臺灣高等法院 高雄分院92年度重上更㈠字第31號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　92年度重上更㈠字第31號

上訴人

聯鋼營造工程股份有限公司

法定代理人

蘇宣就

訴訟代理人

蘇志成律師

被上訴人

茂泰營造股份有限公司

法定代理人

李美珍

被上訴人

成宜企業股份有限公司

法定代理人

蘇明家

訴訟代理人

詹漢山律師

訴訟代理人

陳玉珍

複代理人

謝英吉

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國87年12月31日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第273 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年11月08日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人茂泰營造股份有限公司（下稱茂泰公司）經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，就茂泰公司部分由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：被上訴人茂泰公司於民國（下同）83年11月20日及84年2 月24日，先後就上訴人向訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）承攬之台南市○○○段四樓透天住宅新建工程（即台糖文化新城）中Ｆ區、Ｅ區之結構及裝修工程，與上訴人訂立工程合約書（下稱系爭合約），工程總價分別為新台幣（下同）1 億3,339 萬5,150 元及1 億0361萬4,482 元，並均由被上訴人成宜公司為連帶保證人，保證如茂泰公司違背合約或無力賠償時，其應負連帶賠償責任。詎茂泰公司自85年1 月份起，即未依約施工，經上訴人催告後仍未履行，已予解除契約，將茂泰公司未完工部分再次發包由訴外人安全捲門工業股份有限公司等66家廠商施作。其中實作部分之工程款為7,816 萬0,820 元（Ｆ區927 萬2,860 元、Ｅ區6,888 萬7,960 元），扣除解約前後業主台糖公司追加減工程金額計515 萬2,222 元，及茂泰公司未完工部分之工程款2,950 萬9,900 元，上訴人損失之金額為4,349萬8,698 元即為上訴人之損害，再扣除茂泰公司可請領之保留款Ｆ區915 萬0,862 元、Ｅ區741 萬0,457 元，及成宜公司他件工程保留款1,989 萬7,878 元合計3,645 萬9,197 元，尚受有703 萬9,501 元（在一審與本院前審認受有1,332萬1,340 元）之損害，再加逾期損害賠償4,487 萬6,749 元，共為5,191 萬6,250 元等情。爰依系爭合約承攬及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人如數連帶給付及加計自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人原起訴請求4,554 萬5,063 元本息，經第一審駁回其訴後，於本院為部分減縮與擴張請求如上之金額）。原審為上訴人敗訴之判決，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣5,191 萬6,250 元及自民國87年5 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第

一、二、三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行

三、被上訴人茂泰公司則在原審及本院前審以：系爭合約乃訴外人共聯企業股份有限公司（下稱共聯公司）之法定代理人張榮進偽刻伊公司之印章所訂立，伊既不知情，自不須負責。縱應負責，上訴人請求之損害額亦不正確，且上訴人亦與有過失，應減輕或免除伊之賠償金額等語置辯。

四、被上訴人成宜公司則以：伊雖為系爭合約之連帶保證人，但Ｆ區部分之工程，已全部完工，Ｅ區部分工程未完工部分僅有2,950 萬9,900 元，乃上訴人再次發包之金額竟高達7,816 萬0820元，顯不合理。於上訴人並未就再次發包之工程係屬Ｅ區未完工之工程為舉證證明，伊即不須負責等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人與被上訴人茂泰公司於83年11月20日及84年02月24日簽訂工程承攬契約，由茂泰公司承作上訴人向台糖公司承攬之台糖文化新城Ｆ區及Ｅ區之結構及裝修工程，系爭工程總價分別為1 億3,339 萬5,150 元及1 億0,361 萬4,482 元。

㈡被上訴人成宜公司為上開系爭二件工程承攬合約之保證人，約定如茂泰公司違背合約約定或無力賠償時，由成宜公司負連帶賠償責任。

㈢Ｆ區之工程已全部完工，茂泰公司已領工程款1億2,424萬4,288元，尚有工程保留款915萬0,862元尚未領取。

㈣Ｅ區之工程尚未全部完工及驗收，其中已估驗部分金額為7,410萬4,582元，實領金額6,669萬4,125元，保留款741萬0,457元，而未完工部分之工程款為2,950萬9,900元。

