臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第四號

台灣高等法院高雄分院民事判決　九十二年度上易字第四號

上訴人

謝進發即欣揚工程行

訴訟代理人

黃淑芬律師

訴訟代理人

王進勝律師

複代理人

江雍正律師

被上訴人

澄維企業有限公司 設高雄市苓雅區○○○路一一二號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

單文程律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十五日臺灣高

雄地方法院九十一年度訴字第七六五號第一審判決提起上訴，及為訴之追加，本院判

決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國九十年七月間應被上訴人之工地負責人林明儀邀約，承作被上訴人向自來水公司所承攬「成功系統隧道口管線連結工程」、「鹿野系統永安至永昌管線抽換工程」、「台東系統台東市○○路○○路博愛路配管工程」、「台東系統台東市○○路二、六段巷道配管工程」中之管線抽換埋設工程，於九十年七月間至同年十一月十日，陸續派工進場施工完畢，並經自來水公司驗收合格，工程款共計為新台幣（下同）二百十一萬七千五百八十八元，被上訴人僅於九十年十二月二十日匯入八十一萬七千三百二十九元，拒付其餘一百二十七萬零五百五十三元款項，爰依兩造間承攬關係請求給付上開金額及法定遲延利息。其次，被上訴人與林明儀係借牌關係，前揭工程既係林明儀向被上訴人借牌再向自來水公司投標承包，則被上訴人對於林明儀為完成系爭工程，而以被上訴人名義另行發包予他人承作之情，應均知悉，且林明儀為被上訴人向業主陳報登記之工地負責人，每日工作憑單又由林明儀以被上訴人之工地主任名義簽認，當係授權林明儀有權訂立與系爭工程有關之發包事宜，況自工地外之告示牌觀之，承攬人為被上訴人，工地負責人為林明儀，上訴人至該工地進行工程，當係認為承攬人為被上訴人，縱被上訴人否認曾授與林明儀代理權，被上訴人仍應負表見代理之本人責任。再者，上訴人曾於九十年十二月四日與林明儀、張簡義信等人，親至被上訴人處所協調系爭工程款問題，被上訴人會計小姐張玫玲承諾，待上訴人開出全部工程金額發票後，於同月二十日先給付上訴人四成工程款，其餘六成金額則待完稅後再為給付，被上訴人願承擔林明儀此部分工程款之債務甚明，是被上訴人既有債務承擔之事實，縱認本件不符表見代理之適用，被上訴人亦應依債務承擔之法律關係給付系爭工程款。又倘認上訴人前開主張之承攬關係、表見代理、債務承擔均無適用，而認被上訴人與林明儀間為次承攬關係，被上訴人仍有給付林明儀工程款之義務，系爭工程既已全部完工驗收合格，約定之工程款為六百九十萬元，被上訴人僅支付林明儀三百萬元左右，尚有近四百萬元之工程款未支付，因林明儀怠於行使對被上訴人之工程款債權，上訴人爰於本院追加備位聲明，依民法第二百四十二條規定行使代位權，請求被上訴人將應給付林明儀之工程款直接給付上訴人等語。

