臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第二一○號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度上易字第二一○號

上訴人

正太機械水電企業有限公司

兼法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊申田律師

複代理人

史乃文律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

張寧律師

右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十六日台灣高

雄地方法院九十年度訴字第二九０四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過新台幣（下同）五十八萬二千一百零九元及其法定遲延利息部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠兩造關於系爭工程係「借牌」關係，且上訴人亦未就該工程有所獲利，則因該工程而衍生之營業稅及營利事業所得稅及其他一切必要費用，自應由被上訴人負責支付，此乃一般工程實務上之慣例，且為事理之經驗。系爭切結書雖未為關於稅款負擔約定之附記，然究不得因此即認上訴人願負擔此一額外之稅金，蓋立切結書當時工程尾款是否可得領取？金額若干？是否有其他未結之稅金？均無法確定，故亦無從約定。而「借牌」所應負之營業稅及營利事業所得稅乃由借牌之公司或個人給付，乃眾所周知之事，上訴人乃無須舉證。準此，就系爭工程而生之營業稅及營利事業所得稅，應由被上訴人支付。

㈡上訴人所領取之一百零六萬四千五百五十七元工程款，須扣除下列金額後，始為被上訴人得請求之金額：

⑴八十五年度營利事業所得稅十三萬一百三十一元。

⑵九十年度營業稅及管理利潤八萬六千一百七十八元（1,064,557/1.05×

8.5%=86,178）。

⑶九十年度營利事業所得稅二十六萬六千一百三十九元（1,064557×25%=266,139）。

⑷以上合計共四十八萬二千四百四十八元（130,131+86,178+266,139=482,448）。是被上訴人於原審所請求超過五十八萬二千一百零九元部分即無理由，應予駁回。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提收款明細表及計算明細表等件為證，並聲請訊問證人謝坤寬、卓賢助、邱肇苑。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠營利事業所得稅既係以全年總收入減除總支出的純益為所得額，在實務上根本難以區分那一部分是那一筆工程款之純益。而且被上訴人就系爭工程亦從未支付任何關於營利事業所得稅的支出予上訴人公司，否則兩造間以往拆帳既均已清楚無誤，何以獨留有六年前之八十五年營利事業所得稅未支付，足認被上訴人從未給付上訴人公司關於營利事業所得稅之支出，亦無給付上訴人公司關於營利事業所得稅支出之義務，上訴人亦未證明該八十五年度之營利事業所得稅與兩造間之系爭工程有關。另查該八十五年度之營利事業所得稅，上訴人是否業已繳納，被上訴人無從得知。

㈡再關於九十年度營業稅部分，依兩造間之切結書約定，上訴人應將系爭工程款全額給付被上訴人，其中並未准許上訴人公司預留不含營業稅工程款百分之八．五，被上訴人自得請求上訴人給付工程款全額。又縱上訴人日後得向被上訴人領取不含營業稅工程款之百分之八點五，惟該九十年度的稅既尚未課徵（此為上訴人所自認），上訴人仍未對稅捐機關負有繳納營業稅之債務，更未現實支付，即尚未對被上訴人取得債權，自不得主張抵銷。又該營利事業所得可能因其他原因而毋庸繳納，故上訴人尚不能主張抵銷。

㈢上訴人所提出之計算明細表中雖列有「營所稅3.5%：一六六二四四元」，然並未載明係何年所繳納之營利事業所得稅，且該表中並未列出管理利潤百分之三．五，足證該「營所稅3.5%」其實是「管理利潤3.5%」之誤繕。退一步言，若該「營所稅3.5%」並非出於誤繕，而係兩造間有意將支付之管理利潤充為應繳付之營利事業所得稅，則管理利潤等同於代付之營利業事所得稅，由於每期工程款均已扣除同樣比率之金額，則上訴人公司自不得再另行請求被上訴人代付營利事業所得稅。

㈣營利事業所得稅最低稅率為百分之十五，且營利事業所得稅之計算繁複，若營利事業所得稅須由被上訴人支付，勢必經過精算或以已繳納之數額為據，決非以工程款毛收入總額隨意計算。

㈤本件工程之總金額高達五千七百二十五萬八千七百六十三元，上訴人之管理利潤依百分之三．五計算，所得金額超過二百萬元，故不論兩造間之關係是合作還是借牌，上訴人公司衡量其所獲利益及營業狀況後，與被上訴人約定由上訴人公司自行負擔營利事業所得稅，乃是經過縝密思考之結果。事實亦證明上訴人至今僅被課徵八十五年度營利事業所得稅十三萬一百三十一元而已，獲利相當鉅大。

