臺灣高等法院 高雄分院92年度重上字第89號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 19 日
• 法官: 許明進、謝肅珍、李炫德
• 當事人: 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處、仁勝營造有限公司

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　92年度重上字第89號上　訴　人　交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊昌禧律師
複代理人　　樓嘉君律師
被上訴人　　仁勝營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王建強律師
盧世欽律師
複代理人　　盧兆民律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國92年9 月3日 臺灣高雄地方法院90年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於94年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾參萬貳仟陸佰貳拾柒元本息部分，及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，其中新台幣伍仟參佰壹拾萬壹仟陸佰肆拾貳元本息，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之二，餘由被上訴人負擔。
事　實　及　理　由
一、被上訴人起訴時，以簽約時之定作人「台灣省交通處公路局東西向快速公路高南區工程處」為被告，惟「台灣省交通處公路局」於民國88年7 月1 日起改隸交通部，全銜變更為「交通部公路局」，並於91年1 月21日再更名為「交通部公路總局」。故被上訴人起訴時被告名稱雖有誤載，但不影響被上訴人之同一性（本院卷㈡二０二頁）。又上訴人之法定代理人陳四川，自93年3 月31日變更為甲○○，有交通部函可參（本院卷㈠一三九頁）。茲據甲○○具狀承受訴訟（本院卷㈠一三六至一三八頁）．核無不合。
二、被上訴人主張：伊於84年9 月4 日與上訴人簽訂「E704東西向快速公路北門玉井線33K ＋500 至36K ＋100 （頭社至鳴頭）段新建工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭合約），總工程款新台幣（下同）2 億7260萬元，如有增減，由伊按承攬工程內容實際驗收數量結算工程款；上訴人竟於施工期間之85年7 月25日通知伊取消系爭工程中之「購運填土及滾壓」項，改依「利用挖方回填及滾壓」項，且將「廢方運棄及處理」併案處理（下稱爭議工程），片面減少伊之工程款4187萬8232元；施工期間，政府禁採高屏溪砂石，致伊成本增加1122萬萬3410元，又上訴人展延工期，伊工程管理費增加2172萬929 元，上訴人應予補償；上訴人於訂約時漏未估算鍍鋅鋼板價格27萬9680元。爰依系爭合約關係，求為：㈠上訴人應給付被上訴人7510萬2251元及自88年8 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准為假執行之宣告。
三、上訴人則以：伊依約有權變更施工計畫，系爭工程施工後，伊發現挖方數量之土方足夠作為全部工程回填滾壓之用，乃依系爭合約第10條變更施工方法約定，將「購運填土及滾壓」項，改為「利用挖方回填及滾壓」項，將「廢方運棄及處理」項併案處理，並通知被上訴人，被上訴人土方工程部份，亦係依「利用挖方回填及滾壓」施作、完工、驗收；被上訴人從事營造業多年，於簽訂系爭合約時，對於系爭工程進行期間，部份材料價格可能漲價及工期可能依不可抗力等因素展延，應可預料，自不得將其所能預見之風險，轉嫁於伊；兩造已約定工期展延請求補償之條件，系爭工程並無可歸責於伊之事由，致全部工程停工一次連續達六個月以上之情形，被上訴人自不得請求補償；工程履約保證金本應於訂約時繳付現款，工程驗收結算完畢餘額始無息退還，系爭合約約定被上訴人得以定存單充當履約保證金，定存單之利息仍由被上訴人收取，自不得以利息較少，請求伊賠償；被上訴人依約本應完成系爭工程，其貸款與系爭工程是否展期無因果關係，伊不應負擔被上訴人貸款之損失；75×75×5.2 橡
膠支承墊原始設計即包含鋼板，且以包含鋼板之橡膠支承墊計列單價，伊並無漏未估算鍍鋅鋼板價格之情事等語，資以抗辯。
四、原法院准許被上訴人部分請求，判決上訴人應給付被上訴人5470萬1475元，及自89年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件之准、免假執行宣告。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴（被上訴人於本院減縮請求保險費2 萬6000元）。
