臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第二六一號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十二年度上易字第二六一號

上訴人即附帶被上訴人

台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處

法定代理人

甲

訴訟代理人

何俊墩律師

複代理人

吳忠諺律師

被上訴人即附帶上訴人

德寶營造股份有限公司

法定代理人

乙

法定代理人

?

訴訟代理人

黃順天律師

複代理人

何曜男律師

當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十二年七月三十一日臺灣高雄地方

法院九十一年度訴字第一三八一號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本

院於九十三年六月三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人主張：兩造於民國八十九年九月十二日就被上訴人仁武E／S新建工程（以下簡稱系爭工程），與上訴人即附帶被上訴人簽立台灣電力股份有限公司工程承攬契約，總金額為新台幣（下同）二億九千五百萬元；依系爭工程契約第四條約定係按實做數量計價。嗣被上訴人依工程圖說施工，發現工程圖說中有：１、開挖點井抽水工程；２、陡槽溝工程費用；３、防水隔熱磚工程等三項目，惟於工程數量表（兼訂價單、發包單及估價明細表）中無該項工程數量及單價之記載，因上揭工程俱屬必要，被上訴人因此函請上訴人處理，上訴人俱以依工程契約特說B、２、１項之規定，系爭工程契約非經變更設計，不辦增帳，上訴人故意不變更設計，且要求被上訴人依工程圖說施作，被上訴人按圖施作上開三項工程項目後，上訴人仍拒付該三項目之工程款，其金額分別為：１、開挖點井抽水工程，金額九十萬五千一百元；２、陡槽溝工程費用，共計三十萬五千七百二十元；３、屋頂防水加隔熱磚費用，二十六萬一千一百五十六元，爰依承攬契約及不當得利之法律關係請求上訴人給付被上訴人一百四十七萬一千九百七十六元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經原審判命上訴人應給付被上訴人七十三萬五千九百八十八元及遲延利息，駁回其餘之請求。因上訴人提起上訴，被上訴人於本院提起附帶上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人七十三萬五千九百八十八元，及自九十一年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴駁回。

二、上訴人即附帶被上訴人則以：㈠就上訴人依承攬契約請求部分：依系爭工程契約第四條約定，本件為總價承包，並非實作實算計價，且依系爭工程契約特別說明B 第二條規定，若發包圖說已明示規格及需施工，而工程數量表（兼訂價單）項目未列者，投標人應將之合併整體施工或配合收繕之既列相關項目估價款，非經變更設計，不辦增帳。又依投標須知第廿七條規定「工程項目及數量之增減」規定，除在施工說明書所附數量表內所列『工程安全衛生設施及管理費用』及註明『按實做數量計算』之項目外，其餘如非變更設計，概不增減計價」。上開三項工程項目之施作，未經變更設計，被上訴人不得要求給付工程款。㈡就被上訴人主張不當得利部分：兩造工程合約第廿二條，雙方同意互不對他方請求與所失產出、所失利益、所失使用，或其他間接或衍生之損害賠償。被上訴人主張之三個工程項目，依系爭工程契約、圖說及特別說明A、B規定，屬於被上訴人應施作之項目，不應請領工程款。於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈡附帶上訴駁回。