三、證據：爰用於原審所提之證據。

理由

一、本件被上訴人主張：被上訴人與上訴人正太機械水電企業有限公司（下稱正太公司）於八十年十二月間，以上訴人正太公司之名義合作標得高雄市政府國民住宅處（下稱國宅處）「高市二苓鳳宮國宅社區水電新建工程」（下稱系爭工程）。而自八十一年開工以來，被上訴人即與正太公司依約定拆帳，嗣於八十七年六月二十四日兩造為確定系爭未領部分工程款及保固款之分配歸屬，乃書立切結書，約定「二苓國宅水電工程之所有保固款及其餘工程款項均為乙○○先生所有，而正太機械水電企業公司應無條件全力配合乙○○先生有關上開款項所有之申請及函文手續。自即日起二苓國宅水電工程之領款，正太機械水電企業公司除應配合乙○○先生申請手續外，並於開立發票時應將領款之印章交由乙○○先生自行領取款項。恐口無憑，特立本切結書為證，如有違反本切結書之約定，正太機械水電企業公司及負責人甲○○願連帶負一切賠償責任及刑事責任。但乙○○先生對有關工程相對之維護應依約負全責」。嗣上訴人正太公司乃訴請國宅處給付工程款，業經台灣高雄地方法院及本院判決在案，總計系爭工程款經上開判決確定後於加計遲延利息並扣除訴訟費用，合計國宅處應給付之金額為一百零六萬四千五百八十一元，而該款項依前揭切結書所示，本應由正太公司配合被上訴人本人領取；詎料正太公司竟在未照會被上訴人之情形，即擅自至國宅處領取一百零六萬四千五百五十七元，乃故意不法侵害被上訴人關於系爭工程款之權利，是上訴人爰依系爭切結書之約定及民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求上訴人連帶給付一百零六萬四千五百五十七元及法定遲延利息等語。

二、上訴人則以：兩造間關於系爭工程係屬借牌關係，故兩造乃約定就系爭工程而生之營業稅（百分之五）及營利事業所得稅，應由借牌者即被上訴人負擔，是上訴人所領得之工程款一百零六萬四千五百五十七元，應扣除於八十五年度所繳納之營利事業所得稅十三萬零一百三十一元、九十年度將課徵之營業稅及應扣除之管理利潤八萬六千一百七十八元及營利事業所得稅二十六萬六千一百三十九元，總計四十八萬二千四百四十八元，上訴人就此部分即主張與上開應連帶償還之工程款為抵銷，抵銷後上訴人應給付之金額僅為五十八萬二千零九元及法定遲延利息等語資為抗辯。

三、被上訴人主張：被上訴人於八十年十二月間以上訴人正太公司之名義標得系爭工程，並於八十七年六月二十四日就系爭工程款之歸屬書立切結書，該切結書係載明：「二苓國宅水電工程之所有保固款及其餘工程款項均為乙○○先生所有，而正太機械水電企業公司應無條件全力配合乙○○先生有關上開款項所有之申請及函文手續‧‧‧‧‧‧如有違反本切結書之約定，正太機械水電企業公司及負責人甲○○願連帶負一切賠償責任及刑事責任。但乙○○先生對有關工程相對之維護應依約負全責」，嗣上訴人正太公司乃訴請國宅處給付工程款，經台灣高雄地方法院及本院判決國宅處應給付上訴人正太公司一百零六萬四千五百八十一元確定在案，上訴人正太公司嗣即向國宅處領取一百零六萬四千五百五十七元之工程款等情，業據其提出切結書為證，且為上訴人所不否認，堪信被上訴人此部分之主張為真實。被上訴人另主張上訴人應連帶給付伊上開金額，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點厥為：㈠兩造間關於系爭工程是否為借牌關係？㈡系爭工程款所生之營利事業所得稅究應由何人負擔（即上訴人得否以八十五年度、九十年度營利事業所得稅主張抵銷）？㈢上訴人得否以九十年度營業稅及管理利潤主張抵銷？

四、關於兩造間之法律關係：被上訴人以上訴人正太公司之名義標得系爭工程，被上訴人為實際之施作人，迨上訴人正太公司領取工程款後，再與被上訴人依約定拆帳，上訴人並得取得系爭工程款百分之八點五之款項乙節，為兩造所不否認，是上訴人正太公司應僅係出借名義予未具承攬資格之被上訴人承攬系爭工程，實際上並未參與工程之施作，是兩造間應屬「借牌」關係至明。