六、茲兩造所爭執者應為㈠茂泰公司是否應就本件系爭合約負責。㈡系爭合約是否經上訴人合法解除。㈢上訴人所得請求之金額究為若干。經查：

（一）茂泰公司是否應就本件系爭合約負責：

１、查，依證人即上訴人之員工曾國平在茂泰公司與訴外人百匠工程有限公司給付工程款之訴訟中證稱：上訴人與茂泰公司簽約時，係茂泰公司在高雄的一位王先生及張榮進在場，李美珍（茂泰公司之法定代理人）沒有出面等語（見本院函調之台灣板橋地方法院85年度訴字第1194號卷㈡內86年7月8日筆錄）；且從本件合約上所蓋用之茂泰公司及法定代理人之印文，與茂泰公司於台灣省政府建設廳留存之印文及公司變更登記事項卡上之印文，經肉眼比對結果，字體粗細明顯不符（見板橋地院卷㈠81、82頁，卷㈡第120、286、288頁，本院重上卷㈠第95、96頁），可見張榮進於簽約時所使用之印章並非茂泰公司之印鑑章，簽約時並非由茂泰公司法定代理人親自到場辦理，固堪認茂泰公司抗辯其事先並不知悉與上訴人有簽訂本件系爭合約云云為實在。

２、惟按「由自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，民法第169條前段定有明文。查，茂泰公司之法定代理人李美珍於前開與百匠公司給付工程款之訴訟中曾陳稱「我們在張榮進與聯鋼訂約後一、二個月後知道他冒名訂約的事實，但我們沒向聯鋼公司表示否認這個契約。第一期工程估驗在84年12月28日以後我們就寄發票給他們請款，以後各期都一樣，每次請款我們都沒出面，我們得到的利潤就是以張榮進向聯鋼承包的價格扣掉與共聯轉包的價格。聯鋼公司所發的工程款，抬頭雖然開茂泰，但都是由張榮進持往銀行兌領，沒有進入茂泰的戶頭，我們在施造的過程中都沒有派人去，是張榮進跑掉後才派人去參加協調會」（見上述板橋地院卷㈡第20、21頁）、「我們與共聯公司訂立轉包契約以前，就各期工程款已有向我們請領小額發票。在這之前，張榮進都會告知我們開發票是那裡的工程，我們再拿去報稅。以前我父親與張榮進合作過，後來在父親去世後，在南部的某些（工程）我們都讓他用我們公司名義承包，由他負責實際施作，再向我們請領發票拿去報稅，我們再私下抽取一定成數利益」、「以前他承包的工程如需用甲級營造廠的資格，我們都讓他用我們的名義去承包」、「我與張榮進合作二、三年以上，實際工程件數我不確知」、「我有接到張榮進轉給我各下包的發票，每個月都有，我們是把張榮進拿各小包的發票去申報進項稅額，我們再開自己的發票讓張榮進拿去給聯鋼，讓聯鋼報稅」（見板橋地院卷㈡86年5月8日筆錄）。再茂泰公司於該案中之訴訟代理人亦陳稱「訂約後將工地轉包張榮進，該工地由張某以次承攬人地位繼續施作，被告（茂泰公司）自始至終未與聯鋼公司接觸過，張某與聯鋼公司訂約後不到一個月被告（茂泰公司）已知冒名情事，被告（茂泰公司）知悉後馬上追認，將發票交張某持交聯鋼公司表示承認」（見同上卷86年2月18日筆錄）、「張榮進向我們要發票時，本來是我們要直接向聯鋼領款，但因張榮進稱他公司財務困難，所以我們同意張榮進直接向聯鋼領款，我們並沒有交付張榮進領款章，不知他用什麼章領款，但我們要求張榮進應該付轉包利益，以前曾借牌給共聯公司張榮進」（見板橋地院卷㈡87年1月6日筆錄）。由上開陳述觀之，茂泰公司曾以自己之行為表示概括同意張榮進可使用茂泰公司之名義承攬工程，並開立發票由張榮進請款，而收受張榮進取得之發票扣抵進項稅款，且收取一定成數之轉包利益，而本件張榮進與上訴人簽約承攬工程及開立發票或領款，亦屬相同之情形，可見茂泰公司已有以自己行為表示以代理權授與他人之情事；況上訴人於85年1月27日以小港郵局第95號存證信函催告茂泰公司應履行合約並繼續施工後，茂泰公司於同年2月2日以台北杭南郵局第844號存證信函回復時，僅表示將派員南下了解，並未直接明確表示未曾與上訴人訂約，有該二紙存證信函影本在卷可稽（見原審卷第23、24、181頁）；其次，茂泰公司於85年7月4日委請莊乾城律師發函與上訴人說明給付工程款與復工事宜時，亦明白表示「本公司承攬聯鋼公司台南竹厝四樓透天住宅新建工程」等語，有茂泰公司所不爭執之該律師函影本在卷可憑（見原審卷第184、185頁），益見茂泰公司於知悉張榮進之簽約行為後，亦未直接及明確向上訴人表示反對此項簽約行為之意思，則茂泰公司上開行為，顯亦符合知悉他人表示為其代理人而不為反對之要件，則依前開法條規定，自應負授權人之責任，上訴人認有表見代理之適用，即堪採信。被上訴人茂泰公司主張系爭合約非伊所簽立，伊不須就合約負責，及因上訴人未注意合約上印章不符為與有過失云云，自無可採。

