臺灣高等法院 高雄分院九十一年度勞上更㈠字第一號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度勞上更㈠字第一號

上訴人

正三企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

萬維堯律師

右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十日臺灣屏東地

方法院八十八年度勞訴字第八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，

本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊原受僱於上訴人，因未聽從於上訴人與員工陳明勝之訴訟中為虛偽陳述之指示，致於八十八年七月二十六日遭上訴人非法解僱，伊不得已亦當場向上訴人為終止勞動契約之意思表示。伊於該日止服務年資已滿二十一年又七個月，依勞動基準法第十四條第一項第六款、同條第二項，及第十七條規定，應得請求上訴人給付資遣費新台幣（下同）一百十八萬八千二百六十三元。爰求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：被上訴人於八十八年七月二十二日、二十三日、二十四日，連續三天無任何理由未至公司上班，亦未依公司規定辦理請假手續，且被上訴人縱曾以電話告知請假，惟伊亦未收到任何人為被上訴人請假之文件，被上訴人亦未證明係因疾病或緊急事故無法親自辦理請假手續，有違勞工請假規則第十條但書得委託他人代辦請假手續之規定。至被上訴人於同年月二十六日回公司欲恢復上班時，並未提出醫院證明請病假，伊於同日將卡片抽起，僅係拒絕受領被上訴人之勞務給付，並未將之解僱，迄八十八年八月十日始以被上訴人連續曠職三日為由將之解僱，符合勞動基準法第十二條第一項第六款規定，被上訴人無權請求資遣費等語，資為抗辯。

三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並為附條件假執行之宣告；上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、被上訴人主張上訴人於八十八年七月二十六日將被上訴人之卡片抽起，拒絕被上訴人工作；被上訴人於同日前往屏東縣政府申請勞資爭議協調，要求上訴人給付資遣費之事實，為上訴人所不爭執（發回前第三審卷十六頁），堪認屬實。兩造所爭執者為：㈠上訴人何時終止與被上訴人間之勞動契約？其終止是否合法？㈡若上訴人終止兩造間勞動契約違反勞動基準法之規定，被上訴人得否依勞動基準法第十七條之規定，請求被上訴人給付資遣費？其得請求之金額若干？

五、被上訴人主張上訴人於八十八年七月二十六日將伊打卡之卡片抽掉、拒絕伊進入廠內工作，並表示不讓伊做了；非法終止雙方之勞動契約。上訴人則以：當日伊僅拒絕受領被上訴人勞務之給付，並未對被上訴人終止勞動契約；是因被上訴人到社會局投訴，伊經通知，才在同年月二十九日將被上訴人退保；迄同年八月十日始以被上訴人連續曠職三日為由將之解僱，且終止勞動契約會經過一定程序，伊至今未對被上訴人公告終止勞動契約，是被上訴人片面終止雙方契約等語置辯。經查：㈠上訴人一再陳稱：伊係因被上訴人違反勞動基準法第十二條第一項第六款規定而於八十八年八月十日對被上訴人表示終止契約（本院前審卷二九、四四頁），及證人即屏東縣政府社會科協調本件勞資爭議案之劉淅坤稱：吳景禹（代表上訴人）當時有說照規定曠職超過三天，不能再讓被上訴人做下去（原審卷九二頁），則上訴人嗣改稱並未終止雙方契約，顯非事實；㈡上訴人於八十八年七月二十九日以離職為由將被上訴人退保，有勞工保險局八十九年八月二日保承字第一○一四二六二號及八十九年九月二十一日保承字第一○一七六七三號函在卷足憑（本院前審卷第九七、九八頁、第一一七頁）。上訴人於八十八年七月二十六日被上訴人前來上班之時，既將被上訴人打卡之卡片抽掉，證人張和太亦稱：當天被上訴人七點多準備換工作服時，問老闆有何工作要做，我有聽到「對公司不忠不義之人，公司不要你」（本院前審五十九頁），綜合上情觀察，上訴人既被上訴人卡片抽掉，拒其上班，又表示公司不需要被上訴人，於三日後並將被上訴人退保，尚難單純認為僅有拒絕受領勞務之意，應認上訴人業於八十八年七月二十六日對被上訴人終止雙方勞動契約；㈢按勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第六款固有明文，然必須具備勞工無正當理由曠工及繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。故勞工雖繼續曠工三日，但其曠工若有正當理由，雇主即不得據以終止契約。上訴人以被上訴人未事先請假或補辦手續，自同年月二十二日至二十四日連續曠職三日，構成勞動基準法第十二條第一項第六款之終止契約事由。惟據證人劉淅坤稱：勞資爭議協調時，勞方一人，資方二人為徐紫雲及吳景禹，徐紫雲有提到被上訴人打電話予會計李小姐請假之事，但時間上轉達延誤；雙方都有說此事；吳景禹有說過「病假可電話連絡，事後補假」（原審卷九十頁背面至九十二頁），足認被上訴人主張有事先電話請假屬實。次查，被上訴人係因坐骨神經痛，於八十八年七月二十三日前往高雄長庚紀念醫院求診，經提出醫療收據及診斷證明書為證，載明病症為「坐骨神經痛、當時曾有頭痛症狀」（原審卷第十七頁、第四十七頁），並經本院調閱其病歷資料無訛，及該院函稱：患者經診斷為輕度僵直性脊椎炎；會輕度影響其工作（本院卷三十頁、六十一頁），則被上訴人確因病請假，非無正當理由而未上班。至於被上訴人平日有無如常上班，乃其是否願意忍受身體上之不適提供勞務，要難據此認其並無病痛。而勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但遇有急病或緊急事故，得委託他人代理辦理請假手續，為內政部勞工請假規則第十條所明定。被上訴人因病已委託他人代辦請假手續，縱會計李媚玲或徐紫雲有所延誤，被上訴人既有正當理由，尚與無故曠工有間。從而，上訴人於上訴人回復上班之時，拒絕其上班，並以被上訴人連續曠工達三天為由予以解僱，於法即有未合。