五、兩造爭執事項之論斷：
㈠爭議工程（「購運填土及滾壓」項，改為「利用挖方回填及滾壓」項，將「廢方運棄及處理」項併案處理）是否屬系爭合約第10條變更施工方法之範圍？被上訴人是否得以上開原因，請求賠償？
⒈被上訴人是否同意「爭議工程」？
①兩造於84年9 月4 日簽訂系爭合約，總工程款為2 億7260萬元，如有增減，按實際驗收數量結算，工期為750 日曆天，預定完工日期為86年11月8 日，系爭工程內容包括路基、橋樑及交流道三部分，被上訴人於84年10月20日開工，於87年12 月31 日竣工，於88年12月30日驗收合格，結算總金額為2 億3888萬1633元（其中增加金額為732 萬4602元，減少金額4104萬2969元），為兩造所不爭執，並有交通部公路局營繕工程結算驗收証明書可參（本院卷㈡九五頁、一八七頁、原審卷㈠二七九頁）。兩造雖就爭議工程是否屬系爭合約第10 條 ：「工程變更：甲方（上訴人）對本工程如有變更計劃及增減工程數量之必要時，乙方（被上訴人）接得甲方通知後，須依照新計劃辦理。對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價，倘因甲方變更計劃而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之」（原審卷㈠卅九頁）之約定，發生爭議，惟如上訴人將「爭議工程」內容通知被上訴人，被上訴人亦依上訴人之通知內容施作，則雙方合意依「爭議工程」施作，即無上訴人通知被上訴人依爭議工程施工，是否屬系爭合約第10條工程變更之問題。故首先應予審究者，乃被上訴人於收受上訴人通知依爭議工程施工後，被上訴人是否依爭議工程內容施工？查：公路局東西向快速公路高南區工程處（下稱高南區工程處）於85年7 月12日與工程顧問公司星瑋、辰聖工程顧問公司及上訴人（即第4 工務段），召開「東西向快速公路北門玉井線E703標32K ＋000 至33K ＋000
（南寶球場至頭社）段新建工程（按：非系爭工程），研商工程項目『購土填方及滾壓』，改為『利用挖方回填滾壓』案」之會議，會議紀錄結論為：「本標路線測量委託工作係80 年8月由公路局局本部辦理，其中不包括30M 以上橋樑及交流道設計；本處於執行時再另於83年1 月辦理30 M以上橋樑及交流道設計委託工作，因各顧問公司只考慮其設計範圍內工作至設計完成後預算彙編，未能考慮交流道段路基挖方可用於其他路基段填方之用，現施工亦無另外取土回填而係依現有挖方回填，故依合約討論研商。顧問公司說明土石方計算，係依照土壤柱狀圖分析判斷，挖方部分可做填方之用，在同標工程內不考慮土石方遠運。經檢討E703標工程方數量已足夠利用做為本案工程全部回填滾壓，故『購運填土及滾壓』項予以取消，改為『利用挖方回填及滾壓』，另『廢方運棄及處理』項，併案處理。E704（按：系爭工程）、E705標工程，土方部分請援引E703標工程處理原則辦理。請、段發函通知承商，依此結論原則辦理」，有該工程處85年7 月18日工00－000 －00－（851）函 及所附會議紀錄可參（原審卷㈠59至60頁）。上訴人依該會議紀錄，於85年7 月25日以00－000 －00（25）號函被上訴人，稱：「貴公司承包本段辦理系爭工程（E705標係忠財營有限公司承作）新建工程，檢送有關E703標新建工程，研商工程項目『購運填方及滾壓』，改為『利用挖方回填滾壓』案會議紀錄一份」（原審卷㈠五八頁），被上訴人於85年8 月7日
以仁工字第0022號函覆上訴人，謂：「經查上述辦理（即E703標之爭議工程），不適於該工程，理由陳述如左：
⒈依該工程圖說A －4 柱狀圖土壤資料分析「泥岩、泥質砂岩」，與工程合約之工作項目中「機械挖堅石」土質相似，不宜作為路基回填。⒉『廢土運棄及處理』及『購運填土及滾壓』已開工後實際施作。⒊又依合約補充說明書第4 條：『挖方成份計算：按照合約施工不論實際成分與預估成分有否出入，均不予重新調整』。第7 條：『廢方處理，訂約後不論實際情形如何，不再增減』。綜合上述三點，貴段（上訴人）來函指示依結論原則是否有違合約精神，並請貴段將暫停有關該工程之工作項目盡速予以計價，以免損及本公司權益」（本院卷㈠二九二頁），復於85年9 月13日仁工字第0027號函覆不接受上訴人與顧問公司所做『購運填方及滾壓』改為『利用挖方回填及滾壓』會議結論（本院卷㈠二九三頁）。上訴人於收到被上訴人不接受85年7 月12日會議結論函後，於85年9 月18日以00－00 0－000 （236）函 其上級單位高南區工程處，並副知被上訴人，謂：「該商（被上訴人）仍對其中部分細節存有疑義，因此無法接受（如：廢方的認定標準等）。依土方平衡原理計算，本工程將無廢方，然現在尚有多處土壤不適合回填（例如表土、腐植土），皆有待顧問公司說明，是以懇鈞處協助處理」，請求高南區工程處召開研商會（本院卷㈠二九四頁）。嗣被上訴人於85年11月13日以仁工字第0030號函上訴人，副知高南區工程處，謂：「主旨：本公司承攬E704標東西向快速公路北門玉井線段新建工程，有關原有土方（34K ＋030 至34K