（二）系爭合約是否已經上訴人合法解除：上訴人主張被上訴人茂泰公司自85年1月份起即未依約施工並已停工，為被上訴人所不爭執，則上訴人主張其於85年1月27日以小港郵局第915號存證信函催告依約施工後，茂泰公司仍未履行，上訴人已於同年2月7日以高雄郵局第1004號存證信函為解除契約之意思表示等情。查依系爭合約第11條第2款約定：如茂泰公司不能按照最新施工進度表進行時，上訴人得據以解除契約等語，足證上訴人主張系爭合約已合法解除云云為有據。被上訴人茂泰公司辯稱上訴人之解約為不合法云云，尚非可採。

（三）上訴人所得請求之金額究為若干。

１、上訴人主張其所受之損害數額為703萬9,501元，計：

㈠上訴人重新發包之項目及金額：（詳見本院卷㈠第190頁至第192頁之彙整表）

⑴Ｆ區部分：重新施工修繕部分738萬7,235元，未完工部分188萬5,625元，合計927萬2,860元。

⑵Ｅ區部分：重新施工修繕部分47萬9,587元，未完工部分6,840萬8,373元，合計6,888萬7,960元。

⑶以上合計為7,816萬820元。

㈡惟上開重新發包金額中含有被上訴人茂泰公司：

⑴解約前，業主台糖公司追加減工程金額276萬3,326元（Ｅ區211萬7,584元，Ｆ區64萬5,742元）。

⑵解約後，業主台糖公司追加減工程金額238萬8,896元（Ｅ區120 萬1,128元，Ｆ區118萬7,768元）。

⑶以上合計515萬2,222元，此部分前經上訴人予以減縮請求，故上開重新發包金額7,816萬820元應予扣除此部分之金額，而為7,308萬8,598元。

㈢又上開重新發包金額7,308 萬8,598 元扣除Ｅ區未施作部分之2,950 萬9,900 元，其差額4,349 萬8,698 元即為上訴人之損害。

㈣上開損害金額7,308 萬8,598 元扣除保留款即Ｅ區741 萬0, 457元、Ｆ區915 萬0,862 元，再扣除成宜公司他件工程保留款1,989 萬7,878 元，即為703 萬9,501 元。

