臺灣高等法院 高雄分院92年度上字第161號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 92年度上字第161號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

施秉慧律師

訴訟代理人

焦文城律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

許銘春律師

　　　　　　張文雪律師

當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國92年6 月19日臺灣

高雄地方法院90年度訴字第2499號第一審判決提起上訴，本院於

94年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國87年間將其所有坐落高雄縣大寮鄉○○○段第4034、4034之1 地號土地（下稱系爭土地）及其上建物，即門牌號碼為同上鄉○○○路102 號廠房，出租予被上訴人所經營之名人坊家具股份有限公司（下稱名人坊公司），並由該公司就廠房投保火災保險。嗣因發生火災，並因被上訴人仍需用該土地營業，兩造乃於87年12月書立協議，約定上訴人提供前開土地並委由被上訴人興建廠房，被上訴人則同意由上訴人領取保險金，並將之作為興建廠房之工程款，由上訴人取得該廠房之所有權，被上訴人則應於取得建築執照後3 個月內完成廠房興建，上訴人於此期間內不收租金，而該期間屆滿後起算租賃期間等。上訴人乃將該保險金新台幣（下同）6,832,415 元交予被上訴人興建廠房，被上訴人即申請建築執照，廠房造價840 萬元。惟被上訴人施工後，竟因第三人陳良次對工程之阻撓，即於88年6 月14日以存証信函向上訴人表示依民法第436 條規定終止租約，惟陳良次雖對於施工之阻撓，惟純係無權利之第三人對於施工所為之妨害，且經上訴人提出刑事自訴，業經法院判決有罪確定，非屬租賃關係之權利瑕疵，亦不可歸責於上訴人，被上訴人主張應適用民法第436 條之規定，片面終止契約自屬無由，被上訴人仍應負履行協議之責任。而上訴人已屢次發函被上訴人應繼續施工，惟被上訴人置之不理，則被上訴人業已陷於給付遲延之狀態，上訴人爰解除契約，被上訴人除依民法第259 條之規定，應返還工程款6,832,415 元外，另工程款與廠房造價之差額1,567,585 元，本屬上訴人因契約生效所得獲得之利益，因被上訴人之給付遲延而解除契約，上訴人無從取得，屬上訴人所受之損害，自應亦由被上訴人付賠償之責，合計被上訴人應給付上訴人840 萬元。縱認被上訴人已合法終止系爭協議，上訴人仍得依不當得利規定請求返還工程款6,832,415 元，為此提起本訴請求被上訴人給付其中之5 百萬元及法定遲延利息等語。至被上訴人提起反訴部分，上訴人就系爭土地之權利並無瑕疵，被上訴人不得依民法第436 條權利瑕疵擔保終止契約，自不得主張返還押租金。且依系爭協議書第3 條：「廠房興建期間為自建造執照後3 個月，興建期間甲方不收租金或任何使用費，自上開興建期間屆期，起算租賃期間，租賃期間訂為5 年，第1年每月租金為新台幣貳拾萬元」，則押租金尚不足清償已生租金。又被上訴人並非繳付押租金之人，故非返還押租金之權利人，其無權請求返還等語置辯。