＋25 0段）含水量及塑性高，不適宜作為路基回填材料，請貴段（上訴人）極速派員勘查，以利工進。說明：34K ＋
030 至34K ＋250 段現有土方開挖並運至33K ＋500 至33K
＋870 段作路基回填滾壓呈現海綿狀，雖經多次翻曬再作滾壓，依然無效，為防止該工程路基路面失敗，懇請貴段（上訴人）速派員會勘處理」（本院卷㈠九五頁）。上訴人依被上訴人上開函，於85年11月18日以00－000 －004 （265）
號函高南區工程處（副知被上訴人），謂：「經查：原設計該路段平均路寬約22M ，平均挖深約6M，且該段挖（方）需全部利用回填方，經現場實地勘查，該段土壤之含水量及塑性似嫌偏高，不適宜做路基回填料實屬。懇請鈞處派員勘查、定奪，以利工進」（本院卷㈠二九六頁）。高南區工程處乃於85年12月30日召集顧問公司（星瑋公司、敬業工程顧問社、永擎工程顧問公司）、上訴人及被上訴人參加有關土方工程事宜協調會，結論為：「㈠本工程內土方挖填數量依合約需予平衡利用為原則，工作項目『廢方運棄』數量改為『利用挖方回填及滾壓』，計算原則如下：⑴星瑋公司設計部分：
①路基部分（33K ＋500 至34K ＋400 段）：該路段之不可利用土方為堅石部分之全部（百分之十五）以及其餘部分（土方＋軟石）之百分之五，應予以廢棄。②跨徑小於30米橋樑部分（34K ＋002 至34K ＋022 段）：該路之不可利用土為堅石部分之全部（百分之廿）以及其餘部分（土方＋軟石）之百分之五，應予以運廢。⑵敬業工程顧問社設計部分：跨徑大於30米以上橋樑（34K ＋400 至34K ＋720 段、35K
＋76 5至36K ＋085 段）：該兩橋均跨越曾文溪（為主要河川），依水利法及其施行細則規定，河床內土石料不得運離行水區○○○○段之土壤不得利用於路基回填，故建請將此部分的廢方運棄數量（7934立方米）改以利用挖方回填滾壓，就地整平。⑶永擎工程顧問公司設計部分：交流道部分（34 K＋720 至35K ＋765 段）該公司本處以85年12月11 日
工00－000 －00（1475）號函通知，該函郵局以遷移新址不明遭退回，故無法連繫該公司到場說明設計原則，故經第4
工務段（即上訴人）與會人員咸認其土方應與路基部份相近，同意依星瑋公司所設計之原則辦理，堅石部分之全部（百分之十）以及其餘部分（土方＋軟石）之百分之五，應予以廢棄之原則辦理。⑷交流道部分之土方開挖使用事宜，經本處第4 工務段（即上訴人）說明目前本標現場所施工之土方開挖作業所挖之土方均做為本標填方路段之回填使用，㈡承商（即被上訴人）原則上暫同意依結論事項㈠⑴至⑷項辦理估驗，惟承包商（被上訴人）對結論內容仍有異議」，該處並於86年1 月7 日以工00－000 －00（18）函將上開會議紀錄送達兩造（本院卷㈠二九七至二九九頁）。又依系爭合約約定，被上訴人須購運20萬962 立方米之土方，每立方米134 元，合計2692萬8908元，不論土方數量或金額，均非屬少數，被上訴人卻未能提出購土數量及支出金額之証明。再被上訴人提出李明得、李明順、陳萬直之土地所有權狀及棄土同意書（本院卷㈠一六八至一七三頁），欲証其將棄土棄置於上開土地。惟被上訴人之施工計劃書記載被上訴人除取得地主之棄土同意書外，尚需向地方政府申請將地主提供之土地做為棄土場（原審卷㈠二九五至二九六頁），惟被上訴人始終未提出經地方政府同意之証明，其上開証明書，亦不能為其有廢方運棄之証明。此外，行政院公共工程委員會於89年9 月20日工程訴字第89027201函被上訴人謂：「89年9
月4 日調解會議之建議，內容如下：「㈡他造當事人（上訴人）於發包時，忽略三標整合為一標後可利用多餘挖方做為回填之用，遂於簽約後依工程合約第10條工程變更規定，於85年7 月25日以00－000 －00（25）號函申請人（被上訴人），有關『土方項』辦理原則：挖方數量已足夠利用作為本案工程全部回填滾壓，故『購運填土及滾壓』項予以取消，改為『利用挖方回填滾壓』，另『廢方運棄及處理』項併案處理，他造當事人（上訴人）並於85年12月30日與申請人（被上訴人）協調依上述原則做成結論，申請人（被上訴人）就此工程之變更，雖就其中部分細節存有疑義，然為利工進，仍依變更後之工法繼續施工。據上，本工程既係『利用挖方回填滾壓』，並無『購運填土及滾壓』之成本支出，且基於土方平衡原則，亦無處理之事實，故他造當事人未計算『廢方運棄及處理』及『購運填土及滾壓』項目之工程款予申請人，自屬有據」（原審卷㈠四八一頁）。由上開兩造、高南區工程處往來函文，及被上訴人並無購運土回填及將廢方運棄可知，高南區工程處於85年7 月12日與顧問公司、上訴人召開會議時，被上訴人未參加，上訴人將會議紀錄轉知被上訴人時，被上訴人不接受上訴人與顧問公司所做『購運填方及滾壓』改為『利用挖方回填及滾壓』之會議結論，但由被上訴人85年11月13日函上訴人之內容即將「34K ＋030 至34K ＋250 段現有土方開挖，運至33K ＋500 至33K ＋870