二、被上訴人則以：被上訴人雖標得自來水公司發包之上開工程，惟被上訴人旋於九十年六月二十日轉包與林明儀承作，被上訴人與林明儀為次承攬關係，非借牌關係，被上訴人與上訴人間並無任何承攬契約關係。其次，被上訴人同意林明儀代刻公司之大小章，依工程業界實務之目的乃係為填寫工程日報表之作業需要，而非授權其與他人為契約法律行為，且被上訴人將工程轉包予林明儀時，並未同時授權其得以被上訴人名義與第三人為法律行為，被上訴人與上訴人從未認識，遲至九十年十二月間上訴人前來被上訴人公司協商工程款之時，方有接觸，根本不知悉林明儀以被上訴人名義與上訴人立約，故無所謂知他人表示為其代理人而不為反對表示之事實；況上訴人與林明儀接觸承作系爭工程前，已知悉交易對象為林明儀，非被上訴人，亦知悉請款程序須先由林明儀向被上訴人請款，待被上訴人支付林明儀後，再由林明儀撥款予下包商，上訴人自不得依表見代理之規定，請求被上訴人負授權人之責任。再者，林明儀協同上訴人前往被上訴人處會商工程款時，林明儀要求被上訴人將其可領得之工程款直接匯入上訴人之帳戶，彼等原要求被上訴人給付二百多萬元，惟被上訴人會計張玫玲計算林明儀可得之數額僅為八十一萬七千三百二十九元，被上訴人乃於九十年十二月二十日將該款項匯予上訴人，並接受上訴人開立之發票，此乃工程業界之慣例所為之便宜措施，非承擔林明儀對上訴人之工程款債務。又上訴人於第二審始提出代位權之預備請求，而代位權所須審酌者為林明儀與被上訴人間所有與本件工程有關之權利義務糾紛及有無其他抵銷工程款事由之問題，上訴人之主張，已然妨礙被上訴人之攻擊防禦及訴訟終結，且林明儀對被上訴人已無任何債權可請求，上訴人代位權之主張顯無理由等語置辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，求為㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人一百二十七萬零五百五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付林明儀一百二十七萬零五百五十三元，及自九十二年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位領取。被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、上訴人主張被上訴人曾於九十年四月，與業主自來水公司簽訂工程契約，承攬自來水公司「成功系統隧道口管線連結工程」、「鹿野系統永安至永昌管線抽換工程」、「台東系統台東市○○路○○路博愛路配管工程」、「台東系統台東市○○路二、六段巷道配管工程」四件工程，該工程實際上均係交由林明儀負責承作，而林明儀復於九十年七月邀約上訴人至現場施工，上訴人遂於九十年七月至十一月十日派員進場施工完畢，總計可應領得之工程款共計二百十一萬七千五百八十八元。後上訴人所承攬之上開工程均已經業主自來水公司驗收完畢，所有工程款項亦已匯入被上訴人之帳戶，被上訴人嗣於九十年十二月二十日匯入上訴人保證責任高雄縣鳳山信用合作社後庄分社，帳號00000000000000號帳戶，二筆總計為八十一萬七千三百二十九元金額之事實，有保證責任高雄縣鳳山信用合作社後庄分社以中華民國九十一年五月二十四日（九一）鳳信總字第三九二號函（原審卷第一一九頁至一二六頁）及自來水公司以中華民國九十一年六月二十日台水拾工字第○九一○○四三六八之○號函（原審卷第一四三頁）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。

五、至上訴人主張兩造間有承攬關係，被上訴人應負表見代理之責，或被上訴人已承擔林明儀之債務等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件之爭點為：㈠兩造間有無承攬契約之法律關係存在？㈡被上訴人應否就林明儀邀約上訴人進場施工之行為，負表見代理之本人責任？㈢被上訴人是否曾表示願承擔林明儀積欠上訴人之債務？經查：

(一)兩造間有無承攬契約之法律關係存在？

⑴被上訴人於九十年四月向自來水公司標得上開「成功系統隧道口管線連結工程」等四件工程，復於九十年六月二十日與林明儀簽訂次承攬契約，將該四件工程轉交由林明儀負責承作，此有工程合約四件、工程承攬合約書一件（原審卷第七七至第一０三頁）、轉包工程承攬合約書（原審卷第一０四至第一０七頁）可憑，顯見前揭四件工程均係被上訴人向自來水公司標得後，再轉包予林明儀承作。而上訴人係應林明儀之邀，方於九十年七月間至同年十一月十日，陸續派遣員工駕駛怪手、卡車等機械設備，至台東市及台東鹿野等工地現場進行施工等情，為上訴人所不爭執，是尚難認兩造間有承攬關係存在。

⑵又證人林明儀固證稱：「我這幾年都是借澄維企業有限公司的水電牌作工程」，「系爭第十區配管工程是在九十年四月份左右得標，投標是由我去投標，因為被告公司（即被上訴人）有給我公司營利事業登記、公司執照等相關投標所需之證件，所以我即以被告公司名義投標取得系爭工程」等語（原審卷第一一三頁），亦僅證明證人林明儀與被上訴人間係借牌關係，即證人林明儀始為系爭工程之真正承攬人，惟並不足以認定證人林明儀即為被上訴人之代理人，證人林明儀個人與上訴人所簽訂之承攬契約，對被上訴人並無任何效力，自不得認定兩造間即有承攬關係。

⑶至林明儀為系爭工程之工地負責人，固有台灣省自來水股份有限公司第十管理處九十一年六月二十日台水拾工字第○九一○○四三六八─○號函可按（原審卷第一四三至一四四頁），然證人林明儀於本院證稱：「欣揚工程行知道我的公司是生如工程公司，因為是透過朋友介紹的，朋友有告知，我告訴上訴人我用被上訴人的牌照標到工程，請他來做，工程款由發包公司直接匯入被上訴人帳戶，上訴人向我請款，我再向被上訴人確認款項」（本院卷第六八頁），則上訴人當初應林明儀之邀而進場承作時，既係與林明儀直接接洽，林明儀復表示其為工地實際負責人，並非以被上訴人名義招攬上訴人承作之系爭工程，上訴人對其締約之對象乃係林明儀，而非被上訴人一事，應有認識。