三、被上訴人主張兩造於八十九年九月十二日就系爭工程簽立台灣電力股份有限公司工程承攬契約。嗣被上訴人依工程圖說施工完成，而工程圖說中有：１、開挖點井抽水工程；２、陡槽溝工程費用；３、防水隔熱磚工程等三項目，惟於工程數量表（兼訂價單、發包單及估價明細表）中無該項工程數量及單價之記載，上開工程施工已完成所須之金額分別為：１、開挖點井抽水工程，金額九十萬五千一百元；２、陡槽溝工程費用，共計三十萬五千七百二十元；３、屋頂防水加隔熱磚費用，二十六萬一千一百五十六元，業據其提出系爭工程契約書、估價單各一紙為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人主張依系爭工程投標須知第十三條第一款規定：「標單標價應依招標文件所列內容、項目估報總價，而估價明細表及其磁片亦應依招標文件之估價明細表所列內容、項目逐項估列明細並估報總價」，顯見上訴人於本件工程招標時係要求承包商依估價明細表逐項估列並估報總價。本件契約所附工程說明、圖說、估價明細表乃業主即上訴人提供，依誠信原則，承包商均相信圖說上之工作項目與估價明細表上之工作項目相符，且工程實務上所有招標廠商幾乎均以估價明細表所載項目為計價基礎。若有漏列情事，業主即應本於誠信原則，依承攬關係給付該項工程之工程款。次按系爭工程合約第十三條約定，凡契約訂價單（不包括單價分析表）內非按實做數量計價之項目，如實做數量較訂價單內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續。系爭工程契約特別說明Ｂ２、１規定，若發包圖說已明示規格需施工，而工程數量表（兼訂價單）項目中未列者，投標人應將之合併於應需一併整件施工，或連帶設施或配合收繕之既列相關項目估報價款非經變更設計，不辦增帳。至於契約訂價（不包含單價分析表）中，非實做計價之項目，得依工程採購承攬契約第十三條「工程變更」第二項之規定，辦理變更設計。是基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計之方式，予以補充辦理，俾求公允。是本件係屬漏項，依舉輕明重之法理，應依系爭工程合約第十三條約定辦理變更設計給付工程款。又是否逾百分之十係以該項目之數量計算，非以總工程之所有項目之數量計算等語。上訴人則抗辯依本件工程契約工程特別說明Ｂ第２條記載：「本工程發包圖說所附工程數量表（兼訂價單）或分析表等資料，僅供投標人參考，投標人應依工程標購承攬契約第七條『契約文件之效力』，自行再核算，估報總價。」、第２．１條記載：「若發包圖說已明示規格及需施工，而工程數量表（兼訂價單）項目中未列者，投標人應將之合併於應需一併整體施工...... 非經變更設計，不辦增帳。」。本件被上訴人所指有關「點井、徙槽溝及隔熱磚」部分，確實業已詳載於工程圖說內無誤，從八十九年十一月十五日開工，至九十一年十二月二十五日竣工，且已領取全部工程款完畢，而兩造就此工程圖說部分，並未協議變更設計，而本次被上訴人所請求給付所謂增作之工程費僅為一百四十七萬一千九百七十六元，占其得標總額二億九千五百萬元之百分之零點五而已，其數量顯然十分微小，非合於系爭工程合約第十三條得以辦理變更設計增減之標準：「百分之十」，且本件工程從未辦理變更，故不能調整契約金額等語。是本件之爭執點在於：㈠本件工程契約可否調整工程款？工程數量超過百分之十係指個別工程數量表（兼訂價單）上或全部工程數量超過百分之十，始能調整？㈡本件工程數量表中漏列上開三項工程項目時，是否有兩造所約定工程數量超過百分之十，須變更設計增減之情形？茲論述如下：

四、本件工程契約可否調整工程款？工程數量超過百分之十係指個別工程數量表（兼訂價單）上或全部工程數量超過百分之十？

㈠、被上訴人主張系爭工程合約為實作實算契約，上訴人則辯稱係總價承攬合約。經查：依雙方系爭工程合約第四條約定，契約總價為二億九千五百萬元；本工程承攬金額為二億八千零九十五萬二千三百八十一元，本工程營業稅額為一千四百零四萬七千六百十九元；內容詳訂價單；本工程契約總價依訂價單規定，按實作工程數量計價，有承攬契約乙份在卷供參。惟總價承攬契約，係指完成圖說規範所定之一切工程所需總價之契約，此類契約之付款條件，為承包業者於遵照業主所定之圖說規範，完成約定建築物後，業主付給承包業者簽訂之總價額，總價承攬契約之特性為，工程價目表所列之項目、數量僅供承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中。經查：依兩造系爭工程合約第四條，已明文約定系爭工程之總承攬金額，且系爭工程合約特別說明B、２、１規定，本工程發包圖說所附工程數量表（兼訂價單）或分析表等資料，僅供投標人估價之參考，投標人應依工程採購承攬契約第七條「契約文件之效力」，自行再核算，估報總價。‧‧‧若發包圖說已明示規格及需施工，而工程數量表（兼訂價單）項目未列者，投標人應將之合併整體施工或配合收繕之既列相關項目估價款，非經變更設計，不辦增帳。揆諸上開規定，參互以觀，可知系爭工程合約為總價承攬契約。