段作路基回填滾壓」，及被上訴人實際上並無購運土回填及將廢方運棄之情事可知，被上訴人係依上訴人與顧問公司85年7 月12日會議所做『購運填方及滾壓』改為『利用挖方回填及滾壓』結論施工，亦為行政院工程委員會所認定，則由被上訴人所為之施工行為，應認被上訴人實際上已依上訴人主張之爭議工程內容施工。其於竣工後之88年8 月20日始以仁工字第0107號函表示未同意爭議工程內容，兩造對爭議工程之意思表示不一致（原審卷㈠八五至一０二頁），核非可採。
②被上訴人依爭議工程內容施工後，發現回填之土壤不適做為回填之用，為防止該工程路基路面失敗，請上訴人速派員會勘處理，上訴人現場勘驗後，發現被上訴人稱該段土壤之含水量及塑性似嫌偏高，不適宜做路基回填料實屬，乃轉知高南區工程處，該處於85年12月30日召集顧問公司及兩造開協調會，惟該協調會作成：系爭工程內土方挖填數量依合約需予平衡利用為原則，工作項目『廢方運棄』數量改為『利用挖方回填及滾壓』後，計算『利用挖方回填及滾壓』數量原則之結論，被上訴人原則上亦暫同意依結論事項㈠⑴至⑷項辦理估驗，但對結論內容仍有異議。該次結論更明確記載：「交流道部分之土方開挖使用事宜，經本處第4 工務段（即上訴人）說明目前本標現場所施工之土方開挖作業所挖之土方均做為本標填方路段之回填使用」，被上訴人對之雖有異議，但由被上訴人並未提出廢方運棄之証明，且上訴人係實際監督被上訴人施工者，故該部分之會議紀錄，與事實相符。亦即被上訴人參加85年12月30日協調會時，因已實際依爭議工程內容施工，故其並未反對爭議工程內容，只是對該次會議之結論內容有關廢方運棄數量減少之比例等計算方法有異議。按依合約約定，交流道之挖方應全部運棄（原審卷㈠五十頁），被上訴人卻將挖方均做為填方路段之回填使用，故上訴人主張被上訴人已依其通知依「爭議工程」內容施工、竣工及驗收（原審卷㈠二二一至二二二頁），自非無據。至於爭議工程內容是否屬系爭合約第10條約定之工程變更，已無再予審究之必要。
⒉上訴人主張其有將廢方運棄，購運填土，上訴人只依「爭議工程」內容給付工程款，尚短給工程款4187萬8232元，是否可採？
①系爭合約「詳細價目單」記載（原審卷㈠四二至五七頁）被上訴人施作系爭工程之三大部分（路基、橋樑及交流道）挖方工程，均包括機械挖土方、軟石及堅石三種。其中⑴路基（33K ＋500 至34K ＋400 段）：挖方共12萬4698立方米，土方、軟石及堅石所占比例依序為百分之六十五計8 萬1053立方米、百分之廿計2 萬4940立方米、百分之十五計1 萬8705立方米，利用挖方回填滾壓3 萬7388立方米，即路基段須回填之土方為3 萬7388立方米，其餘屬廢方須予運棄及處理之土方為8 萬7310立方米。⑵橋樑（橋樑跨徑30米以下，34K ＋002 至34K ＋022 段）：挖方共3540立方米，土方、軟石及堅石所占比例依序為百分之六十計2124立方米、百分之廿計708 立方米、百分之廿計708 立方米，利用挖方回填滾壓1847立方米，即該路段須回填之土方為1847立方米，其餘屬廢方應予運棄及處理之土方為1693立方米。⑶橋樑（橋樑跨徑30米以上，34K ＋400 至34K ＋720 段、35K ＋765 至36K ＋085 段）：挖方共3 萬8719立方米，土方、軟石及堅石所占比例依序為百分之廿五計9680立方米、百分之五十計1 萬9359立方米、百分之廿五計9680立方米，利用挖方回填滾壓3 萬785 立方米，即該路段須予回填之土方為3 萬785
立方米，其餘屬廢方應予運棄及處理之土方為7934立方米。⑷交流道（34K ＋720 至35K ＋765 段）：挖方共10萬9322立方米，土方、軟石及堅石所占比例依序為百分之卅計3 萬2797立方米、百分之六十計6 萬5593立方米、百分之十計1
萬932 立方米，其中20萬962 立方米要求購運填土及滾壓，另廢方運棄及處理10萬9321立方米，即將挖方全部運棄，再購運填土及滾壓。由上可知，兩造合約中就路基及橋樑部分，早已約定被上訴人須將部分挖方回填滾壓，並非將全部挖方運棄。即依系爭合約約定，路基部分約百分之卅（29.98
）之挖方須做回填及滾壓，其餘百分之七十運棄；跨徑30米以下之橋樑部分，約百分之五十二之挖方須做回填及滾壓，其餘百分之四十八運棄；跨徑30米以上之橋樑部分，約百分之八十之挖方須做回填及壓，其餘百分之廿廢棄，只有在交流道部分，乃將全部挖方運棄，再購運填土及滾壓。故高南區工程處於85年12月30日召集顧問公司及兩造開協調會，作成「㈠本工程內土方挖填數量依合約需予平衡利用為原則，工作項目『廢方運棄』數量改為『利用挖方回填及滾壓』，乃將系爭合約中之「詳細價目單中」路基、橋樑及交流道中之工作項目『廢方運棄』數量及『利用挖方回填及滾壓』調整為：①33 K＋500 至34K ＋400 段路基部分：應予廢棄者，乃堅石百分之十五計1 萬8705立方米（與原系爭合約相同，全部運棄）、土方、軟石之百分之五計6235立方米，合計2 萬4940立方米運棄，較合約約定應運棄8 萬7310立方米，減少6 萬2370立方米，亦即運棄部分由原來之百分之七十，減少為百之廿（至於其餘34K ＋400 至36K ＋100 段，則分別施作下述之一座徑為30M 以上橋樑及一處交流道）。②跨徑小於30米橋樑部分（34 K＋002 至34 K＋022 段）：應予廢棄者，乃堅石百分之廿計708 立方米（與原系爭合約相同，全部運棄）、土方、軟石之百分之五計177 立方米，合計885 立方米，較合約原約定應運棄1693立方米，減少808 立方米，亦即運棄部分由原來之百分之四十八減少為百之廿五。③跨徑長度大於30米以上橋樑（34K ＋400 至34K ＋720
