臺灣高等法院 高雄分院九十一年度重上更㈠字第三０號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十一年度重上更㈠字第三０號

上訴人

山福營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

顏福松律師

被上訴人

高雄市政府工務局養護工程處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃勇雄律師

當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十四日臺灣高雄

地方法院八十六年度重訴字第六三０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回

更審，本院於民國九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人法定代理人原為陳存永，嗣由乙○○接任，並聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。

二、上訴人主張其參與被上訴人就開闢大林蒲０九公０一工程之招標，得標後於八十四年四月六日與被上訴人簽訂工程契約並於八十四年七月二十七日施工。上訴人於工程投標單之預算詳細表關於「填砂質壤土」載明每一立方公尺單價為新台幣（下同）二百十元八角，數量部分初步估算為七○○○立方公尺，惟依前揭工程契約第三條二項明文約定「工程按照實做數量結算」，且被上訴人招標紀錄說明事項欄亦明載：「填土方式以收方資料為依據」，而依工程第二次變更設計圖說明事項１施工前測量高程及施工後測量高程所須填土方為三○六三三．三立方公尺，扣除原預算詳細表所列之七○○○立方公尺，故新增填土方為二三六三三．三立方公尺（嗣後改稱以二三四三三．三立方公尺計算，此部分亦經被上訴人單位相關人員核定簽名蓋章，查本件包商利潤、管利費為百分之九、九八（上訴人起訴時係主張百分之十，於本院經被上訴人抗辯後，更正為百分之九、九八），營業稅百分之五，故上訴人得請求之工程款為五七五萬三０四七元（210.8元×23633.3×1.05×1.0998=575.3047.7元）（元以下四捨五入）本件工程業於八十六年一月六日竣工，有發包工程竣工計價單可稽，按審計法施行細則第六十三條規定：「各機關辦理一定金額以上營繕工程，於開工後應適時填送施工進度表通知該管審計機關；完工後應立即辦理驗收，除有特殊事由者外，不得超過三十日」，則此部分工程款之利息當自完工日後滿三十日 (即八十六年二月六日）起算等語，（經原審為上訴人敗訴之判決）（又上訴人在原審另就前鎮三十五號公園開闢工程部分請求被上訴人給付工程款一０一萬八四０元五角及自八十年六月四日起至清償日止之法定遲延利息，經原審一併為上訴人敗訴之判決，惟此部分上訴人並未上訴而告確定）。

三、被上訴人則以：㈠大林蒲○九公○一工程「填沙質壤土」部分，新增填土二三四三三．三立方公尺，並非由上訴人所載運填土，而係由被上訴人自行自高雄市○○○○○路拓寬工程運送土方至系爭土地填土，並由上訴人增做「堆土整平」之工程項目，兩造亦依工程契約第六條協議該堆土整平之數量與報酬金額（見一審卷第六五、六六、六七頁），被上訴人已將該追加施做「堆土整平」之款項給付上訴人完畢（見一審卷第六八頁），茍若填土方係上訴人所施做，則上訴人就填砂質壤土本負有整平之義務，自無須再由被上訴人另行增加「堆土整平」之工作項目，增加該施工費用。又若上訴人可請求此部分工程款，該「堆土整平」之款項即係重複領取，自應予以扣除。㈡依工程契約書（見一審第六頁）第三條第二項約定「工程按照實做數量結算」，其真意係工程完工後於辦理結算時，依兩造契約所定範圍內實際實做之工程數量辦理結算，而該結算之金額必不能超出該條第一項所定之總工程費金額，除非依契約第六條規定辦理工程變更、增減工程數量、追加減工程金額始能變更第三條第一項所定之總工程費，本件上訴人未曾於事先依工程契約書第六條之約定與被上訴人議定增減數量及其價款，且事後工程辦理決算時，其施做數量亦載明七０００立方公尺，並未超過契約所定數量，故依兩造工程契約，上訴人亦不能請求其所主張超出合約土方數量款項之權利等語資為抗辯。

四、上訴人上訴聲明：

㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。

㈡右廢棄部分被上訴人應給付上訴人五七五萬三０四七元，及自民國八十六年二月六日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、本件上訴人主張兩造於八十四年四月六日簽訂系爭工程契約，約定系爭工程契約總工程費為九百三十六萬元，工程按實做數量結算，而上訴人於工程投標單之預算詳細表關於「填砂質壤土」（下稱填土）載明每一立方公尺單價為二百一十元八角，數量部分初步估算為七○○○立方公尺，填土方式則以收方資料為依據，其後另新增填土方二三四三三．三立方公尺之事實，有工程合約、招標紀錄各一件在卷可憑，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