㈡、依系爭工程合約第十三條約定，凡契約訂價單（不包括單價分析表）內非按實做數量計價之項目，如實做數量較訂價單內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續。復依系爭工程契約特別說明B２、１之規定，若發包圖說，已明示規格需施工，而工程數量表（兼訂價單）項目中未列者，投標人應將之合併於應需一併整體施工，或連帶施設或配合收繕之既列相關項目估報價款，非經變更設計，不辦增帳。至於契約訂價單（不包括單價分析表）中，非實做實數量計價之項目，得依工程採購承攬契約第十三條「工程變更」第二項之規定，辦理變更設計。另參酌內政部營建署八十六年二月廿五日以台（八六）內營八六二三三九號函修正「工程契約範本」第十二條第三項規定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方（定作人）得依乙方（承攬人）之申請，以下列處理方式辦理變更設計，屬於總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之‧‧‧」。經查，就系爭工程合約第十三條、及其特別說明B２、１之規定，暨內政部工程契範本規定之意旨參照以觀，實乃基於公平正義原則之考量。蓋倘有可歸責於業主之事由發生，若仍使業主得依照原合約總價金額給付者，無異使可歸責之一方，免除其應負責任，顯有失公平。故營建署亦係以契約公平性原則為出發點，而於契約範例中為如上之規定，因而縱使為總價承攬合約，其契約金額亦非絕對不得予以調整，在涉及變更設計，因其他可歸責於業主，或受業主委託代表業主之工程師、設計監造單位之行為，致工程費用有所增加之情況下，承攬人自得請求就合約金額為合理、適當之調整。又上訴人主張須以得標總額計算遺漏數量是否逾百分之十為變更設計之標準云云，惟依系爭工程合約第十三條約定：「凡契約訂價單（不包含單價分析表）內非按實做數量計價之項目，如實做數量較訂價單內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續。」，則在訂價單內只要非實做數量計價之項目，若有增加百分之十，即可變更設計增減之，顯見係指訂價單內所列之符合約定之項目，若有增減百分之十，即可變更設計，而非指全部得標總額計算遺漏數量是否超越百分之十為變更設計之標準，上訴人此部份之抗辯，不足採信。是本件工程雖為總價承攬契約，惟仍可調整工程總價，且係以工程數量表上符合約定之各個項目數量增減超過百分之十，即可變更設計，至為明確。