、35K ＋765 至36K ＋085 段）：該兩橋均跨越曾文溪（為主要河川），依水利法及其施行細則規定，河床內土石料不得運離行水區○○○○段之土壤不得利用於路基回填，故建請將此部分的廢方運棄數量7934立方米改以利用挖方回填滾壓，就地整平。亦即將原來合約約定應運棄百分之廿計7934立方米之土方，全部改為利用挖方回填滾壓。④交流道部分（34K ＋720 至35K ＋765 段）：應予廢棄者，乃堅石百分之十計1 萬932 立方米（全部運棄）、土方、軟石之百分之五計5466立方米，合計1 萬6398立方米，亦即運棄部分由原來之百分之百10萬9321立方米減少為百之十五即1 萬6398立方米，共計減少9 萬2923立方米。故依85年12月30日協調會議結論，廢方運棄由原來之20萬6258立方米減少為4 萬2223立方米，共計減少16萬4035立方米。依上訴人營繕工程結算明細表計算（鑑定報告書第二冊附件七）所載，系爭工程工程結算廢方運棄及處理，路基、橋樑（含跨徑30米以下及以上）及交流道，依序為2 萬7468立方米、850 立方米、0 立方米及1 萬4951立方米，合計4 萬3269立方米，較85年12月30日會議結論之計算結論4 萬2223立方米，多1046立方米。被上訴人於85年12月30日雖表示對結論內容有異議，但迄87年12月31日竣工之日止，其未再表示對結論內容異議之內容，遲至87年12月31日竣工後88年12月30日驗收前之88年8 月20日始以仁工字第0107號函表示異議（原審卷㈠八五至一０二頁）。其中有關意思表示不一致及廢方運棄及購土土回填已早依約開工，但未舉証証明而不可採，有如前述。至於被上訴人依爭議工程內容施工，即將34 K＋030 至34 K＋250 段路基部分之土方開挖，運至33K ＋500 至33K ＋870 段作路基回填滾壓時，土方呈現海綿狀，雖經多次翻曬再作滾壓，依然無效，通知上訴人。但被上訴人於鑑定時，鑑定機關詢問「填方地段33K ＋500 到34K ＋030 填方土源取自何處？）由34K ＋030 到34K ＋400 挖方擇取較優土壤填築」（鑑定報告書第一冊附件五第七之一頁），亦即34K ＋030
到34K ＋400 段之土壤並非全部不適合回填，而該段合約預定廢方運棄土壤有8 萬7310立方米，被上訴人又未提出有購土回填及廢方運廢之証明，且該路段於88年12月30日亦經驗收通過，故被上訴人88年8 月20日函所為之異議，顯非可採。該函尚不能使其原已同意依85年12月30日協調合意計算數量之結論溯及失其力。
②鑑定機關土壤採樣共10處，其中4 處集中於34K ＋260 到34K ＋380 段，另6 處則約在35K ＋280 到35K ＋520 段交流道之匝道（見附表一試驗結果索引表所示及鑑定報告書第一冊附件三之㈤第一頁土壤取樣示意圖），惟路基之位置係33K ＋500 到34K ＋400 ，其採範圍太過集中。另外，依合約約定路基部分挖方共12萬4698立方米，土方、軟石及堅石所占比例依序為百分之六十五計8 萬1053立方米、百分之廿計2 萬4940立方米、百分之十五計1 萬8705立方米，該路段需要利用挖方回填滾壓之路段只需3 萬7388立方米，故應由此段之挖方回填，方合施工原則。其餘廢方運棄及處理8 萬7310立方米扣除其中堅石1 萬8705立方米，不論依原合約或85年12月30日之結論，均須運棄，故廢方運棄土方剩6 萬8605立方米，另依85年12月30日會議結論只須運棄之軟石及土方共6235立方米，亦即路基段尚有6 萬2370立方米可供交流道回填之用。上訴人亦自承其將路基段之挖方回填至33K ＋500 到34K ＋030 （鑑定報告書第一冊附件五第七之一頁），而34K ＋030 到34K ＋400 段乃挖方路段，而非填方路段（鑑定報告書第一冊附件四南區工程處函所附答覆意見書第一頁），鑑定報告書4 處採樣位置為34K ＋260 到34K ＋38 0段，屬挖方路段，毋需回填，故鑑定報告書記載該附表編號一至三有回填情形，且回填材料顯係被上訴人為符合施工規範規定而經改良處理之礫石混合土壤（鑑定報告書第一冊第十三頁），與事實不符，而非可採。至於編號四之土壤為未經擾動原地土壤（同上頁），故無回填之情事。鑑定報告書未鑑定上開路段之土壤是否係上訴人另購運符合施工規範規定而經改良處理之礫石混合土壤，故被上訴人上開主張，尚不足為其有購運填土之情事。至於鑑定機關另6 處採樣地點為交流道之匝道（鑑定報告書第一冊附件三之㈤第一頁土壤取樣示意圖），85年12月30日會議時，有關交流道部分之土方開挖使用事宜，上訴人曾說明當時現場所施工之土方開挖作業所挖之土方，均做為工程填方路段之回填使用，亦即自84年10月20日開工後迄85年12月30日止，被上訴人係利用該路段之挖方回填，而路基段尚有6 萬2370立方米可供交流道回填之用，又如前述，且被上訴人未能提出購土及棄土証明，故被上訴人係將原路基段剩餘之土方，回填至交流道，應足認定。而鑑定報告書鑑定附表編號五至九之採樣為可供路基使用，足見交流道及路基之挖方回填匝道，係合於規範之土方，而非被上訴人另購土方回填。而編號十採樣之土方，為未經擾動之原地土壤，故無回填之情形。