五、上訴人得否以八十五年度、九十年度營利事業所得稅主張抵銷？

㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院四十八年台上字第八八七號判例、八十二年台上字第一四七號判決參照。上訴人就被上訴人主張渠等應依切結書之約定連帶返還一百零六萬四千五百五十七元之工程款乙節，不為爭執，惟以上訴人得再扣除前述之八十五年度、九十年度營利事業所得稅為抵銷之抗辯，則依舉證責任分配之原則，上訴人就該部分債權存在應負舉證責任。然被上訴人就上訴人上開抗辯，已為否認，經查：證人即被上訴人所負責經營之福懋建設股份有限公司總務人員謝坤寬到庭證稱：「（是否知道兩造有約定稅金的相關事宜？）兩造有約定工程款發下之後，扣除百分之五的營業稅，扣除所剩下的金額的百分之三點五是管理利潤，營業所得稅就要由上訴人公司自行負擔，管理利潤已經有包含營所得稅。‧‧‧我進入公司（指被上訴人所經營之福懋公司）以後，只要工程有請款的話，要先扣除百分之五的營業稅，扣除所剩下的金額的百分之三點五管理利潤給對方。（除了百分之五及百分之三點五的利潤外，是否曾經給付過營利事業所得稅的金額？）沒有。」等語（見本院卷第六六頁至第六七頁），足見兩造除約定上訴人得扣除百分之八點五之工程款項外，並未特別就營利事業所得稅應由誰負擔為約定。雖證人卓賢助到庭證稱：「謝坤寬跟我說有一百多萬的工程款，這些原本是工程款的稅金，但是計算後稅金並沒有這麼多，所以發還下來給乙○○，款項下來後乙○○先生希望能扣除百分之二十五以後給他，在當時甲○○說確實的稅金金額尚未計算完畢，所以不能給我們。」（見本院卷第六九頁），另本院就扣除百分之二十五營利事業所得稅部分補充訊問證人謝坤寬，其稱：「因為當時為了要比較快一點拿到錢，所以有答應扣除百分之二十五的部分」，證人卓賢助則證稱：「因為當時兩造負責人都不在場，只有我們（指謝坤寬、卓賢助）在協商，兩造確實有談到扣除百分之二十五的部分，我回去向甲○○說，甲○○說要等到稅捐稽徵處稅金出來以後再行會算，當時被上訴人部分為了要趕快拿到款項，答應即使扣除百分之二十五也沒有關係。」（見本院卷第七十頁），是兩造當初就系爭工程款進行協商時，被上訴人縱為儘早領取系爭工程款而曾與上訴人商議再扣除百分之二十五之工程款，然因上訴人未予承諾而就此部分扣款未達成合意，則上訴人自難於被上訴人提起訴訟請求系爭工程款後，再執兩造未曾達成合意之事實主張系爭工程款應再扣除百分之二十五之營利事業所得稅。

㈡上訴人所提出之計算明細表（見本院卷第四六頁）雖列有「營所稅3.5%：一六六二四四元」然並未載明係何年度所繳之營利事業所得稅，且該表中並未列出管理利潤3.5%，從而，被上訴人抗辯該「營所稅3.5%」其實是管理利潤3.5%之誤繕等語，應堪採信，是上訴人以該計算明細表欲證明系爭款項之營利事業所得稅應由被上訴人繳納，自難採信。

㈢綜上所論，可見兩造前此並未約定營利事業所得稅由被上訴人繳納，而系爭切結書亦未特別就此予以約定，上訴人自不能以八十五年度、九十年度營利事業所得稅主張抵銷。

六、上訴人得否以九十年度營業稅及管理利潤為抵銷之抗辯？查依上述證人謝坤寬之證言，可見兩造有約定工程款發下後扣除百分之五營業稅，再扣除餘額之百分之三點五即管理利潤後餘額為被上訴人所有，被上訴人對此約定亦不爭執，且依謝坤寬所述，工程款發下後即依上開比例扣除，不需等到稅捐機關實際課徵後才扣除，此部分被上訴人辯稱應俟上訴實際繳稅後才扣除云云，自不足採。從而，上訴人主張以九十年度營業稅及管理利潤八萬六千一百三十九元抵銷，應屬可採。

七、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付之金額在九十七萬八千三百七十九元及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十年十月二十五日）起至清償日止之法定遲延利息之範圍，自屬正當，此部分原審予以准許，並准供擔保宣告假執行，自屬正當。此部分上訴論旨求予廢棄超過五十八萬二千一百零九元及其法定遲延利息部分，非有理由，應予駁回。至於超過九十七萬八千三百七十九元本息部分原審予以准許，並准宣告假執行，自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之基礎不生影響，爰不一一論述。至證人邱肇苑就本件管理利潤及稅款之約定並不知情，與本件判決亦無影響，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　周慶光~B3法官　黃科瑜

~B法院書記官　蘇恒仁Ｋ