臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上字第二五一號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十二年度上字第二五一號

上訴人

當代五合院大廈管理委員會

法定代理人

乙○○

上訴人

甲○○

訴訟代理人

許明德律師

訴訟代理人

吳芝瑛律師

訴訟代理人

鄭勝智律師

被上訴人

佛泰建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

邱明政律師

右當事人間請求排除侵權事件，上訴人對於中華民國九十二年十月六日台灣高雄地方

法院九十一年度訴字第三三七○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月七日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：建號為高雄市○○區○○段三六七三號，如高雄市三民地政事務所九十二年八月六日複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積一三六‧二三平方公尺、Ｂ部分面積七六‧六六平方公尺、Ｃ部分面積八五‧二七平方公尺及Ｅ部分面積一三‧二八平方公尺（下稱系爭部分），均為門牌號碼高雄市○○區○○路六二七號當代五合院大廈地下一層之公共設施，屬該大廈全體區分所有權人共有，其中Ａ、Ｂ部分為機械室，Ｃ部分為空調室，Ｅ部分為樓梯，依法不得約定作為地下商場使用，且該大廈係於八十八年七月二十一日取得使用執照，自應適用公寓大廈管理條例之相關規定，對於約定專用需經區分所有權人會議之決議始可，是系爭部分既未經區分所有權人會議決議為供被上訴人專用，且被上訴人原係建商，依法自不得與承購戶成立分管契約；又上開大廈之住戶規約並未載明系爭部分係約定專用，依公寓大廈管理條例施行細則第二條規定約定專用部分非經載明規約不生效力，故被上訴人主張其有專用權自屬無據，另縱有該項專用約定，本件已經當代五合院大廈九十二年區分所有權人大會會議決議終止與被上訴人就系爭部分之約定專用，復經以連署方式決議廢止系爭部分之約定專用；況且認被上訴人之辯解屬實，系爭部分自始約定為供地下一層店鋪使用，亦違反公寓大廈管理條例第七條規定使用之限制，其約定自屬無效；又被上訴人欲將系爭部分做為地下商場使用之事實，見之系爭部分現場堆置有錏管、鐵架樓梯等工作物，且大樓管理室內授信總機上亦標明「超市Ａ區」等字之註記，故被上訴人佔用系爭部分顯係作為地下商場之用，經上訴人當代五合院大廈管理委員會（下稱管委會）發函制止而無效；再依民法關於物權之取得，採登記生效要件主義，本件系爭部分為三民區○○段第三六七三建號之一部分，依法登記為當代五合院大廈全體共有人分別共有，而非登記為被上訴人單獨私有，被上訴人自無從主張系爭部分為地下一樓店舖之私有面積，上訴人管委會及上訴人甲○○為區分所有權人，自得依公寓大廈管理條例第九條第四項及民法第七百六十七條、第八百二十一條訴請被上訴人返還系爭部分（含拆除樓梯）等情。原審為其敗訴判決，其上訴聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄市○○區○○路六二七號，建號三民區○○段三六七三號，如原判決附圖所示Ａ部分面積一三六‧二三平方公尺、Ｂ部分面積七六‧六六平方公尺、Ｃ部分面積八五‧二七平方公尺返還上訴人及其他共有人全體。被上訴人應將坐落高雄市○○區○○路六二七號，建號三民區○○段三六七三號，如原判決附圖所示Ｅ部分，面積一三‧二八平方公尺之樓梯拆除，返還上訴人及其他共有人全體。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈢請准供擔保宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人亦為當代五合院大廈之區分所有權人之一，系爭部分已經被上訴人與各買受人於該大廈買賣契約中約定屬被上訴人專用，其約定自屬有效，被上訴人當為有權占有；且系爭部分目前仍在閒置中，並無作為地下商場使用之情形，樓梯部分亦係按圖施工，並無違反使用限制之情事。又系爭部分自始即規劃作為地下一樓店舖Ｄ部分私有使用，並非為上訴人所謂公共設施，大樓之公共設備（施）均已移交並正常運作中，與系爭部分無涉；再依公共設施之比例可知，將系爭部分計入私有面積計算，才符合買賣契約中約定之店舖公設比百分之十八之比例；至系爭部分登記為共同部分，乃因地政機關依法令所為，上訴人之請求顯屬無由等語資為抗辯。其答辯聲明求為判決：上訴駁回。

三、上訴人法定代理人陳信全於本院審理中變更為乙○○，並聲明承受訴訟，被上訴人亦不爭執，核無不合，先予敘明。

四、查上訴人主張前開系爭部分係屬當代五合院大廈所有區分所有權人共有之公共設施，並登記為上訴人甲○○及其他共有人分別共有，依原地下一樓平面圖設計，系爭部分係供作機械室及空調室使用，且被上訴人於如附圖所示Ｅ部分設置有樓梯一座之事實，為兩造所不爭執，並有地下一樓平面圖三件、建物登記謄本、高雄市政府工務局（八八）高市工建築使字第００八八九號使用執照、高雄市工務局使用執照樓層附表各一件等影本附卷為證，復經原法院會同高雄市政府地政處三民地政事務所派員至現場勘驗測量屬實，有原審勘驗筆錄及三民地政事務所九十二年八月六日高市地民二字第０九二０００八五二七號函附之複丈成果圖在卷可憑，是上訴人此部分之主張自堪信為真實。另被上訴人主張其亦為當代五合院大廈之區分所有權人之一，為上訴人所不爭執，並有建物登記謄本一件在卷可憑，亦堪信為真實。又上訴人另主張被上訴人係無權占有系爭部分，且欲將系爭部分供作地下商場使用，違反其設置目的及使用方法等事實，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者，乃系爭部分是否屬被上訴人之約定專用部分及其約定與使用有無違反法令限制規定？經查：