六、上訴人主張，其有多施做超出兩造合約所訂土方數量二三六三三點三立方公尺，而請求被上訴人給付該超出土方數量之工程款。然被上訴人否認其之主張，並否認其有適法之請求權存在。是以，本件兩造之爭點係：㈠上訴人施做填土究有無超出兩造合約所定七千立方公尺以上之數量﹖若有，則其數量是否確係其所主張之二三六三三點三立方公尺。㈡依兩造工程契約，上訴人有無請求其所主張超出七千立方公尺數量款項之權利，茲分述如後：

七、土方超出七千立方公尺部分是由何人所施作﹖

㈠經查，證人即上訴人公司當時之監工涂景翔證稱，本件工程開工時就知道合約書所列之七０００立方公尺不足，因為開工前顧問公司就測量高程計算出來，由被上訴人之承辦人賴光榮於八十七年七、八月間將卷附之測量圖及計算公式（本院卷㈠第二四三、二四四、二四五頁）交給上訴人公司之負責人甲○○等語（見本院卷㈡第七八至八六頁），而依上開賴光榮所交付之開工前所測得測量圖及計算公式，已可見土方需要三二七０九立方公尺（見本院卷㈠第二四五頁）復依卷附之被上訴人函，亦可見被上訴人有要求上訴人於八十四年七月二十七日開工，並於施工前會同顧問公司及被上訴人辦理高程服務以利回填作業（見本院卷㈠第二

四六、二四七頁），另據證人賴光榮證稱「（合約書土方數量為何列七千立方公尺﹖）當時規劃設計時就知道土方不足，我們就先做再講」等語（見本院重上字卷第一九四頁），又，本院向審計部高雄市審計處調取之「高雄市政府工務局養護工程處八十四年大林蒲０九公０一開闢工程憑證」卷內附統籌顧問公司於八十四年十月三十日所發之函，其中說明二記載：「原設計中之填砂質壤土數量，依面積三．五一五八公頃，平均填土五十公分，應為一七五七九立方公尺」（不含堆土丘），因預算經費不足，無法編列填砂質壤土之經費，奉貴處指示，一再刪除設施項目，僅保留必要之擋土牆、矮牆、騎樓地、圍道、水溝、廁所等設施，及部分設施改換單價較低之材料後，剩餘之經費僅夠編列七０００立方公尺，現經施作後土方不是二五七０九立方公尺，建議貴處另編經費補足土方量，可自然排水至四周水溝，依測量收方資料須（00000-0000）七三０九立方公尺，依合約單價每立公尺二一０元計算，共需一五三萬四八九０元」等語（見本院卷㈡第二０頁）。可見本件工程於設計規劃，開工即經測量知悉所需土方需三二七０九立方公尺，然因經費不足，僅編列七千立方公尺之經費，先施工再視情況辦理，此種編列之土方七０００立方公尺不足之情形，上訴人於施工前即已知悉。

㈡次查，上訴人主張，伊施工後發覺所施作之土方超出七千立方公尺甚多，即寫陳情書（⒏）要求被上訴人處理雙方即於八十四年九月二十七日就系爭工程回填土方量事宜進行會勘，並於八十四年九月二十九日測量上訴人實際施作之土方量，測得上訴人施作之土方量為三０六三三．三立方公尺，即超出二三六三三．三立方公尺（30633.3-7000=23633.3）等情，並提出工程第二次變更設計圖為證（見一審卷第十九頁即原證四），又證人涂景翔證稱，山福公司負責人寫陳情書後，在八十四年九月二十七日那天剛好是我的生日，市政府的林慶瑞來會勘，會勘後大約再過兩、三天就辦測量，測得之土方換算約三萬多立方公尺，山福公司所填的土方通常是由老闆聯絡有時由我聯絡，由貨運公司載來：：：」「（你們公司填土到七千立方公尺時是否有特地測量一次﹖）沒有，因開工時，就知道土方不足，所以沒有在七千立方公尺時特地測量一次，因為事先大家都知道不夠，且差很多：：」等語（見本院卷㈡第七八至八六頁），證人涂景翔及上訴人之工地主任莊俊達證稱「系爭工程土方部分在八十四年九月底測量方知土方數量為三萬多立方公尺，監日日誌所計之卡車數為車輛數，並非車次，每一車每天約出車十多趟，本件土方工程若未完工，主入口舖面，騎樓地三公尺寬步道，三．五公尺及一．五公尺寬園道，鋁合金座椅、健康步道的照明設備完全沒有辦法施作，這些設施是遍及整個工地，四面八方都有步道，照明設備一、二十處」各等語，莊俊達另證稱「（你如何記得是八十四年九月底測量﹖）八十四年九月二十七日，林慶瑞科長有到現場會勘，所以八十四年九月二十九日就請人到現場會測」等語（均見本院重上卷第一一二、一一三頁），又依卷附之會勘紀錄亦可見會勘日期為八十四年九月二十七日（見一審卷第五０、五一頁）。又證人林慶瑞於本院前審原證稱，是八十五年三月十七日辦過會勘測量是在辦過一次會勘後，嗣後稱確定日期不知等語，惟經上訴人提示會勘記綠後證稱，八十四年九月二十七日會勘後應設沒有再填土，土方數量沒有追加，再證稱，八十四年九月二十七日會勘後有無再填土要看監工日報，而監工日報上是還有卡車進場，卡車進場是否填土要看監工日誌等語，經查，依監工日誌所載，八十四年九月二十七日以後卡車進場，惟無填土之記載（見一審第二０四頁後之監工日誌）。另有關進場之卡車是車輛數或車次數，依證人即統籌顧問承辦人邱繼賢證稱，監工日誌是由伊所填寫，卡車數是指在工地施工或協助施工的車輛，不是指運土、運水泥的車輛，那些是屬於運貨的車等語，證人賴光榮亦證稱是指在工地內部作業的車輛，不是運水泥、泥土的車輛，不是外面運水泥、泥土的車輛等語（見本院重上卷第一九二至一九四頁），是可見監工日誌上之車輛數尚難認係載土之車輛之登錄，從而，被上訴人所辯，車次只有二九七次，所載之土方量，不能達於上訴人所稱之量云云，尚難採取。

