臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第三九號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度上易字第三九號

上訴人

蒸盛營造有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

揚建工程有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十八日臺灣高

雄地方法院九十年度訴字第一六○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十九年九月六日簽定『新港區漁港漁業大樓新建工程』之模板部分工程契約，伊已施工完成，依約可請領工程總價款為新台幣（下同）七百三十五萬五千五百元，然上訴人僅給付五百五十七萬一千三百二十四元，尚有餘款一百七十八萬四千一百七十六元未付，其間伊曾多次催告上訴人清償，均未獲置理，爰依兩造契約書第三條、第五條約定及民法第五百零五條之規定，請求上訴人給付工程款一百四十一萬六千四百零一元（即一百七十八萬四千一百七十六元之工程尾款，扣除總工程款百分之五之保留驗收款三十六萬七千七百七十五元），及自起訴狀繕本送達翌日即九十年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（上開請求，原審判命上訴人給付被上訴人一百二十五萬六千四百零一元本息，而駁回其餘之訴，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，已告確定）。並聲明求為駁回對造之上訴。

二、上訴人則以：被上訴人有多項工程，如筏式基礎、中空假柱、水泥護欄、混凝土排水溝、清理殘餘夾板等部分，依兩造之合約規定應減少計價數量或扣款；況且伊非契約當事人等語，資為抗辯。並聲明上訴求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、程序上事項：

㈠按當事人得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，固為原則，但經第一審法院定期間命當事人依第二百六十五條至第二百六十七條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，並命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據，而未提出者；及因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者，除因不可歸責於當事人之事由或依其他情形顯失公平者外，即不得更行主張，如當事人於第二審提出，作為新攻擊或防禦方法，第二審法院得駁回之，不予斟酌，此觀民事訴訟法第二百六十八條、第四百四十七條第三、四款之規定自明。

㈡經查本件訴訟第一審法院為準備言詞辯論之必要，曾以通知定期間命上訴人依民事訴訟法第二百六十六條至第二百六十八條之規定，提出答辯狀，並記載答辯之事實及理由、證明應證事實所用之證據、對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述；如有爭執，其理由，復特別告之上訴人，宜確實依該通知為答辯，以「避免因逾時提出致遭受不利益」（原審卷第五十四至五十六頁），送達予上訴人，有送達證書附原審卷足稽。上訴人於原審係抗辯依兩造合約規定，其中部分事項應減少計價或扣款及抵銷等語作為抗辯，迨於上訴本院時竟爭執其非契約當事人，顯係就其未於第一審程序提出之防禦方法更行主張，係因上訴人自己之故意或重大過失未於第一審程序提出，且無不可歸責於己之事由或有顯失公平之情，本院爰依前揭規定駁回之，不再就上訴人於本院新提出伊是否為系爭契約當事人之爭執為審查，合先敘明。

四、實體上事項：兩造對於系爭契約書及會算表之真正均不爭執，就系爭工程已驗收完畢、工程價款之計算方式、上訴人已給付五百五十七萬一千三百二十四元與被上訴人等事實，亦不爭執。

㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院四十八年台上字第八八七號判例參照）。又，在訴訟上，除消極確認之訴外，原告應就權利發生規定之要件事實負舉證責任；而權利障礙規定之要件事實，權利毀滅規定之要件事實，權利排除規定之要件事實，原則上應由被告負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人之施工違反契約及依契約規定應予減少計價，自應由其就此有利於己之事實，負舉證責任。

㈡經查：就筏式基礎工程與混凝土排水溝部分，上訴人抗辯因業主變更設計而減作，然計算施工面積乃施工完成後雙方共同丈量之結果，即使因事前變更設計而減作，於嗣後測量時亦已扣除；再者，有關二、三樓之中空假柱部分、樓梯應施作水泥護欄部分、未施作部分雨庇或外牆部分、模板破裂、位移、僱工修補部分，上訴人雖抗辯被上訴人未依圖說施作云云，但工程施工均有現場監工人員在場指示，如有任何偷工減料之情形，監工人員應予異議並提出更正要求，況經原法院函查台東縣新港區漁會有關驗收事宜，其函覆『新港漁港漁業大樓新建工程』，於九十年八月二十七日竣工，九十年十月十六日驗收完成，有台東縣新港區漁會發函之九十東新漁十二會字第二四二八號函附卷可佐（原審卷第七十一頁）。至上訴人另抗辯模板拆除後，清除殘留夾板之工資部分，上訴人並未提出任何證據資料足資證明，是上訴人前開所辯，皆無法舉證以實其說，其抗辯尚不足採。

㈢是而屆期未付之一百四十一萬六千四百零一元款項，扣除上訴人墊付賠償款十六萬元（此部分業據原審判決，被上訴人未聲明不服）後，為一百二十五萬六千四百零一元。

五、綜上所述，本件被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付，在一百二十五萬六千四百零一元及自九十年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。原審就應准許範圍內為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官　許明進~B2法官　李炫德~B3法官　黃清江

~B法院書記官　林淑敏Ｆ