（一）首按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。又公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。（參照最高法院九十一年度台上字第二四七七號民事判決意旨）。查本件被上訴人為當代五合院大廈之建商，該大廈建築完成後出售時與各承購戶所簽訂之預定建物買賣合約書第六條⑵約定地下層權屬：「本建物地下層除左列非屬共同使用房屋外，其他為共同使用之面積，依各戶私有面積比例持分隨同房屋為甲方（按指承購戶）所共有。左列之各項情形之房屋為非屬於共同使用部分：⒈停車位另行出售承購戶（下略），⒉依照主管建築機關核准之圖樣，除附帶出售之地下室外，其餘地下室未持分出售部分其所有權或使用權均歸屬乙方（按指被上訴人）所有。」，其約定所稱「附帶出售之地下室」，即指停車位部分，「其餘未持分出售部分」，即為附圖（複丈成果圖）中之ＡＢＣＤＥ部分，有預定建物買賣合約書影本一件在卷可憑（見原審卷第二九～六四頁），並為兩造所不爭執，可見就當代五合院公寓大廈之買賣，被上訴人與各承購戶已於買賣契約中明文約定系爭部分由被上訴人使用，應認共有人間已合意成立分管契約，由被上訴人取得系爭部分之專用權；再者，依兩造之預定建物買賣合約書附件六銷售坪數簡算式（原審卷第五八頁），店舖銷售面積共用部分佔百分之十八，住家銷售面積共用部分佔百分之二十五點五，依所有權狀（本院卷第一三六頁）記載計算，地下一樓主要建物（即附圖Ｄ部分）私有面積為五四六‧○一平方公尺，共同使用部分為五○六‧一八平方公尺，公設比為百分之四十八【506.18/（546.01+506.18）=48%】，若將系爭部分面積共三一一‧四四平方公尺計入私有面積計算，私有面積成為八五七‧四五平方公尺，共同使用部分成為一九四‧七四平方公尺，公設比為百分之十八【194.74/（857.45+194.74）=18%】，始符合兩造買賣契約之約定；又本件地下店舖Ｄ部分面積五○九‧一五平方公尺，約為一五四坪，系爭ＡＢＣＥ部分面積共為三一一‧四四平方公尺，約為九四‧二一坪，空間不大，被上訴人稱其僅作機械室及空調室之用，而未為任何設計規劃，顯非為大廈公共設施用地，而僅係專為地下一樓店舖之私有使用云云，參之上訴人亦在本院陳稱大樓地面樓層以上應該沒有中央空調，地下室的空調是設計給地下室使用的，機械室可能供地下室所有機械應該用的等語。足證被上訴人主張系爭ＡＢＣ部分是供給Ｂ１店舖（地下一樓）地下室所有使用乙情，應屬合理可信。則被上訴人主張其與承購戶所為之前揭約定由被上訴人取得系爭部分之專用權，應為可採。上訴人主張被上訴人係建商，不得為專用之約定云云，揆之前開說明，尚非可採。再公寓大廈管理條例施行細則第二條規定：約定專用部分，非經載明於規約者，不生效力，乃係指公寓大廈管理委員會成立後，住戶間有相互約定專用之情形，始於規約中明文約定而言，與本件情形尚有不同；上訴人主張被上訴人上開約定未於經住戶規約約定為無效，尚非可採。

（二）又上訴人另主張系爭部分不得約定為專用部分，被上訴人所稱專用之約定，違反公寓大廈管理條例第七條第四、五款規定應為無效云云。然查公寓大廈管理條例第七條第四款係規定「約定專用有違法令使用限制之規定者」之情形，第五款係規定：「其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」，不得約定專用。本件大樓公共設備部分，諸如公共空調系統、電腦監控系統、發電機、消防幫浦機組等設備（施），已由被上訴人於九十年一月九日移交上訴人，並均已正常運作，有移交清冊一份附卷可憑（本院卷第一四一頁），且為上訴人所不爭執；又系爭部分既已閒置多年，可見非屬公寓大廈管理條例第七條第五款所謂區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分甚明，此部分復經高雄市政府工務局函覆在卷（本院卷第一六二頁反面），系爭部分之空調室及機械室，既係供地下一樓地下室所有使用，已如上述，則其約定為專用，亦無違反法令限制之情事，又本件並未約定被上訴人可將屬公共設施之系爭部分做為地下商場使用，自亦無上訴人所稱被上訴人上開專用之約定違反公寓大廈管理條例第七條第四款規定之違反法令使用限制、區域計畫法、都市計畫法及建築法令等情形，應為無效云云等情事。上訴人又主張被上訴人欲於系爭部分設置地下商場，此由現場散落工作物及管理室授信總機上標明超市字眼，顯作為地下商場之用云云，業均為被上訴人所否認，且經本院及原法院至現場勘驗結果，現場雖有多處隔間，但目前工程尚未完成，仍在閒置中，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑，足認系爭部分目前確未做為地下商場使用，是被上訴人辯稱其未將系爭部分作為地下商場使用，應堪採信。

