臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第二五一號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　　　　　九十一年度上易字第二五一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林幸郎律師

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

屏東縣政府

法定代理人

戊○○

被上訴人

丙○○○○○

共同訴訟代理人

陳世明律師

當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國九十一年十月三日臺灣屏東地方法院

九十一年度訴字第一八一號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於九十三年七

月二十八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：坐落屏東市○○○段一小段二八一及二八二號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為屏東市○○路一四一號之空軍眷舍為伊配住，其空地上增建之建物（下稱原有建物）係伊出資增建，為伊所有，並於八十二年四月十五日出租予黃海潮，由黃海潮加以裝璜後經營十二樓餐廳，且依租賃契約第七條、第九條約定，出租之房屋有改裝設施之必要時由黃海潮負責，並應無條件將房屋交還上訴人，即十二樓餐廳縱係原有建物拆除後重建或係原有建物修建，費用應由黃海潮支出，建物所有權仍屬伊所有，雙方亦於九十年二月十六日一同到屏東縣政府將公有基地使用補償金登記名冊內原記載之黃海潮名義變更為上訴人，由上訴人按時向屏東縣政府繳納土地使用補償金。乃屏東縣政府為強制執行對黃海潮之不當得利債權，竟指封伊所有之十二樓餐廳及眷舍，伊乃基於所有權人地位，依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴。惟十二樓餐廳及眷舍業經執行拍賣完畢，而屏東縣政府與黃海潮均明知十二樓餐廳係伊所有，眷舍是軍方配住由伊使用管理，仍為指封請求拍賣，共同侵害伊之所有權或使用管理權，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條之規定，變更聲明為請求被上訴人連帶賠償系爭建物及眷舍之總價值三百九十八萬六千五百元暨法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭土地係屏東縣政府所有，其上空軍宿舍由上訴人配住，上訴人並在空地上加蓋原有建物，嗣黃海潮向上訴人承租系爭土地及原有建物，因原有建物屋舍老舊，不能作為餐廳使用，乃經上訴人同意拆除改建，經營十二樓餐廳。系爭十二樓餐廳為黃海潮出資興建，黃海潮乃所有權人，屏東縣政府自八十六年間清查縣政府所有及管理之土地，發現黃海潮占用縣府所有土地，即向黃海潮追償占用土地之不當利益，黃海潮未曾否認十二樓餐廳為其所有，其後上訴人固於九十年二月十六日與黃海潮私下協調，由上訴人承受繳納土地使用補償費，乃為免黃海潮同時繳納租金並負擔土地使用補償費，非同意房屋屬上訴人所有，且上訴人未向屏東縣政府表明十二樓餐廳所有權誰屬，屏東乃認十二樓餐廳為黃海潮所有，為執行黃海潮所欠債務，予以指封，並無過失等語，資為抗辯。

三、上訴人主張於八十二年四月十五日出租系爭土地及原有建物予黃海潮，原定租期至九十二年四月十五日，而於九十一年二月二十八日提前解約，及系爭十二樓餐廳連同眷舍於九十年十月十一日經執行法院依屏東縣政府聲請予以查封，嗣經拍定發給權利移轉證書等情，為被上訴人所不爭執，並有租賃契約書、解約退房聲明書、權利移轉證明書等在卷可稽（原審卷第十一至十四頁，本院卷㈠第一二八、一五０至一五一頁），並經本院調閱執行卷證明確，堪認為真實。兩造所爭執者為：㈠十二樓餐廳係何人出資興建？亦即黃海潮承租之後是否有拆除系爭建物重建？其所有權誰屬？㈡依據解約退房聲明書之約定，是否得以認定十二樓餐廳權利之歸屬？㈢上訴人是否得就眷舍遭查封拍賣主張權利受侵害？㈣若十二樓餐廳是上訴人所有，被上訴人就其指封拍賣十二樓餐廳及抵償債務是否構成共同侵權行為？上訴人之損害額為何？㈤上訴人請求損害賠償，是否已罹於請求權時效？