③被上訴人主張路基挖方所剩之土方，因土質與含水量狀況不佳，如作為34K ＋720 到35K ＋765 段交流道之填方，估算其跨越河川之「搬運堆積」與「翻曬拌合滾壓」等成本支出，較節省之「廢方運棄及處理」與「購運填土及滾壓」兩項兩項費用相加為高等語（本院卷㈡一八九頁背面）。惟被上訴人無廢方運棄及購運填土之情形，且實際上以翻曬拌合滾壓方式施作，已如前述，又因被上訴人無廢方運棄及購運填土之支出証明，亦無從為二者費用高低之比較，其此部分抗辯，核非可採。至於高南區工程處84年12月8 日工84－350
－1 （296）函 記載：「會議結論第二項更正為棄方應就地整平或填入行水區內之低窪地，不得運離行水區（填入高灘之低窪地，但不得填入深水槽，以免影響水流）」（原審卷㈠二七六頁）。惟該公文乃在85年12月30日協調會之前，而被上訴人固然主張依原合約約定7934立方米之廢方運棄於高灘之低窪地，但系爭合約係約定將上開廢方運至非工地之棄土場，茲高南區工程處函要求不可將廢方運出工地，被上訴人亦係就近整地，將廢方堆置於橋樑工地現場之低窪地，被上訴人既未將廢方運棄於合約約定之棄土場，其請求此部分之工程款，自失所據。再被上訴人主張交流道範圍地表土質為沉泥，較深層為卵礫石，沉泥極為不穩定，卵礫石又必須作拌合土壤之處理，而致成本增加，故原設計規劃為挖方全部作廢方運棄，填方全部購運填土滾壓，二者數量龐大，設計規劃圖說送審當初，公路局（上訴人之上級機關）絕無不謹慎評估審查之理，上訴人如果對其核定之設計規劃正確有所質疑，豈非認定其上級機關之公路局之審查作有所缺失？依台灣省文通處公路局86年10月27日路新施字第47980 號函審計處（副本高南區工程處），謂：「變更原因查有無因原設計考慮欠週或數量計算錯誤之疏失責任乙節：係因該工程二溪交流道部分原設計顧問公司（永擎工程顧問股份有限公司）於設計時，將該部分挖方予以全部運棄，而需填土部分則皆以購運填土處理。然於施工中監工人員發覺該處土壤可用以回填，故本局東西向快速公路高南區工程處乃依合約精神將土方予以先平衡」（本院卷㈠二一七頁）；又依行政院公共工程委員會89年9 月20日工程訴字第89027201號函被上訴人，亦謂：「㈠本件工程他造當事人（上訴人）於規劃設計時，原分為三標，分別委由不同之三家顧問公司設計，故當時各顧問公司只考慮其設計範圍內工作至設計完成後預算彙編，未能考慮不同工區段之挖方可以利用於其他路基填方之用。爾後發包時，他造當事人（上訴人）政策有所變更，將三標整合為一標，統由得標之廠商施作，以免介面之不清，此作以整體為考量，其結果節省公帑甚多，值得肯定」（原審卷㈠四七九至四八一頁）。足見上訴人請求被上訴人變更依爭議工程內容施作，非如被上訴人上開所言，被上訴人對交流道之施工，於85年12月30日協調會議時，亦係挖方回填，且其亦自承交流道之土方有卵礫石，且可作拌合土壤處理而施工（本院卷㈡一九０頁背面），鑑定報告記載外溝坡地、整修坡面及填方段，其回填材料顯然係礫石混合土壤（本同上卷㈡一九一頁），即與被上訴人所稱將交流道之卵礫石拌合土壤處理結果相同，故被上訴人有將交流道之挖方回填之情事。至於被上訴人主張一般土方之免費運距為20 公 尺至40公尺，超過100 公尺者，皆加計傾卸車搬運費（本院卷㈡一九一頁）。惟被上訴人施作路基段及交流道長度，長度均不只100 公尺，於合約書卻未見被上訴人加計傾卸車搬運費，故該部分費用已在被上訴人成本計算範圍內，即使應另行加計，被上訴人於本件亦未請求，故被上訴人此部分主張，亦不足為其有利之証據。
③綜上所述，被上訴人主張其另有購買土方填土及將廢方運棄及處理，核非可採。其請求此部分之工程款，不應准許。
㈡砂石禁採是否屬被上訴人所未能預見且不可歸責之情事？其可否請求補償砂石漲價之損失？