二、被上訴人則以：名人坊公司所投保之保險標的物於87年11月21日發生火災，美國環球產物保險有限公司（下稱環球保險公司）依約應理賠保險金予名人坊公司，然因火災發生後，上訴人央求被上訴人繼續承租其所有上開系爭土地興建廠房，雙方乃於87年11月間簽訂協議書，約定上訴人將上開土地續租被上訴人5 年，被上訴人則同意前揭火災保險建築物部分之保險理賠金讓由上訴人領取，惟上訴人領得該保險理賠金後須交由被上訴人作為興建廠房之工程款，被上訴人亦同意受上訴人之委任，辦理領取保險理賠金及興建廠房之事宜。被上訴人於上開協議書簽立後，即委託建築師設計廠房，另與第三人昱輝工程有限公司（下稱昱輝公司）之負責人丙○○洽商興建廠房之事宜，並領得建造執照，昱輝公司亦依約施工。詎因上訴人之胞弟陳良次就租賃土地主張所有權，且阻擾工程之進行，致無法在租賃土地上興建廠房而達租賃目的，被上訴人乃依民法第436 條之規定，於88年6 月14日發函予上訴人終止兩造上開租賃協議。系爭保險理賠金原即為名人坊公司所有，且兩造間之協議，既實質上係屬基地租賃之關係，系爭保險理賠金之讓與及興建廠房之委託，不過係附隨於基地租賃之目的而存在，茲被上訴人既前揭法律規定終止兩造租賃協議，其附隨之保險理賠金讓與及興建廠房委託之約定，自亦失所附麗。因此，兩造租賃協議終止系爭保險理賠金即應回復為名人坊公司所有，上訴人要無權利得為請求等語，資為抗辯。又被上訴人提起反訴部分，被上訴人依兩造87年12月之租賃協議，業已交付1 百萬元押租金予上訴人。被上訴人既依民法第436 條、435 條第2 項規定，於88年6 月14日寄發存証信函予上訴人終止兩造間之租賃協議，並請求上訴人返還押租金1 百萬元，上訴人亦於同年6 月15日收受該存証信函之送達，則上訴人自負有返還押租金之義務，詎上訴人迄未將押租金1 百萬元返還被上訴人，爰提起反訴，請求上訴人應給付被上訴人100 萬元，及自88年6 月15日起至清償日止之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。添

三、原審判決本訴部分上訴人敗訴，反訴部分上訴人應給付被上訴人100 萬元，及自88年6 月23日起至清償日止之法定遲延利息，並分別酌定擔保金額准為假執行及免為假執行。上訴人提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5 百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

⑶被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。（至原審駁回被上訴人反訴請求部分，未據上訴，業已確定。）

四、兩造不爭執及爭執之事項

㈠兩造不爭執事項：

⒈上訴人於80年9 月10日將其所有系爭土地及其上建物，即門牌號碼為大寮鄉○○○路102 號廠房，出租予訴外人張宏達、鄭金益、簡茂宗即萬家福家具有限公司（下稱萬家福公司）負責人。上開廠房係由萬家福公司先行墊款以上訴人名義興建，再由上訴人租予萬家福公司，上訴人於每月租金中減收45,000元作為工程墊款，租賃期間約定為7 年，萬家福公司並支付押租金1 百萬元予上訴人。萬家福公司再於86年1月20日以自己公司為要保人兼被保險人，與環球保險公司訂立火災保險契約，並支付保險費。

⒉萬家福公司於87年5 月19日經上訴人同意，將上述廠房轉租予被上訴人經營之名人坊公司，並將上述火災保險契約之被保險人變更為名人坊公司。

⒊至87年11月21日，上述廠房發生火災，兩造簽立協議書略謂：上訴人提供上述土地興建廠房，上訴人為建物出資人，起造人及建物所有權人；被上訴人同意由上訴人領取保險金，以實際領取金額為前項興建廠房之工程款，上訴人將興建廠房及代為領取保險理賠金事宜委由被上訴人辦理，保險理賠金不足支付工程款部分由被上訴人負擔，被上訴人應即申請建造執照，並於建造執照核准後3 個月內完工；廠房興建期間為建照執照核准後3 個月，興建期間上訴人不收租金或任何使用費，自上開興建期間屆滿，起算租賃期間；名人坊公司前與上訴人訂立租約所交付之押租金1 百萬元移為本件押租金等語。而上訴人乃依前開協議，將可領取之保險金6,832,415 元，全數做為工程款交由被上訴人辦理興建廠房事宜。

⒋被上訴人即於88年2 月間委託第三人陳漢陽建築師設計及昱輝公司興建廠房，並於領得建造執照後開始興建。惟施工後，第三人即上訴人之胞弟陳良次於88年3 月25日，持上訴人父親陳泰平書立之聲明書，主張其對上述土地有所有權，多次對於工程進行阻撓，包括將20尺貨櫃吊往該地之出入口，阻礙施工必要之工程車輛、人員進入等，致昱輝公司無法繼續興建。昱輝公司乃於88年5 月5 日以存證信函要求上訴人解決，否則終止承攬契約，並副知被上訴人。上訴人旋即委託律師發函予昱輝公司否認其為承攬契約當事人，並拒絕負賠償責任。昱輝公司乃於88年6 月4 日與被上訴人終止承攬契約。被上訴人再於同月14日以存証信函向上訴人表示依民法第436 條規定，終止兩造間之上開協議。而上訴人則先對陳良次提起刑事妨害自由自訴後，再於88年8 月24日委請律師發函，否認被上訴人終止兩造契約之效力，並催請被上訴人繼續施工或返還保險金予上訴人。至陳良次妨害自由案件於88年11月30日經法院判處有罪確定後（本院88年度上易字第1954號），上訴人再於89年1 月17日委請律師發函被上訴人稱施工阻礙業已排除，催請被上訴人依兩造上述協議履行興建廠房與承租義務。