四、上訴人主張十二樓餐廳係伊興建後出租予黃海潮營業，黃海潮縱有整修或重建，依雙方租賃契約書第九條之約定，其改裝設施之費用，應由黃海潮負擔，所有權仍歸伊所有；被上訴人則以黃海潮係十二樓餐廳之原始出資人，取得建物所有權，並否認租賃契約約定建物所有權歸上訴人所有等語置辯。按違章建築之房屋固無法辦理保存登記，其出資建築人仍取得建物所有權。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院八十六年度台上字第二二七二號判決參照）。是十二樓餐廳因不能辦理保存登記，其建物所有權誰屬，即應依出資興建人認定之，而其後縱經約定讓與，所讓與者，亦僅為事實上之處分權。經查：㈠上訴人主張系爭土地上增建之原有建物為上訴人所有，為被上訴人所不爭執，惟被上訴人主張承租原有建物後，因建物老舊，乃經上訴人同意拆除重建，業據證人杜進發、莊文政、陳宏義、韓燦財、周建福分別證述受僱於黃海潮，參與系爭原有建物拆除、十二樓餐廳重新搭建鋼架、屋頂浪板、水泥灌漿、砌磚、裝潢、水電等工程施工之經過（原審卷第九十至九十五頁；本院卷㈠第二０六至二一二頁），並稱其施工時現場就如同原審卷第四十四頁、四十五頁照片所示鋼架搭建情形。而依該等照片所示，其施工現場與日式眷舍相連，舊建築物均已完全拆除，全部重新搭建鋼架，及本院履勘現場時，上訴人復當場就上開照片上鋼架旁之日式宿舍即上訴人配住之眷舍，表示並不爭執（本院卷㈠第二三六頁），且經比對現場附近之建物，包括與十二樓餐廳對街之半畝園餐廳，其地理位置均相符合，有勘驗筆錄可稽（同上卷），足認鋼架施工之位置即係十二樓餐廳之現址，且系爭建物曾經全部拆除重建，與證人證述情節亦相一致。上訴人固否認該鋼架即現今十二樓餐廳建物之鋼架，惟無法證明系爭原有建物經拆除後，另有其他建物在該址施工，其主張即無足採。是足認十二樓餐廳乃黃海潮出資興建，而原始取得其所有權；㈡租賃契約第七條固約定：契約期間黃海潮若擬遷離他處時，不得要求租金償還、遷移費及其任何名目之權利金，而應無條件將房屋交還出租人；第九條約定：房屋有改裝設施之必要時，由黃海潮自行負責。姑不論黃海潮於承租原有建物後，業已拆除該舊建物重建，其原來承租之房屋已經滅失而不存在，而無返還房屋之問題。且如上訴人主張，黃海潮如重建房屋，應自行負擔其費用，即系爭重建之房屋（十二樓餐廳），乃黃海潮出資，其資金並未以房租扣抵，即上訴人並無任何出資之事實，則上訴人即非原始起造人，依法不能取得該新建房屋之所有權，且因屬違章建築不能登記，實際上亦不能經由法律行為為所有權之讓與，僅能為事實上處分權之讓與。故而依租賃契約之約定，至多僅能解釋為：雙方租約終止、黃海潮搬遷之時，系爭十二樓餐廳房屋之事實上處分權應無條件讓與上訴人，乃屬附有停止條件之處分行為。惟十二樓餐廳業於九十年十月十一日經執行法院查封，其時該停止條件尚未成就，上訴人尚未因租賃契約之約定取得建物之事實上處分權；又自查封之時起，黃海潮已不能對該建物為任何處分行為，是縱上訴人嗣於九十一年二月二十八日與黃海潮成立和解，提前終止租約，亦因十二樓餐廳已遭查封，黃海潮不能處分該建物，而不能認為條件成就，上訴人亦不取得處分該建物之權利。更何況依其雙方解約退房聲明書第三條所示，亦僅約定：九十一年二月二十八日十二樓餐廳內部遺留一切物件由房東逕行處理（本院卷一第一二八頁），參以其二人於九十年二月十六日簽訂之和解書僅提到雙方之「土地租賃事宜」，而未及「房屋租賃」，與原始租賃契約有異，且其時十二樓餐廳既遭查封，黃海潮實際上不可能為任何處分行為，而該建物位於上訴人出租之土地上，該聲明書約定遺留之物品由房東處理，亦合於土地出租之慣例，即其既無任何就該業經查封之建物權利誰屬之約定，又經屏東縣政府指十二樓餐廳為黃海潮所有，聲請查封，若上訴人與黃海潮間就該建物之所有權或處分權歸屬上訴人並無爭執，即應責由黃海潮就指封錯誤出具證明以促請執行法院啟封，竟未於終止租約之聲明書上為任何約定，尚難遽為此解釋。㈢上訴人固舉證人杜實華、祝毅成、黃惠沅等人欲證明原有房屋未經拆除重建，惟上開證人僅分別證稱曾前往十二樓餐廳消費、偶而經過或僅知有重新裝潢、整修，並不確知是否有拆除重建；經提示十二樓餐廳房屋現況照片，亦證稱七十幾年間所見房屋，與照片所示現況不同（原審卷第八八至八十九頁、第一一四至一一六頁、第一七三至一七四頁），即難據為有利上訴人之認定。至於證人邊克勤固稱：原有建物之地磚及鋼架並未改變，黃海潮只有加一些招牌、稍加整理，沒有拆掉重建；丁○○稱：系爭建物原由伊經營華園小吃店，黃海潮經營之後，僅重新裝潢，門面改變，結構看起來差不多（原審卷八十九至九十頁、本院卷㈠第三十四頁至三十五頁），惟邊克勤為上訴人朋友，丁○○為上訴人女婿，其證詞難免偏頗，且與上揭卷附照片及勘驗結果不符，核難採信其證詞。㈣綜上，尚難認上訴人已取得十二樓餐廳之所有權或事實上處分權，其復未能舉證證明有何權利受損，即不因該建物遭拍賣而受有損害。