⒈按「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院固得裁量增加給付之判決，然若物價略有變動，當事人不無相當受有影響，而斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人之請求，命債務人增加給付」（最高法院41年台上字第47號判例參照）、「法院於適用民事訴訟法第三百九十七條之『情事變更原則』，為增減給付之判決時，除應斟酌是否具備『因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，依其原有效果顯失公平』之法定要件外，尚應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，及他方因情事變更所得之利益，暨其他實際情形，以定其增減給付之適當數額，非可全以物價變動為根據」（最高法院85 年 台上字第866 號判決參照）及「民事訴訟法第三百九十七條所稱情事變更，係指法律行為成立當時為其行為之環境或基礎之情況有所變動而言，例如物價、幣值之漲貶等是」（最高法院88年度台上字第2693判決參照）。按承攬系爭工程之預拌混凝土須自備，故承攬人必須具備之主要施工機械及模型板數量表記載被上訴人承攬系爭工程須有0.5 立方米／盤（Batch）混 凝土拌合廠，每天產量300 立方米（每小時40立方米）以上一座、混凝土自動舖築機一輛、混凝土運拌車三輛、混凝土壓送機一部（原審卷㈠四二六至四二七頁），亦即被上訴人於承攬系爭工程前，已經營混凝土拌合廠，亦必擁有自己之砂石堆積場，供平日生產混凝土販售之用，亦即被上訴人施作系爭工程所需之砂石，並非於開工後，始向他人訂購，且被上訴人於開工後迄86年高屏溪部分溪段（詳下述）禁採砂石前，被上訴人亦必補充砂石，而非將原有之砂石用完後再行購入，始符經驗定則。前台灣省交通處公路局於84年8 月10日為系爭工程招標公告，於84年8 月29日開標，由上訴人以2 億7260萬元最低價得標，有招標公告及第二次開標紀錄表可參（原審卷㈠四二四至四二五頁）。兩造於84年9 月4 日簽訂系爭合約，工期750 日曆天，原訂於86年11月8 日完工，實際於87年12月31日完工，被上訴人展延工期均獲准予查，而無逾期完工之情事，系爭工程於88年12月30日驗收通過（原審卷㈠二七九頁），被上訴人於84年10月20日開工，施工期間，前台灣省水利局於85年12月12 日 召開研商「高屏溪砂石採取整體管理改善計畫」會議，其中高雄縣及屏東縣政府、屏東縣砂石公會均派員參加，高雄縣砂石公會則未派員參加，會議結論為：「㈠為考量高屏大橋安全，該橋上下游二公里河段，暫不予規劃採取，原許可之土石區請兩縣府及砂石公會查明，輔導納入所規劃之第一區段範圍內。㈡屏東縣砂石公會宜一併整合高雄縣砂石業者，納入所規劃之採取區段內。未劃入公告禁採之河段，下階段再予檢討規劃開發。㈢旗山溪月眉橋以上河段，俟治理規劃完成後再予考慮開放砂石採取。㈣本計劃所規劃之採取區段不得影響竹子門進水口取水安全及台糖石東振新段高灘地開發案，由水利局（七工處）進一步查明處理。㈤隘寮溪隘寮、鹽埔堤防前高灘地疏浚計劃，請七工處於一週內檢討並提出疏浚計畫納入本改善計畫內。㈥本計畫經討論，主要修正內容如下：①聯合自律管理委員會之簡稱由『聯管會』改為『管委會』。②分工及辦理時程中，部分項目主協辦單位改列『水利局七工處』。③其他配合事項第三點，考慮整體砂石供需，原撤銷許可停止採取期限修改為『86年2 月28日前』。④其他配合事項第十一點，增列『撤銷管委會所屬會員許可証』，另『開放個案申請』予以刪除。㈥計畫修訂本如后，由水利局儘速簽報省府實施，並請兩縣政府及砂石公會等單位積極配合執行，以解決砂石業者面臨砂石短缺之困境」。該改善計劃書第伍項具體內容：「公告禁止採取砂石河段：①高屏溪自里港大橋上游一千公尺起（即約大斷面樁號83以下）。②旗山溪自月眉橋以下至荖濃溪合流口（即大斷面樁號42以下）。規劃適當砂石採取區：①荖濃溪新威、舊寮段（第一區段）：高美大橋上游大斷樁號東河03－12間河段，長約4.3 公里，規劃河道中心寬約500 公尺之疏濬區作為砂石採取區，採取面積約為217 公頃，平均採取深度1.6 公尺，其餘深槽兩岸為穩定河道及河防安全，規劃為高灘地保護區，禁採砂石。②荖濃溪東振新段（第二區段）：高美大橋下游大斷樁號87－94間河段，長約3.8 公里，規劃河道中心寬約1100公尺之疏濬區作為砂石採取區，採取面積約為42 3公頃，平均採取深度1.4 公尺，左岸則為現有深水槽，疏濬後使往河道中心發展，保護右岸河防安全。③隘寮溪鹽埔段（第三區段）：大斷樁號118 －125 間河段，長約3.6 公里，在不影響地下水補注原則下，規劃河道中心寬約300 公尺之疏濬區作為砂石採取區，採取面積約為109 公頃，平均採取深度1.6 公尺，本區右岸保留為高灘地保護區，左岸為現有深水槽，經逐步由下游往上游疏濬採取，導正深槽往河道中心，並保護右岸河防安全。④未劃入規劃砂石採取區○○段，全面停止個案申請許可案件，如尚有砂石可供採取之河段，由當地砂石公會洽縣府擬訂整體疏濬及管理計畫，另予處理。⑤依上述規劃之三區段採取面積合計749 公頃，依82及84年實測大斷面估算砂石可採量計約1189萬立方公尺。⑥各區段位置如附圖，其面積及估計砂石可採量如附表」，台灣省水利局並將85年12月26日發文予包括高雄屏東縣砂石公會在內之相關機關，有水利署93年4 月15日經水政字第09350 157350號函所附會議錄、改善計劃書可參（本院卷㈠一一七至一三四頁）。由上開水利署函可知，水利署於85年12月即已通知高屏縣砂石公會有關高屏溪即將禁採之範圍，該時間迄台灣省水利處明令自86年5 月起禁採高屏溪之砂石，尚有5 個月時間，且非整條高屏溪均禁採，被上訴人當時正承攬施作系爭工程，且自有混凝土拌合廠及砂石堆積場，對此訊息自不能諉為不知。其於知悉砂石即將漲價之前5 個月內，為節省施作系爭工程之成本，亦必為增加砂石庫存量之行為，始合於事理。亦即高屏溪砂石禁採，雖於訂約時，非兩造所得預見，但被上訴人於系爭工程施作期間，已有5 個月時間可預見砂石可能漲價，其亦可為因應措施，應足認定。
