臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上字第二○三號
關鍵資訊
- 裁判案由損害賠償等
- 案件類型民事
- 審判法院臺灣高等法院 高雄分院
- 裁判日期93 年 10 月 07 日
臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第二○三號 上訴人即被上訴人 駐龍精密機械股份有限公司 法定代理人 甲○○ 訴訟代理人 朱育男律師 複 代理人 何曜男律師 被上訴人即上訴人 阜康營造股份有限公司 法定代理人 乙○○ 訴訟代理人 利美利律師 被上訴人即上訴人 鼎盛營造有限公司 法定代理人 丙○○ 當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國九十二年七月十八日臺灣高雄地方法 院九十一年度訴字第二五四三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月二十三日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命阜康營造股份有限公司、鼎盛營造有限公司連帶給付駐龍精密機械股份 有限公司超過新台幣壹拾貳萬零肆佰肆拾柒元，及自民國九十一年九月五日至清償日 止，按年息百分之五計算之利息部分；並該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 右廢棄部分，駐龍精密機械股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 阜康營造股份有限公司、鼎盛營造有限公司其餘上訴駁回。 駐龍精密機械股份有限公司上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由阜康營造股份有限公司負擔十分之四，餘由駐龍精密機械股份 有限公司負擔。 事實及理由 一、阜康營造股份有限公司（以下簡稱阜康公司）與鼎盛營造有限公司（以下簡稱鼎 盛公司）為連帶債務關係，阜康公司提起本件上訴，非基於其個人關係，其效力 自及於鼎盛公司。鼎盛公司經合法通知未於言詞辯論期日到庭，爰經駐龍精密機 械股份有限公司（以下簡稱駐龍公司）之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘 明。 二、駐龍公司主張：阜康公司於民國八十九年九月間邀鼎盛公司為工程連帶保證人， 向伊承攬位於高雄縣仁武鄉○○○段第一○○二之十六號土地之「駐龍精密機械 股份有限公司廠房辦公室新建工程」（下稱系爭工程），雙方約定之總工程款經 追加減後為新台幣（下同）一千五百一十六萬九千一百零八元，約定阜康公司應 於八十九年十月二十一日開工，於九十年五月十日前取得使用執照，若未能於期 限內完工，每逾期一日即須扣除工程總價之千分之三作為違約罰款。詎阜康公司 竟於九十年八月三日始完工取得使用執照，已逾期八十四日，依約定應扣款三百 八十二萬二千六百一十五元（計算式為00000000×0.003×84=0000000）。又系 爭工程完工後有多處瑕疵，伊限期通知阜康公司修補未果，只好另行雇工修補， 其中屋頂發生漏水，伊另行支出之費用為五十一萬四千二百八十五元，景觀工程 之戶外魚池部分，裝置過濾循環馬達不當導致魚群死亡，伊另行支出九千五百元 ，均得依民法第四百九十三條第二項規定請求阜康公司賠償，伊得向阜康公司請 求之違約金及修補費用總計為四百三十四萬六千四百元，阜康公司得對伊請求之 工程尾款九十六萬三千三百九十七元相互抵銷後，伊尚得請求阜康公司給付三百 三十八萬三千零三元，而鼎盛公司為連帶保證人，亦應就上開債務負連帶清償責 任，爰依兩造間承攬契約暨連帶保證之法律關係，請求阜康公司與鼎盛公司應連 帶給付駐龍公司三百三十八萬三千零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。