⒌被上訴人因受上訴人委任興建廠房，已支出陳漢陽建築師廠房設計監造費43萬元；另繳交建築工程開工時之空氣污染防治費15,732 元；楊小姐代辦費2 萬元。

㈡兩造爭執事項：

⒈上述保險金權利之歸屬為何？

⒉兩造87年12月之契約是否業經合法終止或解除？

⒊上訴人得請求被上訴人返還之數額為何？

⒋被上訴人得否請求返還押租金？

五、本訴部分：

㈠本件保險金權利之歸屬

⒈按保險法所稱要保人，指對保險標的具有保險利益，向保險人申請訂立保險契約，並負有交付保險費義務之人。而所稱被保險人，指於保險事故發生時，遭受損害，享有賠償請求權之人；要保人亦得為被保險人。要保人或被保險人，對於保險標的物無保險利益者，保險契約失其效力，保險法第3條、第4 條、第17條定有明文。是以依我國保險法規定，保險契約之「要保人」及「被保險人」均應對保險標的具有保險利益，而由要保人負繳納保險費之義務，被保險人則享有領取保險金之權利。再按所謂保險利益係指對財產之現有利益或因財產上之現有利益而生之期待利益，此觀保險法第14條規定自明，是以同一保險標的物並不排斥有數保險利益並存之情形，例如同一建物之所有權人、抵押權人及承租人，因各自基於其所有權、抵押權及租賃權對該建物具有保險利益，自得就該建物訂立保險契約，此時享有保險金請求權者，自應為保險契約所定之被保險人。經查，本件保險契約原由第三人萬家福公司擔任要保人及被保險人與環球保險公司簽立，嗣變更被保險人為被上訴人經營之名人坊公司，而萬家福公司或名人坊公司對該保險標的物即系爭廠房，均係基於其與上訴人之租賃契約而得占有使用，為兩造所不爭執，是第三人名人坊公司對於系爭廠房自具有保險利益，而得作為保險契約之被保險人。且萬家福公司作為要保人及被保險人，繳納保險費，保險金之利益本應自行享有，萬家福公司並已將系爭廠房轉租，並變更被保險人為名人坊公司，名人坊公司嗣於87年10月14日，與上訴人訂立廠房租賃契約，有公證書可憑（本院卷第214 至217 頁），是以保險事故發生時，名人坊公司有承租權，自得基於被保險人之地位，享有保險金請求權。

⒉上訴人固主張財產保險之要保人可以為自己或為他人訂立保險契約，上訴人為系爭廠房之所有權人，而依該保險契約商業火災保險基本條款第1 條第1 款後段規定：「以他人所有之物投保，該物之所有權人為被保險人」，認上訴人始得享有該保險金之請求權云云。惟查，上開保險契約係載明被保險人為萬家福公司，再變更為名人坊公司，有該火災保險單及其批單影本在卷可查（原審卷㈠第58、59頁），並非上訴人，則上訴人主張伊得請求保險人給付保險金，已然無據。亦即如本件萬家福公司（即要保人）係為他人即上訴人利益投保，自應以上訴人為被保險人，惟萬家福公司既未以上訴人為被保險人，顯然其僅係為其自身之租賃利益投保本件火災保險契約，並無為他人保險之情形。再者，萬家福公司為支付保險費之人，其就標的物亦享有租賃利益，何以願為上訴人投保火災保險，上訴人並未舉證證明。且據被上訴人提出上訴人與萬家福公司之原始房屋租賃契約書影本所示（原審卷㈠第182 至189 頁），其中並無萬家福公司即承租人應為上訴人投保火災保險之約定，萬家福公司顯無為上訴人之利益投保本件火災保險契約之理由。而對保險標的物之保險利益，本得有併存之情形，已如上述，火災保險契約之保險事故發生時，保險標的之所有權人固然會發生損害，惟其使用權人亦同遭損害，尚不得謂火災保險契約僅以所有權人始得為被保險人。況原審依職權函詢環球保險公司本件保險契約之被保險人為何，該公司亦函覆稱：本保險單之被保險人名人坊公司為該建築物之承租人，故對保險標的物有使用上利益，於保險事故發生時，同樣亦遭受損害。實務上建物所有人及承租人得併列為受償對象等語，此有該公司91年10月1 日美環理字（）六０五九０號函在卷可按（原審卷㈡第7 頁）。至於環球保險公司雖係依建築物價值，而估定系爭建物之保險金，亦據其在上開函文中說明，惟保險金額之估定方式要屬契約當事人間之自由約定事項，上訴人既非該保險契約之當事人，實無從置喙。是以，本件應以名人坊公司始得向環球保險公司請求給付保險金，上訴人尚不得主張該保險金之權利，實無疑義。