五、本件工程數量表中漏列上開三項工程項目時，是否有兩造所約定工程數量超過百分之十，須變更設計增減之情形？被上訴人主張系爭三項目之工程，為工程數量表漏列之項目，應依實作實算計價給付，上訴人則辯稱依系爭工程契約特別說明B、２、１規定非經變更設計，不辦增帳。經查，上訴人主張漏項之開挖點井工程歸類在房屋及建築項目（原審卷第一九三反面）Ａ棟到Ｉ棟，這部分是採實作實算；陡槽溝部分歸類在機械設備項目（原審卷第一九三頁反面）第十七、十八項目內；防水格熱磚工程部分歸類在Ｅ棟（原審卷第二０一頁反面）等情。惟被上訴人抗辯上開開挖點井工程Ａ棟到Ｉ棟都要做，但是要單獨列開挖點井工程要另外一項計價；陡槽溝部分歸類在機械設備項目第十七、十八項目內，但是要單獨列一項計價；防水格熱磚工程部分歸類在Ｅ棟，但是要單獨列一項計價等情。查，一般國際工程慣例對於契約風險分擔原則大都以誰有能力控制風險即應由誰負擔為原則，對於工程圖說與詳細價目表中工作項目及數量差異之爭議，因為承包商對於工程條款毫無表示意見之餘地，因此雖然投標前標單上已有註明若工作項目及數量若有差異，承包商應於投標時予以詳細計算並將其差額分擔於其他項目中，此種規定應僅適用於計算上正常誤差範圍，亦即由圖面幾何算術理論計算結果與現場實物實際尺寸之誤差，如果差異數量係因業主設計人員之人為錯誤所導致，則此種承包商無法況制管理之風險，實在不應轉嫁由承包商承擔。再依兩造所訂立之契約，於工程數量表有記載為實做實算，而所謂實做實算，依上訴人所述係指如果被上訴人所施作少於數量表上之數量，以實際上所作之數量計價，但是如果所作多於數量表上之數量，則以數量表上之金額計價。而被上訴人則對於上開上訴人所述所施作少於數量表上之數量，以實際上所作之數量計價，並不爭執（見本院卷第一五四頁），則被上訴人所施作少於數量表上之數量，以實際上所施作之數量計價，惟施作超出數量表上之數量百分之十以上，自須變更設計，給付超出百分之十之部分之工程款，始符合公平誠信原則，而總價承包合約有漏項者，若承攬人已就該漏項全部施作完成，其情形當然比前開施作超出數量表上之數量百分之十以上之情形更加嚴重，故本件漏項之工程自應比照上開變更設計方式辦理，又本院認漏項應係指完全於工程數量表上漏列，亦即如同有該項目，而數量記載為○，是比照上開變更設計方式辦理，應係指如實做數量較訂價單內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方始得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續，即漏項部分，亦須以逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之。再查，上開漏項工程施工已完成所須之金額分別為：１、開挖點井抽水工程，金額九十萬五千一百元；２、陡槽溝工程費用，共計三十萬五千七百二十元；３、屋頂防水加隔熱磚費用，二十六萬一千一百五十六元，為兩造所不爭執，是依上開所述，就超過逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，即就百分之九十辦理變更設計，分別為１、開挖點井抽水工程，金額八十一萬四千五百九十元；２、陡槽溝工程費用，二十七萬五千一百四十八元；３、屋頂防水加隔熱磚費用，二十三萬五千零四十元，合計一百三十二萬四千七百七十八元，而依上開所述，兩造就上開金額應辦理變更設計，惟上訴人並未依被上訴人之請求辦理變更設計，上訴人故意不變更設計係以不正當行為阻其條件之成就，依民法第一百零一條規定，視為條件已成就。是被上訴人請求上訴人支付上開漏項之工程款，應可採信。

六、綜上，本件工程契約既可調整工程款，且工程數量超過百分之十係指個別工程數量表（兼訂價單）上超過百分之十，超過部分即能調整，而本件工程數量表中漏列上開三項工程項目時，就工程數量超過百分之十部分，始須變更設計給付該工程款，是被上訴人合計可請求之漏項工程款為一百三十二萬四千七百七十八元。

七、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付上開漏項之工程款，合計一百三十二萬四千七百七十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年五月十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原判決命上訴人給付被上訴人七十三萬五千九百八十八元，經被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，是上訴人即附帶被上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人五十八萬八千七百九十元，及自九十一年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又附帶上訴人請求附帶被上訴人再給付五十八萬八千七百九十元，為有理由，應予准許，已如前所述，原審就此部份為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部份指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部份所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第、第七十九條，判決如主文。

民事第二庭~B1審判長法　官　簡色嬌~B2 法　官　陳真真~B3 法　官　沈建興

~B法院書記官　林明威