㈢又，沿海二、三路拓寬工程係於八十四年十一月三十開工，有開工報告在卷可稽（見本院卷㈠第二一三頁），並經證人鍾享榮證明屬實，是被上訴人顯難於八十四年九月底以前以沿海二路拓寬工程所挖之土方作為系爭工程填土之用，另據證人即被上訴人之監工賴光榮證稱，系爭工程當初規劃設計時就知道土方不足，後來被上訴人自沿海路拓寬工程運來土方，送了三天，就被開罰單，第一天的土還可用，第二、三天的土有磚塊、石塊不能用，大部分棄置於擋土牆外，系爭增填土方係上訴人載運來的，經測量後才知數量，知有三萬二千零七立方公尺，側量時間約在八十四年九月底等語（見一審卷一０四頁背面、一０五頁、本院重上卷一九四頁），另據證人即被上訴人之科長陳寶湧證稱，沿海二路之土方倒在大林蒲，運了一、二星期（不是天天載），就被開罰單，後來就協調未載運等語，證人林慶瑞亦證稱沿海二路載運之土方係在八十四年十二月後等語，則上訴人法定代理人甲○○所主張，八十四年九月二十九日測量得土方三萬多立方公尺後，被上訴人表示原先設計之兩座小假山，及大假山暫時不要做，後來沿海路開工，被上訴人認為那麼多土可以用，所以他們就自己運過來，結果被開了一張罰單，後來因有上級要來視察工地，被上訴人之官員先行至土地察看，發現那一堆是土石及垃圾不能用，請我用推工機及運貨車推運到擋土牆外等語，自堪採信。從而，可見沿海二路拓寬道路工程載運之土方係在八十四年十二月之後，不在本件上訴人所請求之土方量範圍內。

㈣復查，八十四年十月間被上訴人之公文簽辦箋（見本院重上卷第八一、八二頁）即載明承包商申請自八十四年十月七日起至變更設計完成期間不計工期，並於同月就本件工程簽呈「第一次變更設計預算書」（見本院重上卷第八三頁），變設計內容有記載變更估列「回填砂質壤土」，被上訴人承辦人員簽請追加為一萬四千立方公尺，惟遭上級刪除（見本院重上卷第八六頁），是按依常理，上訴人若未於八十四年九月底多填土方，被上訴人承辦人員當不可能變更設計預算書，變更估列「回填砂質壤土」為一萬四千立方公尺，嗣後兩造於八十五年二月二十七日召開施工疑義協商會議（見一審卷五二頁），會議結論一記載：本工程堆土整平數量增做部分由統籌顧問公司依權責「複測」，此處使用「複測」亦可見八十四年九月底已初測出土方數量為三二七０九立方公尺，土方不足二五七０九立方公尺，再參照八十四年九月二十七日之會勘紀錄結論二（見一審卷第五０頁），回填土部分請顧問公司依「測量」收方資料確實核算後擬具方案報處審核，亦即八十四年九月二十七日後（實際為同月二十九日）即辦理初測，乃有上開統籌顧問公司之函文（見本院卷㈡第二０頁），記載「現經施作後土方不足二五七０九立方公尺」，並建議增編土方經費），被上訴人乃依統籌顧問公司之「複測」辦理變更工程之相關簽辦文件（見本院卷㈡第一八頁），其中堆土整平數量為二三四三三．三立方公尺，可見複測後新增土方為二三四三三．三立方公尺，此亦可見上訴人共填土三０四三三．三立方公尺。綜合上述，上訴人主張，伊要求按照實做數量結算，惟因被上訴人拘泥於依「契約總價」計算，伊不得已，乃同意僅以超出七千立方公尺結算，（即變更估列為一四０００立方公尺）被上訴人之承辦人員乃以此數額簽出，惟上訴人仍不同意而予以刪除，事後又不得已協調只以堆土整平之項目領取報酬等情，合乎常理，堪以採信。