⑷況上訴人請款時，先向林明儀為之，再由林明儀從被上訴人撥付工程款中轉交給上訴人，亦符一般工程轉包請款之流程，而本件上訴人等下游廠商原均係先向林明儀請款，嗣林明儀無法支付工程款後，因林明儀尚可向被上訴人請領工程款，上訴人和其他下包方偕同林明儀至被上訴人公司協商，亦據證人即其他下游廠商張簡義信到庭證述：「當初是因為林明儀在被上訴人公司尚有工程款未領，而林明儀又欠我們工程款，故一起到被上訴人公司由林明儀出面，將林明儀的工程款直接匯款給我們。」等語屬實（原審卷第一三八至一三九頁），則倘若如上訴人所稱其承作上開工程時，所認知之承攬人為被上訴人，上訴人請款時即可逕向被上訴人為之，又何須迂迴曲折先向林明儀為之，再由林明儀撥付被上訴人給付之工程款？

⑸至上訴人雖主張伊均係將發票開立予被上訴人，可證兩造間確有承攬關係云云，惟工程實務上為避免多重開立發票之麻煩，且為規避稅賦之便，下包廠商不開立發票與中包廠商，直接開立發票予原承攬人，甚至直接開立給業主，但仍向中包商請款等跳開發票情形，乃工程業界常見之現象，尚不能僅憑發票所載之買受人係被上訴人，而認為被上訴人與上訴人間有承攬關係存在。

⑹另林明儀雖稱其於工程運作時，無論是對業主或其他小包均是以被上訴人公司名義為之，因為叫貨或其他相關必需品都要有公司之牌頭等語（原審卷第一一四頁），然證人林明儀縱對外聯絡其他小包或業主時，係以上訴人名義為之，但此為林明儀單方之行為，在未得被上訴人授權情形下，尚難遽認兩造間有直接之承攬關係存在；況林明儀於工地簽收工程進度簽單時，有時雖以被上訴人名義為之，但亦有以其本人名義為之（原審卷第一一四至第一一五頁），是亦無法以林明儀簽寫工程進度單時以被上訴人名義為之，即認兩造間之承攬關係存在。

⑺準此，上訴人於林明儀邀約其施作上開工程之初，即已知悉邀其承作工程之定作人非被上訴人，而係林明儀，是其辯稱兩造間有承攬關係存在云云，實不足採。

(二)被上訴人應否就林明儀邀約上訴人進場施工之行為，負表見代理之本人責任？

⑴按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第一百六十九條定有明文，上訴人主張被上訴人應負表見代理責任者，須被上訴人有表見之事實，即由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示，足使上訴人相信林明儀有代理權之情形存在者，始足當之。申言之，若林明儀從未以被上訴人之代理人自居，或被上訴人並無表見之事實，則尚難認被上訴人應負表見代理之授權人責任。

⑵上訴人承作系爭工程時，林明儀即告知系爭工程名義上雖係被上訴人向自來水公司標得，惟實際上由林明儀本人負責承作，林明儀均以自己之名義對外招攬下游廠商，從未向上訴人表示其為被上訴人之代理人，上訴人應知其締約之對象乃係林明儀，而非被上訴人等情，業如上述，則上訴人自無誤認林明儀為被上訴人代理人之可能。

⑶又林明儀於工地現場雖使用被上訴人之牌頭，惟其乃因自來水公司規定被上訴人不得將該四件工程轉包緣故，此觀諸工程合約書第九條第十四項規定可知，林明儀使用被上訴人牌頭，有其事實上之需要，並非即以被上訴人之代理人自居，況上訴人進場施作時既已知悉該四件工程實乃由林明儀承作，工程款之請領亦均向林明儀為之，則對於上情應知之甚詳，是縱林明儀常以被上訴人公司之牌頭對外交涉，上訴人亦知林明儀實並無代理權，依前揭但書規定，上訴人自無表見代理制度保護善意第三人之適用。

⑷再者，被上訴人雖將上開工程交由林明儀承作，但未同時授權林明儀得以被上訴人名義與第三人為法律行為，甚至一知悉林明儀「有可能」以其代理人自居，即為反對之表示，此觀諸林明儀曾私刻被上訴人公司、負責人印章，用以和其他砂石場簽約，被上訴人發現後隨即加以禁止等情自明（原審卷第一六四頁），而林明儀亦自承以被上訴人名義私刻之章與下包簽訂契約亦僅有該次而已（原審卷第一六０至第一六二頁），可見被上訴人亦無表見之事實，使他人誤信其授權予林明儀，至林明儀若仍擅以被上訴人名義與第三人為法律行為，亦屬無權代理之問題，非被上訴人所得干涉。