㈤上開703 萬9,501 元再加逾期損害賠償4,487 萬6,749 元即為上訴人本件請求5,191萬6,250元之款項。

２、被上訴人成宜公司則抗辯：

㈠Ｆ區業已完工乙節，為兩造所不爭執，且Ｆ區部分事後再發包並無打除重做之情事。

㈡Ｅ區固尚未完工，然已完成工程進度達75﹪。被上訴人茂泰公司停工時Ｅ區尚未完成之金額僅為2,950萬9,900元而已（見88年度重上字第32號判決第3頁）。詎上訴人就Ｅ區未完工之項目再發包，其金額竟高達7,929萬437元，足見上訴人彙整表所列Ｅ區再發包金額（即未完工部分及重新施工修繕部分）達7,929萬437元乙節，顯然不實。

㈢上訴人彙整表應剔除之項目及金額：

⑴「Ｆ區未完工部分」金額188 萬5,625 元。

⑵「茂泰解約前、解約後追加減」之金額2,106萬6,797元（依照卷內台糖公司與上訴人訂定之追加減合約統計，其中Ｅ區不屬於茂泰原合約內容之金額有1,169萬1,946元，Ｆ區不屬於茂泰原合約內容之金額有937萬4,851元，即上訴人追加減之金額達2,106萬6,797元，而非僅上訴人彙整表所列之金額而已）。

⑶Ｅ區「未完工部分」及「重新施工修繕部分」二者合計超過2,950萬9,900元部分（因Ｅ區「未完工部分」及「重新施工修繕部分」於茂泰停工時工程進度已達75﹪，未完成之金額僅有2,950萬9,900元，上訴人再發包之金額自應以上開金額為據）。

３、Ｆ區工程業已完工乙節，已經本院前審為兩造協商後所不爭執（見本院重上字卷㈠第263頁），則上訴人於本審再事主張Ｆ區部分有重新施工修繕738萬7,235元，未完工部分188萬5,625元，合計927萬2,860元，即無可取。況依系爭合約第5條約定之付款辦法：「㈠乙方（指茂泰公司）按期以書面檢附完成數量計算單估驗計價．．．。㈡每月底估驗一次，核付完成合格量之百分之九十金額．．．。

㈣全部工程完成，尾款待甲方（指上訴人）之業主驗收後給付．．．。」等情，再參之上訴人至84年12月14日止，已就Ｆ區工程支付1億2,424萬4,288元予被上訴人茂泰公司，顯已超過約定之Ｆ區工程總價1億3,339萬5,150元之百分之九十以上，所剩保留款9,150,862 元（133,395,150-124,244,288=9,150,862）已不及約定之百分之十即13,339,515 元 。顯然該Ｆ區工程已全部完工並經業主驗收完成，否則上訴人斷無支付茂泰公司超過百分之九十以上工程款之理。此外，依工程業主台糖公司土地開發中心台南區處函送之台糖公司Ｆ區84年12月31日工地作業日報表記載「工作進度：（土木）本日：1.2 ％；累計：100 ％」等語；及上訴人公司於84年12月31日以聯鋼工字第594 號函向台糖公司報稱完工等情，均益證上訴人主張Ｆ區部分之上開款項尚與事實不符，其請求自屬無據。

４、Ｅ區工程固尚未完工，然被上訴人茂泰公司停工時，Ｅ區工程已估驗部分金額為7,410萬4,582元，實際已領工程款6,669萬4,125元，保留款741萬0,457元，而尚未完工之金額僅為2,950萬9,900元，亦為兩造所不爭。而依上訴人主張Ｅ區工程部分，其重新發包之金額計重新施工修繕部分47萬9,587元，未完工部分6,840萬8,373元，合計6,888萬7,960元，再扣除業主追加減工程解約前211萬7584元，解約後120萬1128元，及上述未施作部分2,950萬9,900元，其差額3605萬9348元為其損害等情。查：

⑴上訴人就其再次發包之工程及金額部分，業據提出與再次發包之承包廠商即安全捲門工業股份有限公司等六十六家廠商之工程合約及明細表影本等在卷可稽（見外放證物及本院重上卷㈡第105～136頁）。並經承包廠商之佳鴻石材公司經理林承宏、晨鑫金屬公司負責人邱添桂、圃立邦企業公司負責人吳泰祿、百匠工程公司負責人黃欽河、昇瑾實業公司經理吳榮彬、木荖工程公司負責人楊勝美等在本院前審證稱有承包並施作與上訴人簽約之工程等情（見本院重上卷㈠第146～152頁）。被上訴人並不爭執上訴人有再次發包之情事，但抗辯發包部分並未能證明全屬再次發包未完工部分所支出，且再次發包部分之金額與未完工之金額相距過大，不得採為計算損害額之依據云云。