㈤依被上訴人發包工程部分估驗計價表第一次付款即第一次估驗（原證十五，一審卷一一四頁）可見八十四年八月二十二日已完成土方工程之百分之八十，第二次估驗（原證十六，一審卷第一二二頁）可見八十四年九月七日已完成土方工程之百分之九十，第三次估驗（原證十七，一審卷第一二八頁），可見同年十月二日即完成土方工程之百分之九十五（上訴人此即為全部完成，依向例記明達成百分之九十五即代表全部完工，估驗報告並不記載完成百分之百），而如前所述，被上訴人於八十四年底並未載土方倒入本件工地，可見上訴人於八十四年十月二日已完成填土施作。且，證人賴光榮亦證稱「請證述是否依施工圖估驗﹖）係按施工圖去估驗，會同監造，施工監工單位測量估驗」，可見所謂土方完成百分之八

十、九十、九十五，係指按「施工圖」比例之百分比。賴光榮事後於本院前審改稱依七千立方公尺計算其比例，為事後迴護被上訴人之詞，尚難採取。上訴人稱，三次估驗都沒有記載填土土方是為了要配合合約一情，堪予採取。該估驗明細表未記載上訴人施工填土數量超過七千立方公尺，而僅記載「攬約」數量七千立方公尺一情，尚難資為對上訴人不利之認定，被上訴人以此為辯，尚難採取。

㈥綜上所述，上訴人主張土方超出七千立方公尺部分是由上訴人所施作，應堪採信。

八、依兩造工程契約，上訴人得否請求其主張之超出七千立方公尺部分之款項﹖查依系爭工程合約第三條第二項約定：「工程按照實做數量結算。」，且將「契約總價」等字刪除，（見一審卷第六頁），可見系爭工程不採契約總價結算，而依實做實算，且如前所述，兩造於開工前即知土方七千立方公尺遠遠不足，而仍予施工，且上訴人係按圖施工，仍屬依約履行，是自亦應認為應依實做實算較符公平原則，況縱應辦理工程變更，上訴人已提出變更設計，被上訴人故不予同意，亦屬以不正當方法阻止條件成就，仍應認上訴人得請求本件工程款。

九、又，本件經複測結果新增土方為二三四三三．三立方公尺，已如前述，（30433.3-7000=30433.3）上訴人嗣後亦主張以此數額計算，而本件包商利潤管理費為百分之九．九八，營業稅為百分之五，此為兩造所不爭執，從而，上訴人依承攬合約請求被上訴人給付本件工程款五七０萬四三六一元（210.8×23433.3×1.05×1.0998=0000000）（元以下不計），自屬正當，復查，上訴人已領取堆土整平之報酬四０萬四二八二元，（見一審卷六六頁），扣除後上訴人得請求之金額為五三０萬００七九元，又上訴人雖稱，依審計法施行細則第六十三條規定，完工後應立即辦理驗收，除有特殊事由外，不得超過三十日，則本件工程款利息應自完工後滿三十日（即八十六年二月六日）起算云云，惟查，本件工程款應以畫面申請（合約書第四條），故被上訴人遲延起算日，以自起訴狀繕本送達翌日（八十六年十月五日）起算為當，從而，上訴人請求自八十六年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，自屬正當，原審將上訴人此部分請求連同假執行予以駁回，自有未當，上訴意旨，求予就此部分予以廢棄改判，自屬正當，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，准上訴人此部分所請，並准供擔保宣告假執行及免為假執行，又上訴人超過部分之請求為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。

十、本件事證已明，兩造其餘攻擊，防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條第二項，判決如主文。

民事第五庭~B1審判長法官　蔡明宛~B2法官　林健彥~B3法官　黃科瑜

~B法院書記官　施耀程附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。