臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上字第八六號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十二年度上字第八六號

上訴人

高雄縣路竹鄉公所

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

任進福律師

被上訴人

崇鈺營造有限公司 設高雄市○○區○○路一六五號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙 ○

當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國九十二年三月二十八日臺灣高雄地

方法院九十一年度訴字第三四○五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月十

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國九十年二月六日簽訂路竹鄉第四公墓納骨堂興建工程合約（以下簡稱系爭工程合約），約定由被上訴人在高雄縣路竹鄉新達村興建納骨堂一座，於工程進行中，上訴人以地方人士抗議等非可歸責於被上訴人之事由，通知被上訴人終止系爭工程之進行，依約上訴人應給付被上訴人已完成並驗收部分之工程款新台幣（下同）三百二十四萬四千零七十元。又本件工程除土木工程外，其餘鋼構工程則於他地施工，被上訴人因購買鋼構材料（含工資）共支付一百六十萬二千七百四十元，另因本件工程零星支出五十七萬四千一百三十五元、管理費二十三萬九百八十元九角、營業稅十二萬四千零九十八元四角，合計二百五十九萬零七百七十四元三角，依系爭工程合約第二十三條第一項之規定，上訴人應負賠償之責，為此請求：（一）上訴人應給付被上訴人三百二十四萬四千零七十元，及自九十年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）上訴人應給付被上訴人二百五十九萬零七百七十四元三角，及自九十年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行等語。〔原審判決上訴人應給付被上訴人五百十二萬二千零三十五元（包含已驗收部分之工程款三百二十四萬四千零七十元、Ｈ型鋼材九十七萬六千三百十九元、鋼板四十萬二千七百四十七元、工資二十六萬三千八百四十六元、工程零星支出十六萬六千一百元、營業稅六萬八千九百五十三元），並駁回被上訴人其餘之請求，就此敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定。就原審判決命上訴人給付已驗收部分之工程款三百二十四萬四千零七十元部分，亦未據上訴人上訴，亦已告確定〕於本院聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：系爭工程合約係經兩造合意而終止，並非係上訴人片面終止，故除已驗收之工程款部分外，被上訴人不得請求上訴人賠償其損害。又被上訴人所提之鋼購材料之請款單、工資表、雜項消耗請款單等，均無法證明係被上訴人所支出，被上訴人自不得請求上訴人賠償等語置辯。上訴聲明：求為判決：（一）原判決關於命上訴人給付超過三百二十四萬四千零七十元部分及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。（三）第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：（一）兩造確有簽訂系爭工程合約。（二）系爭工程合約已於九十年十月間終止。

四、兩造爭執事項：（一）就被上訴人於原審請求上訴人給付已驗收部分之工程款三百二十四萬四千零七十元部分，上訴人有無認諾？此部分之訴訟費用應由何造負擔？（二）系爭工程合約係上訴人依約請求終止，經被上訴人同意？抑被上訴人依約請求終止，經上訴人同意？（三）被上訴人得否依系爭工程合約第二十三條第一項請求上訴人賠償其損害？（四）被上訴人得請求賠償之金額為何？茲分述如下：

（一）按訴訟費用之裁判，非對於本案裁判有上訴時，不得聲明不服，民事訴訟法第八十八條定有明文。茲上訴人就原審命其給付已驗收部分之工程款三百二十四萬四千零七十元予被上訴人部分，並未上訴，已告確定，就此確定部分之裁判費，依前開規定，上訴人不得聲明不服，亦已確定，茲上訴人主張其於原審就被上訴人請求上訴人給付已驗收部分之工程款三百二十四萬四千零七十元部分，已有認諾，故此部分之訴訟費用應由被上訴人負擔云云，不足採信。

（二）按系爭工程合約書第二十三條第三項約定：「因非可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方（即上訴人）要求並經甲方同意終止或解除本契約。」，而本件兩造簽訂系爭工程合約後，被上訴人原向上訴人呈報系爭工程之開工日期係九十年二月十二日；於九十年二月十四日向上訴人呈報因勘輿及擇吉日之故，暫報停工；於九十年二月十九日向上訴人呈報復工；上訴人函覆被上訴人同意其於九十年二月十九日復工；被上訴人復於九十年三月六日向上訴人呈報稱因地方人士抗議而無法繼續施工，故依系爭工程合約第二十三條第三項申請自九十年三月三日起停工；上訴人亦函覆被上訴人同意其停工；嗣被上訴人於九十年九月五日致函上訴人稱：「．．．因居民抗爭而停工已達六個月之久，『本公司依合約規定要求解除本合約』請查照。」；經上訴人於九十年十月五日函覆同意被上訴人終止系爭工程合約之請求等情，有兩造間往來之函文在卷可證（見原審卷第九二、九三、九四、九五、九六、九七、一０五、一０六頁），足見系爭工程合約係被上訴人先本於該合約第二十三條第三項規定向上訴人要求終止（被上訴人函中所述「解除」，應係「終止」之誤），經上訴人同意，而正式終止，故被上訴人主張於工程進行中，上訴人以地方人士抗議等非可歸責於被上訴人之事由，通知被上訴人終止系爭工程進行，片面終止系爭工程合約云云，不足採信。

（三）被上訴人得否依系爭工程合約第二十三條第一項請求上訴人賠償其損害？１．依系爭工程合約第二十三條關於合約終止或解除共分三項，每項得終止或解除合約之事由均不相同，彼此間並無何關聯性，不能互相準用，意即系爭工程合約第二十三條第一項關於損害賠償之約定，並不能適用於同條第二項及第三項終止或解除系爭工程約之情形，應堪認定。２．依系爭工程合約第二十三條第一項約定：「甲方（即上訴人）認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程。乙方（即被上訴人）在接獲甲方（即上訴人）的通知後應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成的工程及進場的材料機具設備，均由甲方（即上訴人）核實給價，但乙方（即被上訴人）如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方（即上訴人）求償，甲方（即上訴人）應以協議方式處理之。」，依此約定應係上訴人單方主動終止系爭工程合約始有上該條項損害賠償約定之適用，若係被上訴人單方主動終止或兩造合意終止，則無上該條項損害賠償約定之適用。茲本件係被上訴人先依系爭工程合約第二十三條第三項之規定向上訴人主動要求終止系爭工程合約，並經上訴人同意而終止，已如前述，故本件應無系爭工程合約第二十三條第一項損害賠償約定之適用。是被上訴人依系爭工程合約第二十三條第一項請求上訴人賠償其因購買鋼構材料（含工資）所支付之一百六十萬二千七百四十元、零星支出五十七萬四千一百三十五元、管理費二十三萬九百八十元九角、營業稅十二萬四千零九十八元四角，合計二百五十九萬零七百七十四元三角之損失，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約第二十三條第一項，請求上訴人賠償二百五十九萬零七百七十四元三角，為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付一百八十七萬七千九百六十五元，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人就原審命其給付已驗收之工程款三百二十四萬四千零七十元部分，未上訴，故對該部分之訴訟費用不得聲明不服，其上訴意旨，仍指摘原判決命其負擔此部分之訴訟費用不當，求予廢棄，亦屬無據，應駁回其此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

民事第三庭~B1審判長法　官　張國彬~B2 法　官　徐文祥~B3 法　官　鄭月霞

~B法院書記官　魏文常附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。