⑸另被上訴人雖收受上訴人開立以被上訴人名義為勞務買受人之發票，並持以報稅，惟此乃工程實務上為免多重開立發票之麻煩，並規避稅賦之所為之便宜措施，亦如上述，尚難以此即認被上訴人有表見之事實。

⑹綜上，林明儀邀約上訴人進場施工時，既未以被上訴人之代理人自居，且被上訴人亦無使上訴人相信林明儀為代理人之表見事實，則上訴人主張被上訴人應負表見代理人之本人責任，即屬無據。

(三)被上訴人是否曾表示願承擔林明儀積欠上訴人之債務？

⑴上訴人雖主張伊偕同林明儀至被上訴人公司協商系爭工程款時，被上訴人公司之會計張玫玲曾應允願承擔林明儀積欠上訴人之債務，被上訴人先支付上訴人四成工程款，待上訴人開具發票後、再給付六成工程款云云，惟為被上訴人所否認，而證人張玫玲到庭證稱：「在九十年十二月初，林明儀有帶一位謝先生和張簡先生到我們公司來，在此之前我們不認識謝先生和張簡先生，只認識林明儀，因為林明儀是我們公司的小包，往來有多年了，他們來的目的，是林明儀說他和謝先生及張簡先生有工程上款項問題，而林明儀在我們公司還有工程款沒有請領，希望可否將該工程款撥給謝先生及張簡先生‧‧‧」等語明確（原審卷第一三七頁），核與證人張簡義信所證：「當初是因為林明儀在被上訴人公司尚有工程款未領，而林明儀又欠我們工程款，故一起到被上訴人公司由林明儀出面，將林明儀的工程款直接匯款給我們。」等語相符（原審卷第一三八至第一三九頁），顯見被上訴人匯款予上訴人之原因，僅係依林明儀指示而為之縮短給付，並非願意承擔林明儀積欠上訴人之債務甚明。

⑵上訴人雖主張被上訴人若非明確允諾另六成工程款於發票完納稅捐後給付，上訴人絕無可能無故多開六成金額發票供予被上訴人使用云云，惟亦經證人張玫玲否認，並證稱：「他們原先要求二百多萬元，但是我們核算之後，只付了八十幾萬，因為林明儀僅有這麼多錢‧‧‧，我們公司付款給謝先生後，發現發票有溢開的情形，所以開折讓單退回，便條紙是我註記發票多開的部分。」等語（原審卷第一三七頁），衡諸常情，被上訴人在無任何牟利或精算之情形下，應無全然承擔林明儀債務之理，故證人張玫玲之證詞應為可信。至於被上訴人所給付之上開款項既非債務承擔，該款項係如何計算而得即無查明之必要。又證人林明儀、張簡義信雖亦證稱被上訴人曾允諾給付系爭款項，惟此部分證言因與其自身有利害關係，要難據以採信。

⑶因此，上訴人主張被上訴人應依債務承擔之法律關係給付系爭工程款，自無可採。

(四)由上觀之，被上訴人與上訴人間並無直接之承攬關係，被上訴人又無表見代理之事實，亦無債務承擔之意思表示，且上訴人亦明知其締約之相對人為訴外人林明儀，並非被上訴人，因而上訴人先位之訴依承攬契約、表見代理、債務承擔之法律關係請求被上訴人給付系爭工程款，均無理由，應予駁回。

五、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人於原審起訴時，係以承攬契約、表見代理、債務承擔等法律關係，請求被上訴人給付系爭款項，於本院提起上訴時，則追加備位之訴，代位林明儀請求被上訴人給付工程款。經查，被上訴人對上訴人追加備位之訴，並未同意（本院卷第三四頁），且上訴人先位之訴不論係以承攬契約、或表見代理、債務承擔之法律關係請求被上訴人給付系爭款項，均是基於其對被上訴人間直接之法律關係請求，而其於本院時追加代位權之備位請求，則係以其對林明儀有工程款之請求權，林明儀對被上訴人又得請求給付工程款，故代位林明儀向被上訴人請求。兩者請求之基礎事實非屬同一，並未符上開規定，是其於本院追加代位權之備位請求，於法尚有未合，亦屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人以先位之訴依承攬契約、表見代理、債務承擔之法律關係，及以備位之訴依代位權請求被上訴人給付系爭款項，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，即屬正當，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋須一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為不合法，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官　黃金石~B2法官　吳登輝~B3法官　魏式璧