（三）再查，複丈成果圖所示Ｅ部分之樓梯間是否有違使用執照所載用途及規約之約定？按住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更；住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀；公寓大廈管理條例第十五條定有明文。查上訴人主張如複丈成果圖所示Ａ部分經設計為機械室，且於原設計圖中如複丈成果圖所示Ｅ部分為樓梯間，業據其提出地下一樓平面圖、第二次設計變更圖及第四次設計變更圖為證（外放），該Ｅ部分確實屬於樓梯間，且於設計圖中繪製明確，非事後搭建甚明，其設計既供通行之用，難謂違反使用執照所載用途及規約之約定等。上訴人亦認此Ｅ部分為原設計圖所有，則其僅以Ｅ部分亦在Ａ部分範圍內而請求拆除附圖Ｅ部分之樓梯並將此部分返還上訴人及其他共有人，即屬無據。

（四）末查，上訴人另主張系爭部分併計入建號第三六七三號權狀中，屬於共同使用部分，依民法物權登記生效要件，系爭部分確屬共同使用部分云云。依內政部第○九一○○八三二三九號函關於建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四修正條文規定，約定專用部分於登記時應以共用部分為之，共用部分登記項目係指：㈠共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、升降機間等。㈡空調通風設施區域，如地下室機房、屋頂機房、冷氣機房、電機機房等，本件系爭部分於設計圖上係標示記Ａ、Ｂ部分為機械室、Ｃ部分為空調室及Ｅ部分為樓梯間，故依前揭登記規定，當然登記為共用部分，系爭部分雖登記為共用部分，由大樓住戶全體依持分分擔之，但對住戶而言如上訴人甲○○，並無坪數不足問題，此由卷附上訴人甲○○之建物所有權狀登載共同使用部分面積為四九‧二七二平方公尺（約十四‧九坪），及預定建物買賣合約書約定公共面積為十四‧二七坪，計算得知所有權狀上給付之面積尚超出買賣約定之面積，故系爭部分依建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四之規定，登記為共用部分，於法並無不合，與民法物權規定及土地法規定並無違背，亦無侵害上訴人甲○○及其他住戶之權利，上訴人此項主張系爭部分於權狀上登記為共同使用部分，即屬上訴人及全體住戶共有云云，尚非可採。

（五）依前所述，系爭部分既屬得約定為專用部分，且經被上訴人與各承購戶約定由被上訴人使用，應認共有人間已合意成立分管契約，由被上訴人取得系爭部分之專用權，則被上訴人辯稱其係有權占有，應屬可信；且系爭部分目前仍在閒置中，被上訴人並未將系爭部分做為地下商場使用等情，已如前述，顯無上訴人所稱被上訴人違反共用部分之設置目的及使用方法之情形，上訴人主張其已以區分所有權人會議特別決議及連署方式廢止系爭部分約定專用權部分，並提出當代五合院大廈九十二年區分所有權人會議記錄與會議名冊、住戶連署書等影本各一件為證（見本院卷第五八～八九頁），惟公寓大廈起造之約定專用部分變更時，應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意，否則區分所有權人會議之決議不生效力。但該約定專用顯已違反公共利益，經管理委員會或管理負責人訴請法院判決確定者，不在此限。公寓大廈管理條例第三十三條定有明文。本件被上訴人就系爭部分之專用權既於建築物建造買賣時約定專用，又未經其同意變更，其使用又無違反法令或公共利益之情形，上開區分所有權人會議所為終止與被上訴人間專用權約定之決議，自不生效力，亦非住戶連署方式所得廢止，上訴人此項主張並無可採。

五、綜據上述，本件被上訴人就系爭部分既屬有約定專用權而非無權占有，其就專用部分之使用，亦無上訴人所主張違反公寓大廈管理條例規範之情形，則上訴人依公寓大廈管理條例第九條第四項及民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，訴請被上訴人應將坐落高雄市○○區○○路六二七號，建號三民區○○段三六七三號，如複丈成果圖所示Ａ部分面積一三六‧二三平方公尺，Ｂ部分面積七六‧六六平方公尺，Ｃ部分面積八五‧二七平方公尺返還原告及其他共有人全體，及應將Ｅ部分面積一三‧二八平方公尺之樓梯拆除，返還上訴人及其他共有人全體，即無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決結果不生影響，自不予一一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第五庭~B1審判長法　官　蔡明宛~B2法　官　曾錦昌~B3 法　官　林健彥

~B法院書記官　張明賢附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。