於本院聲明：㈠原判決不利駐龍公司部分廢棄 。㈡右廢棄部分，阜康公司應再給付駐龍公司三百零六萬二千六百九十五元及利 息。㈢阜康公司之上訴駁回。 三、阜康公司則以：㈠伊與駐龍公司簽訂系爭工程契約，該工程逾期，均因不可歸責 於伊之事由所致，係伊八十九年十月二十一日進場施工放樣後，發現現場工地與 鄰地間之經界不明，致伊無法施工，為此伊重新聲請地政機關測量界址，地政機 關乃排定於八十九年十一月二十一日測量，此部份之延誤乃屬不可抗力事由，並 不可歸責於伊。又伊早於九十年四月間即將主體工程完成，駐龍公司將土木建築 工程及水電消防工程分別委託他人設計，導致消防工程設計圖中雖設計應施作消 防設備機房，惟伊承攬之建築工程設計圖中卻無該機房之規劃，若擅自加蓋將違 反建蔽率規定而無法取得使用執照，該部分應屬水電工程承包商春松水電行之工 作範圍，伊於九十年五月發現上開問題後即與春松水電行協商如何處理，因而延 誤取得使用執照，係非屬可歸責於伊。又伊承攬系爭工程中，並未包括屋頂防水 工程，屋頂漏水非屬施工瑕疵。另提反訴主張：駐龍公司尚積欠阜康公司工程尾 款九十六萬三千三百九十七元，加計營業稅後，為一百零一萬一千五百六十七元 。爰依承攬契約之法律關係，請求駐龍公司應給付阜康公司一百零一萬一千五百 六十七元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。於本院聲明：㈠原判決不利阜康公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，駐龍公司在第 一審之訴駁回。㈢駐龍公司應給付阜康公司一百零一萬一千五百六十七元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 四、鼎盛公司未於本院到庭，亦未提出任何書狀為何聲明或陳述，其在原審抗辯如阜 康公司之抗辯。 五、駐龍公司主張阜康公司於八十九年九月間邀鼎盛公司為連帶保證人，承攬系爭工 程，約定之總工程款經追加減後為一千五百一十六萬九千一百零八元，阜康公司 應於八十九年十月二十一日開工，於九十年五月十日前取得使用執照，若未能於 期限內完工，每逾期一日即須扣除工程總價之千分之三作為違約罰款，阜康公司 於九十年八月三日始完工取得使用執照，已逾期八十四日，駐龍公司尾款尚有九 十六萬三千三百九十七元，加計營業稅為一百零一萬一千五百六十七元，尚未給 付等情，業據其提出工程契約條文暨保證書乙份、高雄縣政府建設局使用執照乙 份為證，並為阜康公司所不爭執，堪信為真實。駐龍公司主張阜康公司就前揭施 工逾期應負違約扣款責任三百八十二萬二千六百一十五元，且因系爭工程屋頂漏 水、魚池未裝置過濾循環馬達等瑕疵，駐龍公司另行支出修補費用，阜康公司與 鼎盛公司須連帶賠償等情；阜康公司則除對應賠償魚池工程費用九千五百元，同 意自工程尾款中扣抵外，抗辯系爭工程逾期取得使用執照，係非可歸責於伊之事 由，且伊承攬系爭工程中，並未包括屋頂防水工程等語。是本件之爭點在於：㈠ 阜康公司有無因進場施工後重新申請地政機關測量地界，致逾期取得使用執照？ 且該事由是否屬於不可歸責於其之事由？㈡阜康公司有無因系爭消防機房遲未施 工，致逾期取得使用執照？且該事由是否屬於不可歸責於其之事由？如果屬之， 其因此免遭違約扣款之日數又為多少？㈢兩造約定之逾期罰款是否太高而應予酌 減？㈣系爭工程是否有屋頂漏水，是否屬於阜康公司之施作瑕疵？駐龍公司得否 請求該部分之損害？ 六、阜康公司有無因進場施工後重新申請地政機關測量地界，致逾期取得使用執照？ ，且該事由是否屬於不可歸責於其之事由？ ㈠、阜康公司主張依兩造工程契約第四條約定，其原應於八十九年十月二十一日開工 ，九十年三月三十一日前取得使用執照，惟其於進場施作放樣後，認為建築線與 地籍線不符致其無法施工，遂於八十九年十一月七日向地政機關重新申請測量， 經排定於八十九年十一月二十一日測量後方才開工，其曾於八十九年十一月十六 日發函請求駐龍公司更改工期，延至九十年六月十日取得執照，惟未經駐龍公司 同意等情，業據提出八十九年度阜駐字第一號函文為證，且為駐龍公司所不爭執 ，是其已逾原訂日期後一個月始為開工，堪予認定。 ㈡、惟依兩造工程契約第十五條關於工期延長之約定：阜康公司僅於因人力不可抗拒 之事故、或因定作人即駐龍公司之延誤、影響，致不能工作時，方得照實際情況 延長工期。又所謂人力不可抗拒，須任何人縱加以最嚴密注意，亦不能避免方才 當之。阜康公司抗辯本件工程未經發包招標，無從於投標前前往工地勘驗云云。 惟業主或定作人對於工程營建之專業知識或注意能力，除建築公司外，一般私人 自遠低於一般營造廠商或承攬人，業主雖有義務提供正確之土地位置供承攬人施 作，惟其對於地籍圖、建築設計圖之製作正確與否及判讀能力，自不若承攬人或 營造廠商，況且據阜康公司原審所提出之「工程定價單」中第一項（參原審卷第 一一八頁）已明白列出「開工前作業及假設工程、土方工程」定價為五十二萬一 千四百六十七元，且係屬收費之項目，從而上開工程自屬阜康公司應負責之事項 ，阜康公司抗辯該等作業應為駐龍公司負責，尚難採酌，再參酌證人即乾隆工程 顧問有限公司負責人張原寶於原審九十二年四月二十一日庭訊時證述：「依工程 實務，從申報開工到取得使用執照，都應由營造廠負責，其間遇有何種狀況，照 理說營造廠有責任來排除。」（參原審卷第一一九頁），則張原寶為營造工程之 專業人員，由其證詞可知阜康公司等係以承攬相關工程為業，對於施工流程進度 、相關法規均相當嫻熟，是以對如何申請鑑界、申請鑑界所需之時日等事項，於 承接系爭工程之初，即應在阜康公司所規劃之工作日程範圍內進行其應按期進行 之工程項目。惟阜康公司竟將事先應取得台糖公司用印等事項拖延至八十九年十 一月七日始取得台糖公司用印，嗣後處理測量、整地等事宜卻延遲三十一天。而 上開事項據證人張原寶證述係為營造廠應負責之事項，且並非天災人禍等人力不 可抗拒之事項，亦願與定作人訂立具有期限限制之工程合約，對於將來施工可能 遭遇之風險，除不可抗力事由外，自應負責排除。是阜康公司雖抗辯：系爭工程 因土地鑑界而延期開工，一則係因駐龍公司未能提出與地籍線相符之正確設計圖 ，另一係因系爭工程施工地點於開工前已有排水溝工程持續進行，致上訴人無機 會判讀其設計圖之正確性，上訴人自無法於投標前有機會至工地現場勘驗或視察 ，而按一般工程實務，建築設計圖中亦含有建築線，故業主或建築師至少於建築 設計圖完成時即已完成鑑界工作，以使地籍線與建築線相符。本件阜康公司於取 得建築設計圖時，當有十足合理之理由相信此建築設計圖之正確性，而無從事先 預見或預防土地是否須重新鑑界，且上訴人所委託之現場放樣人員到場亦無法放 樣。經現場人員現場放樣，又發現建築線與地籍線不符，旋即要求駐龍公司應申 請土地丈量，上開情事均非可歸責於阜康公司，故因測量所致延期開工之工期共 計三十一日，應予扣除云云。惟查依兩造工程契約第十五條關於工期延長之約定 ：阜康公司僅於因人力不可抗拒之事故、或因定作人即駐龍公司之延誤、影響， 致不能工作時，方得照實際情況延長工期。本件契約約定開工日期為八十九年十 月二十一日，但承攬人阜康公司於八十九年九月間即承攬本件工程，故其在訂立 工期之前應即可前往現場查明地界是否可以辨識，再訂出可完工之期間，雙方始 訂立書面工程合約，約定完工之期限，故地界是否清楚，其危險事由應由阜康公 司承擔，阜康公司應自行迅速請定作人即駐龍公司配合聲請鑑界，除非定作人駐 龍公司不願配合而致延誤，是並非阜康公司因人力不可抗拒之事故或因駐龍公司 之延誤、影響，致不能工作之事由，其所辯不足採信。 七、阜康公司有無因系爭消防機房遲未能施工，致逾期取得使用執照？且該事由是否 屬於不可歸責於其之事由？如果屬之，其因此免遭違約扣款之日數又為多少？ ㈠、阜康公司抗辯系爭工程之土木建築工程、消防設備工程，因駐龍公司分別委託黃 克明建築師事務所、乾隆工程顧問有限公司進行設計，該二公司彼此間並無事先 聯繫，故消防設計圖中有發電機房，而建築設計圖中卻無預留消防機房空間，致 使其於承攬估價時並未將之列入成本考量，待負責水電消防工程之春松水電行要 求阜康公司施作發電機房供其安裝消防幫浦、發電機時始發現上情，雙方因而陷 入僵局。而依消防法令，消防幫浦、發電機等消防設備須施作防火牆（機房）， 否則無法通過消防驗收進而取得使用執照，惟又因建築設計圖中並無該機房之規 劃，若擅自加蓋縱先通過消防驗收，日後亦將因違反建蔽率規定而無法取得使用 執照，阜康公司遂於九十年五月十五日邀同春松水電行、乾隆工程顧問公司會商 解決辦法後，始以搭蓋臨時性鐵皮屋方式先通過消防驗收，日後再予以拆除取得 使用執照等情，均為兩造所不爭執，並經乾隆公司負責人張原寶於原審到庭證述 屬實，亦有該工地協調會議記錄乙紙在卷可按，固堪信為真實。 ㈡、阜康公司另辯稱：阜康公司雖於名義上承攬本件工程之水電工程，亦與春松水電 行就水電工程訂立次承攬契約。惟阜康公司僅係代收代付水電工程，春松水電工 程行不受阜康公司之指揮。而上開所述之機房部分，實乃有關機房設計衝突部分 ，乃事涉是否須變更設計及取得使用執照，阜康公司無法單方決定是否施作。今 因駐龍公司遲未決定如何解決上開圖面之衝突，所生之遲延，自不得歸責於阜康 公司。嗣最後係採取變通方法，先搭蓋鐵皮屋取得消防驗收後，再拆除鐵皮屋， 故此段等待業主決定之時間，不可歸責於阜康公司。又阜康公司於九十年五月間 就建築工程部分大致已完成：依原審提出之工程估驗（驗收）單及其明細表十六 張所示，其上雖無業主駐龍公司之簽章，惟所載之金額均為實際上駐龍公司確實 已支付之數額。依工程慣例，請領之工程款乃代表已完成之進度。故據該工程估 驗單請領至九十年五月份，其工程款累計金額已達一千二百九十四萬六千九百五 十一元，而本件總工程款（未稅）後又經二次追加工程款及迫減後更正為一千五 百十六萬九千一百零八元，其中又有保留款六十五萬六千四百零九元，可知阜康 公司於九十年五月份建築工程部分即已大致完成。另據其上所載之各項工程領款 比例：開工前作業及假設工程、土方工程、結構體工程、鋼骨工程均已完成百分 之九十九左右，而裝修工程、門窗工程業已達可申請使用執照之進度，即可知阜 康公司就建築工程部分，於契約所定取得使用執照之日期前，均已完成。故可知 ，系爭工程後段僅剩消防設備施工及消防驗收，而消防設備之施工又須先搭蓋系 爭與建築設計圖面衝突之機房，始得將發電及消防設備放置其內。基此，於業主 駐龍公司未決定是否變更設計或採取其他變通方法之前，系爭機房則無法擅自搭 建云云。經查： ①、春松水電行雖係經由駐龍公司職員介紹前來估價，惟駐龍公司水電消防工程並未 單獨發包，仍納入系爭工程承攬總價款中，由阜康公司統一承攬發放，此從工程 契約第三十九條第一款約定水電工程由阜康公司負責可得佐證。又春松水電行亦 係與阜康公司簽定次承攬契約，並受其指示而為施作，僅因九十年六月份以後之 第三期款，因阜康公司發放遲延，春松水電行於徵得兩造同意後方改向駐龍公司 申領等情，亦據證人即春松水電行負責人林松男到庭結證屬實，是系爭工程之水 電消防乃屬阜康公司承攬之範圍，其不僅應負責建築設計部分，亦應就水電消防 設計部分統籌注意。惟因駐龍公司所提出之消防設計圖中有發電機房，而建築設 計圖中卻無預留消防機房空間，則究竟應否建照消防機房，阜康公司無從遽為判 定，此顯然係因駐龍公司提供之設計圖不一致所造成之延誤、影響，致不能工作 ，是九十年五月十五日當日工地協調會議，至發電機房完成之天數，應屬不能工 作，阜康公司主張此部份應延長工期，應可採信，而證人林松男即春松水電行到 庭證稱：（你做發電機時，有無發現問題？）當時我施作的時候，水電消防設計 圖裡面有機房。最後協議機房由我及阜康公司各出一半，但是最後他們也沒有向 我請款，阜康公司蓋的或是駐龍公司蓋的，我不知道。機房大約蓋三天完成。當 時是先完成機房後，我再去做發電機，發電機的設備我做了大約二天就已經完成 ，我的水電部分等發電機完成後，就已經全部完成。