⒊被上訴人經營之名人坊公司固得享有上述保險金之權利，惟被上訴人已於87年12月間與上訴人協議同意由上訴人領取保險金（原審卷㈠第10至12頁），以實際領取金額為興建廠房之工程款，其性質屬權利之讓與。又名人坊公司及其股東蔡加再、林方玲、蔡金燕、蔡森雄、李珍華、蔡黃秀鳳，於87年11月間，均授權同意被上訴人，以讓與火災保險金與上訴人為條件，進行協議，並同意上訴人應返還名人坊公司之押租金100 萬元，讓與被上訴人，作為兩造另訂土地廠房租賃契約之押租金，此有公司變更登記事項卡、股東名簿、及股東之同意書、名人坊公司同意書可稽（本院卷第221 至228、256 頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第236 頁），是在該協議有效之前提下，兩造仍負履行協議之義務，自不待言。

㈡兩造87年12月之協議否業經合法終止或解除？

⒈按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院86年台上字第2278號判決意旨參照）。兩造於87年12月書立協議，約定上訴人提供前開土地並委由被上訴人興建廠房，被上訴人則同意由上訴人領取保險金，並將之作為興建廠房之工程款，由上訴人取得該廠房之所有權，被上訴人則應於取得建築執照後3 個月內完成廠房興建，上訴人於此期間內不收租金，而該期間屆滿後起算租賃期間等，已如上述。揆之該協議之內容，具有履行上之階段性，亦即被上訴人讓與保險金請求權後（權利讓與），上訴人應將該保險金交予被上訴人委託興建廠房，興建期間不收租金（委任），興建完成後，再將土地及廠房出租予被上訴人（租賃），顯具有權利讓與、委任及租賃等複數契約之性質，為契約之聯立。又本件保險金權利本應為被上訴人經營之名人坊公司所享有，被上訴人同意將應屬名人坊公司之保險金讓與上訴人，再由上訴人以之為工程款交付被上訴人，委託被上訴人興建廠房後，繼續承租系爭廠房及土地，是以此等權利讓與、委任及租貸契約之聯立間，顯存有相互依存不可分離之關係。

⒉次按出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423 條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年台上字第2369號裁判意旨參照）。再按承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益，不能達租賃目的者，得終止契約，民法第436 條、第435 條第2 項定有明文，此乃出租人權利瑕疵擔保之規定。是以出租人對於第三人妨害承租人使用收益之行為，負有除去之義務，若該第三人係因主張權利致承租人不能使用、收益時，承租人更得主張終止契約。縱第三人主張權利之行為涉及侵權行為，承租人得對之請求損害賠償，仍不能免除出租人除去侵害之義務，承租人終止契約之權利並不受影響。