六、次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；第十七規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第十四條第一項第六款及第四項分別定有明文。又雇主終止勞動契約者，對於勞工繼續工作每滿一年發給相當於一個月之平均工資之資遣費，剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，同法第十七條亦有明文。經查：㈠被上訴人主張於上訴人拒絕其繼續工作之時，當場亦對上訴人終止勞動契約，請求給付資遣費，並於同日前往社會局請求調解，為上訴人所不爭執（本院卷二十四頁），並稱：七月二十六日被上訴人說他不做了；是被上訴人片面終止勞動契約（本院前審卷八十五頁、本院卷一二五頁），足證被上訴人確於八十八年七月二十六日即對上訴人表示終止雙方契約。而上訴人既非法解僱被上訴人在先，並致被上訴人喪失工作機會，有損被上訴人之權益，則被上訴人主張上訴人有勞動基準法第十四條第一項第六款之事由，依同法第十四條第二項之規定終止契約，並依同條第四項準用同法第十七條規定，請求上訴人給付資遣費，洵屬有據。㈡被上訴人主張自六十六年十二月二日進入上訴人公司服務迄八十八年七月二十四日止，已服務滿二十一年又七個月，固為上訴人所未爭執，惟被上訴人迄未就其工作年資提出證明，而依勞工保險條例第十一條前段規定，符合第六條規定，應參加勞工保險之勞工，各投保單位應於所屬勞工到職之當日，列表通知保險人。就前揭勞保局函所示，被上訴人最初投保生效日為六十七年十二月一日（本院前審卷九八頁），應認其年資自六十七年十二月一日起算，至八十八年七月二十六日止，為二十年又八個月。依勞動基準法第十七條規定計算，上訴人應依前六個月平均工資，發給被上訴人二十又十二分之八個月之資遣費。㈢被上訴人最近六個月之薪資包括加班費分別為四萬五千一百一十一元、六萬六千九百八十七元、六萬四千七百零八元、六萬二千零三十二元、六萬二千五百零九元、五萬九千九百二十八元，有上訴人所不爭執之薪資單足稽（原審卷十九、二十頁；本前審卷一三七頁）。其中加班費部分，上訴人抗辯不應計入平均工資云云。惟加班費係指勞工於正常工作時間（每日八小時或每週四十八小時）之外，因特殊情形，有繼續工作之必要，經依勞動基準法第三十二條及第三十三條之規定予以延長工作時間，並依同法第二十四條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之報酬而言。且按之勞動基準法第二條第三款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」及勞工保險條例施行細則第三十三條規定：「本條例第十四條所指月薪資總額，包括勞工因工作而由雇主給付之報酬，不論以工資、薪津、津貼、獎金、其他任何名義按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與者在內。」加班費既係按時給付之報酬，並屬經常性給與，應屬工資之一部分。被上訴人離職前六個月之薪資總額合計為三十六萬一千二百七十五元，總日數為一百八十一天，其平均每日工資為一千九百九十六元（四捨五入），其平均每月工資為五萬九千八百八十元，被上訴人得請求上訴人給付之資遣費應為一百二十三萬七千五百二十元，被上訴人僅請求一百一十八萬八千二百六十三元，核無不合。

七、從而，被上訴人依勞動基準法第十七條之規定請求上訴人給付資遣費一百一十八萬八千二百六十三元及本此而生之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命如數給付，並依被上訴人之聲請為假執行宣告，於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官　許明進~B2法官　李炫德~B3法官　謝肅珍