⑵如上所述，Ｅ區工程已估驗部分金額為7,410萬4,582元，實際已領工程款6,669萬4,125元，保留款741萬0,457元，尚未完工之金額為2,950萬9,900元，此部分固係茂泰公司所應作而未完成之工程，而構成對上訴人之損害；惟上訴人所請求賠償之損害係茂泰公司未依約完工而再次發包之工程損失，屬債務不履行之損害賠償，則其得請求賠償之範圍，自應以茂泰公司所應作而未完成之工程，因再次發包施作所實際支出之工程款為據，較為合理。且依上訴人提出原為茂泰公司下包廠商之六十六家廠商簽訂之合約中，承包廠商施作之內容均為系爭工程有關結構及裝修工程部分（見本院重上卷㈡第51～54頁），雖部分合約中載明工程範圍包括Ｅ區及Ｆ區，並將代墊茂泰公司未給付下包廠商工程款包括在內，有協議書影本附卷可稽（見原審卷第132～167頁），但上訴人對於代墊款部分並未包括在內。況一般營造工程之再次發包施作，因時期不同可能導致物價波動，或因再包廠商施工技術程度有別，可能較原先承包商未施工部分，所應支付之工程費用，如其再次發包工程範圍相同，自難僅以未完工部分之金額為限，而應按實際所實際支出之工程款，為上訴人所受損害之依據。本件上訴人主張Ｅ區工程部分，其重新發包之金額未完工部分6,840萬8,373元，再扣除業主追加減工程解約前211萬7584元，解約後120萬1128元，及上述未施作部分2,950萬9,900元，其差額3557萬9775元為其損害云云，堪認合理。至上訴人主張其重新發包之金額包括重新施工修繕部分47萬9,587元，既屬已施作部分之修繕，自非未完工部分，上訴人此部分請求尚屬無據。至被上訴人成宜公司提出附表依記載之數量、單價指上訴人所列再次發包之項目、金額不實，但系爭工程合約僅列明工程總價額，並無工程項目、單價金額之記載，其所指自無可取；又前述六十六家承包商係於85年2、3間承包，係在被上訴人成宜公司所指業主台糖公司於86年1、2、6月間所追加減工程部分之前，顯然不相干，被上訴人成宜公司指上訴人追加減金額實際達2106萬6797元而非上述之追加減金額云云，亦無可採。

５、上訴人請求逾期損害部分：

⑴上訴人主張依合約所載、被上訴人茂泰公司應於390個日曆天以前完工，惟Ｆ區部分逾期50天，Ｅ區部分逾期80天，依合約第7條約定應按逾期日數，每日賠償照合約總價千分之三計算之損失，則上訴人自得請求逾期損害Ｆ區部分2000萬9273元（總價000000000x3/1000x50），Ｅ區部分2486萬7476元（總價000000000x3/1000x80），共計4487萬6749元云云。

⑵惟為被上訴人成宜公司所否認，且查上訴人於85年2月7日以存證信函向茂泰公司為解除系爭合約之意思表示，已生解除契約之效力，業如前述，則自契約解除後，兩造間既無契約關係，上訴人猶依系爭合約之法律關係，請求被上訴人賠償逾期損害4,487萬6,749元，即屬無據，不應准許。

七、綜上所述，上訴人所得請求其所受Ｅ區工程未完工部分之損害額3557萬9775元，扣除保留款Ｅ區741萬0457元，Ｆ區915萬0862元，及上訴人同意扣除之成宜公司他件工程保留款1989萬7878元，已無餘額，則上訴人請求被上訴人茂泰公司及成宜公司負連帶賠償如上訴聲明所列之金額與遲延利息，均屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判非有理由，應予駁回。至上訴人擴張之訴部分亦無理由，應與其假執行之聲請併予駁回。

八、另兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。