⒊經查，兩造87年12月之協議，約定被上訴人應於取得建築執照後3 個月內完成廠房興建，上訴人於此期間內不收租金，而該期間屆滿後起算租賃期間等，已如上述，而被上訴人於88年2 月5 日取得建築執照，有該建築執照影本在卷可稽（原審卷㈠第64頁），則關於該協議之租賃期間應自88年5 月5 日開始，為兩造所不爭執，並據以主張權利（上訴人主張租金之給付，被上訴人主張終止租約），應堪認定。被上訴人已於88年6 月14日，向上訴人為終止契約之意思表示，有該存證信函影本1 紙為證（原審卷㈠第90至92頁），至終止契約乃因第三人陳良次係於88年3 月25日即被上訴人施工時，主張土地所有權並進行阻撓，致被上訴人不能完成興建廠房進而使用該廠房及土地，延至89年8 月6 日始由上訴人僱工除去障礙等事實，均由上訴人於本院91年度上更㈠36號上訴人請求陳良次損害賠償案件中陳明，業經本院依職權調取本院上開卷證核閱無誤，顯見陳良次之阻撓行為，已使被上訴人於該協議預定之租賃期間，不能使用、收益租賃物甚明。上訴人固曾經報警，且追訴陳良次妨害自由之犯行，有報案證明及告訴狀可憑（原審卷㈠第79至81頁），然因不能立即排除其侵害，自不能認其已盡除去侵害，提供合於約定使用收益租賃物之義務。再者，陳良次所持其父陳泰平書立，日期為84年3 月15日之聲明書，已記載系爭土地係陳泰平出資購買而登記於上訴人名下，陳良次應有其持分三分之一等語，有該聲明書影本在卷可查（原審卷㈠第74、75頁），陳泰平為上訴人之父，陳良次為上訴人之胞弟，上開聲明書雖不足以否定上訴人就系爭土地登記為所有權人之事實，然對第三人而言，上訴人與其父親是否確存有信託登記契約關係，實屬不明，自無由要求被上訴人應待上訴人與陳良次訴訟確定權利後，始得決定是否依民法第436 條之規定終止契約。亦即陳良次與上訴人存有一定身分關係，復持一般人無從分辨真偽之文件主張權利，自與無關之第三人擅行主張權利有別。復據該聲明書所示，其係於84年3 月15日所書立，早於兩造協議締結前即已存在，則上訴人主張本件係契約成立後所生爭議，上訴人不負權利瑕疵擔保責任云云，亦屬無據。而且出租人於租賃關係存續中，負有租賃物保持之義務，已為民法423 條所明定，則上訴人以其既已交付標的物，依民法第373 條買賣之規定，主張危險應由被上訴人負擔，更為誤會。抑且，第三人昱輝公司即承攬人，因於施工期間遭陳良次之阻撓致工程無法進行，即於88年5 月5 日函請上訴人於文到1 週內排除陳良次之阻撓行為，否則即終止其承攬契約。惟上訴人於收文後，竟以其非承攬契約當事人為由，拒絕負責，此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提之該存證信函影本2 紙在卷可憑（原審卷㈠第82至87頁）。則上訴人身為出租人，有保持租賃物合於約定使用收益之狀態之義務，即應排除第三人之侵害，已如上述；其又委任被上訴人興建廠房，被上訴人再委由昱輝公司興建，則昱輝公司縱與上訴人無直接契約關係，亦係被上訴人之代理人或債務履行輔助人，上訴人竟對之表示拒絕排除阻撓之意，形同對被上訴人為此表示，被上訴人如不能終止兩造契約關係，任令損失擴大，豈得事理之平。是以，本件被上訴人以第三人陳良次主張權利，致其不能為租賃物之使用收益，依民法第436 條主張終止契約，自屬可採。至於陳良次所為，因觸犯刑法強制罪犯行，業經本院88年度上易字第1954號刑事判決判處罪刑確定，亦有該判決在卷可憑（原審卷㈡第223 至224 頁），核屬故意侵權行為，被上訴人固得對之請求損害賠償，惟仍無礙於被上訴人依法對上訴人得行使之契約終止權，附此敘明。

⒋被上訴人業於兩造契約存續期間之88年6 月14日合法終止兩造契約關係，則上訴人於88年8 月24日委請律師發函，否認被上訴人終止兩造契約之效力，並催請被上訴人繼續施工或返還保險金予上訴人，再於89年1 月17日委請律師發函被上訴人稱施工阻礙業已排除，催請被上訴人依兩造上述協議履行興建廠房與承租義務，或主張被上訴人給付遲延或拒絕履行契約，而主張解除契約，均屬無據，是其依民法第259 條之規定請求給付，自屬無據。