⒉被上訴人可否請求補償砂石漲價之損失？
行政院公共工程委員會研議交通部所提「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」（下稱調整方案），做成如下結論：㈠有關交通部所擬之調整方案，符合行政院87年6 月4 日院會核定之「砂石短缺因應對策」之精神，其以通案計算方式，處理交通部所屬各單位有關砂石物價之補償或調整，原則可行」，有該委員會87年10月21日工程企字第8713960 號函及所附草案可參（原審卷㈠二０九至二一六頁）。上訴人於簽訂系爭合約時，隸屬台灣省交通處，遲至88年7 月1 日才起改隸交通部，故該調整方案於87年10月21日尚不適用於上訴人。更何況，被上訴人於系爭工程施作期間．既可預見砂石即將漲價，且依一般事理，其亦為事先因應，增加砂石之庫量，參酌被上訴人始終未舉証証明其確因高屏溪禁採砂石，而有增加採購砂石支出之事實，故尚不得由鑑定單位以事後依砂石漲價之情形，而估算被上訴人可能之損失，以作為被上訴人請求補償之依據。故被上訴人此部分之請求，亦非可採。
㈢被上訴人展延工期65日，上訴人應否支付此期間之管理費？⒈合約書第6 條工程期限第4 款約定：「如因工程變更，致增加工作超過本合約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長；因甲方（上訴人）供給材料供應不及或其他非乙方（被上訴人）之責任而影響工期者，甲方應於監工日報逐日記載並於半月報內予以統計，於影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期；如因天災意外，確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期；若乙方遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期者，乙方應於發生事故告一段落後十日內函請甲方延長工期，逾期甲方不予受理」，第15條逾期責任則約定：「總工期有逾期限時，每逾期一日按結算金額千分之一罰款，並與分段逾期罰款相較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保證金內扣抵，如有不足由乙方（被上訴人）繳納補足之」。觀之此二條約定，合約書第6 條工期展延之規定，顯係有利於被上訴人之約定，若被上訴人遇有不可抗力之事故，得予延展工期，以免因逾期而受罰款，惟若得按期完工，亦得依約請求驗收而毋庸展期。查：系爭工程因附表二所示原因，共展延工期436 天，其中編號2 上訴人供材料鋼筋因受唐榮公司鋼材1 遲延交貨影響，展延25日，及上訴人未及時將原有砂石廠遷移，致延工期40天，二者合計65天，歸責於上訴人之事由，故被上訴人請求65天之工程展延所需之管理費，核屬可採。按系爭合約「詳細價目表」原列「包商利潤稅捐及管理費」合計百分之十五為3555萬6552元（原審卷㈠五七頁０，其中稅捐及利潤合計占百分之九之支出，係隨工程費之變化而增減，並不受工期之變化而影響增減。依一般工程實務，工程管理費僅約占工程費之百分之六，且此工程費會受工期之變化而影響增減（鑑定報告書第一冊第卅三頁）。故就管理費僅得以3555萬6552元×6 ÷15×65
÷75 0＝123 萬2627元（元以下四捨五入）。
六、綜上所述，被上訴人本於合約規定，請求上訴人給付，於123 萬2627元及自89年1 月1 日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，未逾第三審上訴利益150 萬元，於判決即告確定，兩造陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，及被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，均應併予駁回。原法院命給付砂石補償部分，超過被上訴人請求34萬1206元，乃屬訴外判決，應予廢棄。其餘原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　19　　日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　19　　日書 記 官 吳福連
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。