五、上訴人指稱其配住之系爭眷舍與十二樓餐廳同時遭查封，為被上訴人所不爭執，惟屏東縣政府指封之十二樓餐廳確為黃海潮出資興建，並無指封錯誤，已如前述，而系爭眷舍乃國防部空軍總司令部配住予上訴人眷居，並列為公產管理，國防部與上訴人間並無訂立任何契約，有國防部空軍總司令部函可憑（原審卷第二十頁），是上訴人就該眷舍僅有居住使用之權，其縱經查封，於拍定點交之前，僅限制所有權人為處分，其占有人仍得繼續為從來之管理使用。又上訴人為系爭眷舍配住者，乃有權使用占有之人，且於查封之前業已占有該眷舍，依強制執行法第九十九條之規定，系爭眷舍縱經拍定，亦不得點交，即占有人仍得拒絕點交。故而，上訴人之占有權利及占有使用狀態並未因屏東縣政府之指封或其後之拍賣程序而受侵害，僅所有權人國防部得基於所有人之地位排除拍賣之效力或主張其權利。從而，上訴人主張使用管理權受侵害，請求被上訴人連帶賠償其損害，亦屬無據。

六、綜上所述，系爭建物確經黃海潮出資改建為十二樓餐廳營業，所有權應歸屬黃海潮，上訴人亦不因其他黃海潮之處分行為而取得十二樓餐廳之事實上處分權，而上訴人就系爭眷舍僅有占有之使用管理權，且不因眷舍遭拍賣而影響其占有之權利。從而，上訴人主張本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付三百九十八萬六千五百元為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又上訴人主張因情事變更，於本院請求被上訴人連帶賠償損害以代替最初排除強制執行效力之聲明，核屬訴之變更，其原來訴之聲明已視同撤回，本院即應專就變更後之聲明為審究。又本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊、防禦，並不影響本判決之基礎，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人變更後之訴訟為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。

民事第六庭~B1審判長法　官　張明振~B2 法　官　陳真真~B3 法　官　謝肅珍

~B法院書記官　邱麗莉附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。