㈢上訴人得請求被上訴人返還之數額為何？

⒈上訴人以保險理賠金6,832,415 元支付被上訴人，用以興建廠房之工程款，而被上訴人終止系爭契約既為合法，契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅。因此，已發生之權利變動不因此而失其效力，該保險金之權利既已讓與上訴人，即屬上訴人所有。從而，上訴人本於契約終止後之不當得利請求權，請求被上訴人返還所餘工程款，自屬有據。被上訴人抗辯兩造契約終止後，上訴人無法依約完成興建廠房，並出租予被上訴人，則保險金讓與應失其效力云云，要無足採。

⒉又被上訴人抗辯，其興建廠房已支付：⑴88年1 月10日支付建築師規費43萬元；⑵88年2 月22日支付昱輝公司定金83萬元；⑶88年5 月5 日支付昱輝公司第二期款2,975,000 元；⑷88年6 月11日支付昱輝公司767,200 元；⑸系爭廠房開工時，向高雄縣政府繳納空氣污染防治費15,732元；⑹委託楊小姐代辦申請開工等費用2 萬元，以上支付款項計為5,037,932 元等情（本院卷第320 頁）。上訴人僅就上開⑴⑵⑸⑹部分不爭執（本院卷第117 頁），其餘部分均予否認，茲分述如後。

⒊就88年5 月5 日支付昱輝公司第二期款2,975,000 元部分；被上訴人抗辯，該2,975,000 元係依工程合約書第5 條第2點約定，「第二次付款，鋼構完成，付總工程款百分之五十，以20天期票支付」，工程約定之總工程款415 萬元、另屋後加蓋違建部分工程款90萬元，故總工程款為505 萬元，鋼構業已完成，故應付工程款為2,525,000 元，又上訴人要求地基補強工程45萬元，合計為2,975,000 元云云。上訴人雖否認有鋼構完成等情，惟經本院訊問證人即昱輝公司負責人丙○○證稱：我鋼構都做好了，要到現場組裝，甲○○的弟弟陳良次到現場阻撓，所以無法組裝；（契約約定第二次付款的鋼構完成是否包含組裝完成？）不是，如果組裝完成就是完工了等語甚詳（本院卷第271 頁），足證系爭廠房之鋼構部分應已完成，被上訴人支付第二期款，應屬無誤。又依被上訴人（代表名人坊家具股份有限公司，即合約之甲方）與丙○○（代表昱輝工程有限公司，即合約之乙方）簽訂之工程合約書，於第4 條就工程總價記載：本工程以總價承包，全部工程費用共計415 萬元，甲方須自行負擔營造費用；簽約後無論工料價格漲跌，匯率變動，稅則修改或其他任何因素，乙方均不得要求辦理加減合約金額（原審卷㈠第69頁背面），是上訴人可取得所有權者為賣場500 坪之二層樓建物，其造價為415 萬元已明。至加蓋部分工程90萬元，既未在系爭協議書約定之工程範圍，亦非上訴人所委託興建，此部分乃不予審酌。另地基補強工程45萬元部分，亦為上訴人所否認，證人丙○○於本院91年度上更㈠字第36號事件，於93年4 月16日到庭證稱：庭呈報價單是違建的部分，造價為75萬元，另外基礎的部分甲○○有異議，要求改變施工方式再追加15萬元，這部分沒有寫在報價單，也無其他工程款等語，於本院則證稱：金額不記得（本院卷第272 頁），其證述已與上開地基補強為45萬元不符，且被上訴人未能舉證證明除上開工程契約施作範圍外，有何補強之必要，尚難認此部分支出為可採。準此，被上訴人此部分支付昱輝公司之款項2,075,000 元（4,150,000 ×50% ＝2,075,000）部分應予扣除，其餘部分則不得扣除。

⒋又就88年6 月11日支付昱輝公司767,200 元部分：被上訴人抗辯，其於88年6 月11日與昱輝公司簽立協議書，被上訴人應給付昱輝公司報酬及補償4,572,200 元，扣除已付定金83萬元及工程款2,975,000 元，尚應付767,200 元，該款係昱輝公司就施工遭阻撓所受損害，得請求賠償，被上訴人與該公司協議賠償金額，包括安裝損失、逾期場租等，並無不合理云云，固提出協議書為證（原審卷㈠第88至89頁），並經原審函查高雄區中小企業銀行，檢附兌領之支票足憑（原審卷㈡第172 至174 頁）。惟上訴人否認該支出為必要費用等語，昱輝公司施工遭受阻撓並非可歸責於兩造，兩造均無賠償之義務，是被上訴人此部分支出，並非在委任事務範圍，尚不得計入系爭廠房已支出部分而請求扣抵。此外，被上訴人未能證明應給付昱輝公司767,200 元，有何必要性，是此部分支出不得請求扣除。