我記得我們協議以後，就馬 上有人去做機房。（見本院卷第一六○頁），是雖依證人林松男所述機房完成須 三日時間，但證人陳益同即阜康公司之工地主任到庭證稱：（召開協調會到鐵皮 屋的機房完成時間多久？）十天就完成。鐵皮屋是我們做的。（見本院卷第二○ 一頁），則以該機房既非證人林松男施作，而係阜康公司施作，自應以證人陳益 同所述自召開協調會到鐵皮屋的機房完成共十日為可信，則阜康公司可延長工期 的期間應為十日，堪予採信。 ②、阜康公司主張工地協調會議之前由駐龍公司決定如何處理之日期，亦應扣除工期 云云，惟阜康公司並未舉證於協調會之前有請駐龍公司決定之證據，以供本院調 查審認，其此部分之主張，尚難採信。又查，證人林松男到庭證稱：（為何會到 七月二十六日消防才驗收完成？）消防驗收是我去申請驗收。（當時協調座這個 機房是九十年五月十五日，為何會到九十年七月二十六日才去申請驗收消防？） 因為當時阜康叫我趕快送件驗收消防合格，他們才能夠申請使用執照，但是因為 阜康建築的內牆壁都還沒有抹水泥，鷹架也還沒有拆，所以我沒有辦法在那裡施 作消防配備，包括緊急照明燈、滅火器、安全門燈，避難方向指示燈。我就跟阜 康協調，如果他們沒有做，我就沒有辦法施作，是因為阜康自己遲延完成建築的 內牆工程，所以我才沒有辦法施作消防設備，因為這些設備沒有做的話，沒有辦 法經過消防局的驗收合格。這些內牆的問題與機房是同時發生的。（見本院卷第 一六二頁）。而本院向高雄縣政府消防局函查本件工程建物係於九十年七月十六 日受理檢驗，並於九十年七月二十四日檢測符合規定，有該局九十三年八月五日 高縣消預字第○九三○○○五二九六號含一份附卷可參，顯見高雄縣政府消防局 自受理至完成驗收僅八日期間，並無延誤。 ③、次查，駐龍公司於九十年六月十九日發函阜康公司，表明進度已逾期，而經阜康 公司於九十年六月二十七日函復：「有關工期乙案，實因諸多工程界面及天候影 響至無法於九十年五月十日取得使用執照。」，其函並檢附使用執照取得時程表 乙份。而依該使用執照取得時程表記載九十年六月二十七日至七月九日內牆拆除 ，九十年七月二日至七月八日外牆收尾及清理，九十年七月六日至七月二十六日 消防工程（含執照取得）。顯見阜康公司最後完工日期為九十年七月二十六日， 是其所辯於九十年五月份建築工程部分即已大致完成，即屬無據，另證人陳益同 所述：整個主體結構於九十年四月底就已經完工，可以申請使用執照等語。其證 詞與上開阜康公司函內之附件所示顯有不符，尚難採信。又阜康公司另主張駐龍 公司有追加水電工程，致工期延長云云。證人陳益同到庭證述有追加水電，增加 一樓之地坪預埋管線，工期一個星期云云。惟春松水電行之負責人林松男已到庭 否認有追加水電工程（見本院卷第二四六頁），且阜康公司前開函就工期逾期之 原因，並未提及追加水電工程之事由，果因追加水電工程致延誤工期，阜康公司 理應會向駐龍公司表明其不可歸責之情事，其未為之，此部份抗辯，顯不足採。 八、兩造約定之逾期罰款（違約金）是否太高而應予以酌減？ ㈠、按當事人約定之違約金過高，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有 明文。而違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害 情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，尤其倘違 約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及 消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。查，系爭工程契約第二十三條約定 ：「由於乙方（即阜康公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天 須扣除工程總價之千分之三，最高計罰至工程總價百分之三十。」，駐龍公司主 張系爭工程乃為新建辦公室，該違約金乃為賠償伊因受延遲進廠開工所致之營業 損失（原審九十二年七月四日言詞辯論筆錄參照），且綜觀契約全文，並無其他 關於給付遲延之損害賠償約定，故前揭違約金性質上應屬損害賠償額預定性之違 約金，合先敘明。 ㈡、本件阜康公司因可歸責於己之事由，致逾期七十四日（八十四日扣除十日）取得 使用執照，則駐龍公司依約請求阜康公司給付違約金，應予准許。惟若依前揭約 定標準計算違約金，則逾期一日即遭罰款四萬五千五百零七元，逾期七十四日即 達三百三十六萬七千五百一十八元，幾達總工程價款之四分之一，且系爭工程阜 康公司終究履行完畢，並經駐龍公司進廠使用中，駐龍公司雖主張其因阜康公司 未能如期完工，其因而不能接單而造成嚴重損失云云，惟其並未提出證據證明其 損失為若干，本院斟酌以上各情，認系爭約定之違約金金額過高，應予以酌減為 每逾期一日罰款工程總價之千分之一，較為公平，駐龍公司得請求阜康公司給付 之違約金即為一百一十二萬二千五百一十四元（小數點以下四捨五入，計算式為 ：00000000×0.001×74=0000000）。 九、系爭工程是否有屋頂漏水，是否屬於阜康公司之施作瑕疵？駐龍公司得否請求該 部分之損害？ ㈠、按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民 法第四百九十三條第一項、第二項定有明文。又前揭定作人之權利，如其瑕疵自 工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作為建築物，或其他土地上之工作 物，前揭權利行使之期限延長為五年，民法第四百九十八條第一項、第四百九十 九條亦可參照。經查：本件工程阜康公司於九十年八月三日取得使用執照，交付 駐龍公司使用後，駐龍公司因發現有屋頂漏水、魚群死亡等現象，即先後於九十 年十二月七日、九十一年二月十八日發函要求阜康公司先為修補遭拒等情，此有 駐龍公司駐業字第九○一二○七號、駐龍字第九一○二二八號函文暨傳真紀錄單 二紙附卷可憑，該函文雖未明載阜康公司應於何時完成修補，惟綜觀全文應認已 有限期修補之意，合先敘明。 ㈡、駐龍公司主張系爭工程之廠房發生屋頂漏水現象，經其另行雇工施作屋頂防水工 程而支出五十一萬四千二百八十五元乙節，固據提出照片四紙、統一發票三紙為 證，而堪信為真實。惟系爭工程駐龍公司並未要求阜康公司施作屋頂防水工程乙 節，此觀諸卷附工程訂價單顯示之施作內容，其中第二十四項「屋面地坪３ｍｍ ＰＵ防水」項目，其定作單價標載為零，亦可得證。而證人伍姜謨到庭證稱：（ 本件系爭工程屋頂ｐｕ防水工程，是否你去製作？）五十一萬四千二百八十五元 ，有開發票給駐龍公司。（你去有無測試漏水？）我沒有測試，也不知道是否有 漏水，是駐龍公司跟我講說有漏水，才請我去施工。（一般屋頂是否一定要做ｐ ｕ防水工程？）只要營造公司能夠做到不漏水，不見得要做ｐｕ工程，可是困難 度比較高。如果頂樓預定要加蓋，就不必要再做ｐｕ工程本件的頂樓原來是混泥 土的樓板。（ｐｕ工程為何要五十一萬四千二百八十五元？）ｐｕ是一種化學原 料，做完ｐｕ以後，我們再加上一層混泥土上去，所以總共才花費五十一萬多元 。如果單純做ｐｕ防水的話，一平方公尺我們是二百三十元，面積總共一千零四 十二平方公尺。（見本院卷第九十六頁），則既未測試是否有漏水，尚難認定該 屋頂有漏水，況駐龍公司據前揭統一發票三紙所載，其支出之費用均係屬「屋頂 防水處理」之費用，顯已屬於新增工程之費用（即超出阜康公司原承攬範圍之項 目費用），而非屬於修補之必要費用甚明，駐龍公司主張阜康公司償還，並無理 由。 十、駐龍公司主張系爭工程有魚池裝置過濾循環馬達不當之瑕疵，駐龍公司自行雇工 修補，已支出「德製污水馬達」、「溢位排水」、「給水管」等項目費用九千五 百元，有統一發票收據二紙在卷可按，經核均屬必要修補費用，且為阜康公司所 不爭執，則其請求此部份必要費用九千五百元，即有理由，應予准許。 