⒌另上訴人主張上開完成之鋼構，嗣經被上訴人出售，得款1,195,950 元一節，為被上訴人所不爭執（本院卷第206 頁），並有被上訴人提出之買賣契約為證（本院卷第229 頁）。被上訴人復表示該鋼構係昱輝公司基於承攬契約所準備，被上訴人已支付該費用等情（本院卷第126 頁），並經證人丙○○證述屬實（本院卷第271 頁），契約終止後，該鋼構之所有權應歸屬上訴人所有，是被上訴人上開出賣所得，自應返還予上訴人。至被上訴人雖抗辯上訴人此部分請求為訴之追加，其不同意云云，惟該鋼構既屬支付昱輝公司之工程款內，而上訴人請求被上訴人返還全部之工程款，是該鋼構所變價取得之款項，自應在上訴人起訴請求之範圍，僅為計算問題，並非訴之追加，被上訴人所辯尚難採取。

⒍綜此，上訴人所得請求之金額應為保險金6,832,415 元，扣除興建廠房支出款項3,370,732 元（430,000 ＋830,000 ＋15,732＋20,000＋2,075,000 ＝3,370,732）， 再加上1,195,950 元，總計為4,657,633 元。

六、反訴部分：按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責。本件租賃關係既已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，從而其請求出租人返還押租金，自為法之所許（最高法院83年台上字第2108號判例參照）。經查，本件被上訴人依民法第436 條之規定，終止兩造於87年12月之契約，兩造租賃關係已經消滅，依上開判例意旨，被上訴人自得請求返還其已繳付之押租金。再查，兩造87年12月之協議書第4 條約定：「名人坊家具股份有限公司前與甲方（即上訴人）訂立租約交付之押租金1 百萬元移轉為本件押租金，租期屆滿退還乙方（即被上訴人）」，再據兩造前於87年10月14日所訂立經公證之租賃契約書所示，亦載明乙方（即被上訴人）交付甲方（上訴人）押租金1 百萬元等語，此有上開2 份契約書影本在卷可憑，顯見兩造已約明本件契約之押租金為1 百萬元，且上訴人已經收受，應於租賃期滿退還被上訴人無疑。至於上開押租金究係何人繳付，其間是否有權利讓與之情形，要與兩造已為之約定無涉。亦即該押租金縱係由上訴人前與第三人萬家福公司負責人簡茂宗締結之租賃契約中轉入，此亦係上訴人有無經該第三人簡茂宗同意處分其押租金之問題，並無礙於其於本件契約中同意被上訴人已繳付押租金，並應於租賃期滿退還之事實，上訴人以此抗辯，自不可採。末查，本件因第三人陳良次之阻撓行為致被上訴人不能為租賃物之使用收益，亦如上述，上訴人未盡排除第三人侵害，提供合於約定使用收益租賃物予被上訴人之義務，被上訴人自得拒絕給付租金，此乃同時履行抗辯權之行使，上訴人主張應由押租金中扣除已生租金，亦屬無據。而被上訴人主張其已於88年6 月14日以存證信函主張終止契約，請求上訴人應於文到7 日內返還上開押租金1 百萬元，該函於88年6 月15 日 送達，有該存證信函影本可證（原審卷㈠第90至92頁），並為上訴人所不爭執，則上訴人應自被上訴人所定期限屆滿後翌日即88年6月23日起始負遲延之責。

七、綜上所述，被上訴人終止系爭契約應為合法，而契約終止後之法律關係消滅，無溯及效力，該保險金仍屬上訴人所有，從而，上訴人本於契約終止後不當得利請求權之法律關係，請求被上訴人應給付4,657,633 元範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即90年10月25日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息，即屬正當，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人本於押租金契約法律關係，請求上訴人給付1 百萬元，及自88年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬合法，應予准許。原審就上開本訴應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，改判如主文第二項所示。至不應准許部分，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，而反訴部分，原審判命上訴人如數給付，並分別酌定擔保金額准予假執行及免為假執行，於法均無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。