、綜上所述，本件阜康公司既因可歸責之事由逾期取得使用執照，則原告依契約約 定請求阜康公司給付違約金，得請求數額為一百一十二萬二千五百一十四元。又 系爭景觀工程之魚池過濾循環系統施作因有瑕疵，經原告通知阜康公司修補未果 ，原告依民法第四百九十三條第二項請求償還自行修補費用九千五百元，總計， 駐龍公司得請求阜康公司給付之金額一百一十三萬二千零十四元（計算式： 0000000+9500=0000000），因駐龍公司主張其請求金額與阜康公司得對其請求之 工程尾款債權一百零一萬一千五百六十七元相互抵銷，則駐龍公司尚得請求阜康 公司給付十二萬零四百四十七元（計算式：0000000－0000000=120447），及自 起訴狀繕本送達翌日起，即九十一年九月五日至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許。逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。鼎盛公 司係系爭工程之連帶保證人，則駐龍公司請求鼎盛公司應就系爭債務連帶負責， 亦有理由，應予准許。原審命阜康公司、鼎盛公司連帶給付駐龍公司二十七萬一 千一百三十八元及其利息部分，就超過上開應准許部分，為阜康公司、鼎盛公司 敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。阜康公司、鼎盛公司上訴意旨就此 部份指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，並駁回駐龍公 司此部份在第一審之訴及假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審判命阜康公 司、鼎盛公司連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，阜康公司、鼎盛公司上 訴意旨，就此部份，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。而 阜康公司主張駐龍公司應依約給付工程尾款一百零一萬一千五百六十七元及其法 定利息，即無理由，應予駁回。原審為阜康公司敗訴之判決，及駁回其假執行之 聲請，並無不合。阜康公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。原審為駐龍公司敗訴部分，並無違誤。駐龍公司之上訴，為無理由，應 予駁回。 、據上論結，本件阜康公司、鼎盛公司之上訴為一部有理由，一部無理由，駐龍公 司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三 百八十五條第二項、第七十九條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日 民事第二庭 ~B1審判長法 官 簡色嬌 ~B2 法 官 周慶光 ~B3 法 官 沈建興 正本係照原本作成。 駐龍精密機械股份有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上 訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他 造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並 依附註條文規定辦理。 阜康營造股份有限公司、鼎盛營造有限公司不得上訴。 中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日 ~B法院書記官 林明威 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代 理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
