臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上更㈠字第九號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十二年度上更㈠字第九號

上訴人

三石礦棉工業股份有限公司

上訴人

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法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林玉芬律師

複代理人

李宏文律師

複代理人

郭家駿律師

被上訴人

建峰工程有限公司 設高雄市○○區○○街一一四號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊昌禧律師

訴訟代理人

唐小菁律師

複代理人

陳慧敏律師

當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國八十九年一月十一日臺灣高雄地方法院

八十八年度訴字第一三○六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九

十二年十二月三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國八十六年四月十一日向上訴人購買塑性火泥三萬八千公斤，價金共計新台幣（下同）一百十一萬七千二百元，上訴人業已交清貨物，惟被上訴人竟拒不給付價金等情，依買賣之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加給自八十六年九月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（原審駁回上訴人上開請求）。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百十一萬七千二百元，及自八十六年九月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人因承包中油公司大林煉油廠第六硫磺工場之耐火修繕工程（下簡稱系爭工程），為施工之需要，而向上訴人訂購塑性火泥。惟被上訴人於八十六年五月二十九日會同中國石油股份有限公司（下稱中油公司）大林煉油廠修護組工程師林榮達至上訴人之新莊工廠抽樣送請經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）檢驗，檢驗結果容積比重（即體密度）為二‧四四七Ｔ／Ｍ，與約定品質不符。雖上訴人於八十六年八月十八日交付系爭貨物予被上訴人時，曾提出一份商檢局八十六年七月二十一日第00000000000號委託試驗報告，惟該份委託試驗報告之樣品並非由林榮達取樣，且未經被上訴人及中油公司會同採樣，自不足以證明上訴人已依債之本旨提出給付，又被上訴人係依據上訴人之產品說明書第二十三頁之載明才決定購買，該產品說明書第二十三頁所記載之塑性火泥之最高使用溫度為攝氏一八五０度，已構成系爭買賣契約內容之一重要部分，上訴人自應受其拘束。詎被上訴人收受上訴人交付之貨物用於系爭工程施工，惟系爭工程於八十六年十月二十八日發生耐火泥融溶而崩塌，顯見上訴人所交付之塑性火泥未合於約定品質，為不完全給付。被上訴人於八十八年七月八日以存證信函催告上訴人在函到十五日內補正瑕疵，上訴人逾期仍未補正，因此被上訴人在原審八十八年八月三日準備書二狀向上訴人解除契約，另被上訴人又於八十八年九月十四日以準備書狀繕本之送達催告上訴人，限上訴人於文到七日內補正商檢局之檢驗報告，以證明系爭塑性火泥合於約定之品質，並表示若未補正，即以該書狀為解除契約之意思表示，上訴人迄未補正，系爭買賣契約已因被上訴人之解除而不存在，上訴人自不得再依買賣之法律關係，請求被上訴人給付價金。又因上訴人交付之貨物有瑕疵，致被上訴人被中油公司解約，無法請領全部四百三十一萬零一百零七元，尚須賠償工程款差價二十八萬零四百九十四元，被上訴人自得依民法第三百三十四條規定行使抵銷權，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。

三、本件上訴人主張被上訴人向其訂購「３０８１－ＰＳＡ１８５可塑性耐火泥」，雙方約定其中氧化鋁（ AL O 即三氧化二鋁）比率佔百分之七十五以上，二氧化矽（SIO ）比重佔百分之十六以下，容積比重二‧五五至二‧七Ｔ／Ｍ，並需經商檢局檢驗，上訴人於八十六年八月十八日運送可塑性耐火泥二四○○○公斤，八十六年九月三日運送一四○○○公斤，合計為三八○○○公斤，並提出商檢局八十六年七月二十一日第00000000000號委託試驗報告，記載二氧化矽為百分之十二‧八，氧化鋁為百分之七六‧八，體密度即容積比重為二‧六二Ｔ／Ｍ之事實，業據其提出訂貨單影本一份、送貨單影本二份、統一發票影本一份、商品檢驗局委託試驗報告一份為證（原審卷第七至十一頁），且為被上訴人所不爭執，上訴人之主張，固堪信為真實。

四、惟查被上訴人向上訴人訂購「可塑性耐火泥」，兩造於訂貨單上約定並載明「三氧化二鋁」、「二氧化矽」及「容積比重」（即體密度）須符合一定之標準，且須送商檢局檢驗，已如前述，且為兩造所不爭執，是上訴人所交付之物是否符合契約約定之品質，而依債之本旨為給付，即應經過商檢局之檢驗，並提出商檢局出具之委託試驗報告，以證明其交付之物符合約定之品質。則本件兩造爭執之點在於：㈠上訴人是否依債之本旨而為給付？㈡上訴人交付系爭貨物，並提出商檢局之委託試驗報告，由被上訴人受領後，被上訴人主張上訴人不完全給付，或交付之貨物有瑕疵，是否得以行使同時履行抗辯、解除權及債務不履行之損害賠償？茲分述如下：

㈠兩造曾於八十六年五月二十九日會同中油公司大林煉油廠修護組工程師林榮達至上訴人工廠抽樣系爭貨物，並送商檢局檢驗，經檢驗結果，「三氧化二鋁」含量為百分之七七．一、「二氧化矽」含量為百分之十二．七，與約定品質相符，但是，「容積比重」（即體密度）為二．四四七Ｔ／Ｍ，則與約定品質不符，有被上訴人所提出之商檢局八十六年七月四日第０九三０六─００四八五九號「委託試驗報告」可稽（原審卷第二五頁），且為上訴人所不爭執，雖上訴人交付系爭貨物時，另提出商檢局八十六年七月二十一日第00000000000號委託試驗報告一份，以證明其交付之貨物符合約定之品質，惟該份報告之樣品非證人林榮達前往採樣，業據證人林榮達於原審證述：「八十六年七月九日這份報告，我出差不在高雄（庭呈出差單），未前往取樣，八十六年五月二十九日那次我是會同承攬商李先生取樣（庭呈取樣單）」等語在卷（原審卷第三三頁），又經原審法院向商檢局調取該二次委託辦理可塑性耐火泥試驗之申請書及報告書，經該局第六組以八十八年八月二十四日標檢（八八）六組報字第一九○八四號函覆並檢附申請書受理單各一份，經查：受理日期為八十六年五月二十九日之申請書上有明確記載申請試驗項目（１）化學成份。（２）容積比重。（３）耐熱度攝氏一八五○度且蓋有「樣品上有取樣者簽章」之章（原審卷第一０二頁）；而受理日期為八十六年七月九日之申請試驗受理單上，雖亦有申請試驗項目為：化學成份、容積比重、耐熱度一八五○度之記載，惟並未蓋有「樣品上有取樣者簽章」之章，僅係由委託試驗者於申請試驗項目欄加註：「請於試驗報告加註工程名稱：大林廠第六硫礦工場Ｆ－六三○一耐火修護工作，取樣者：中油大林廠修護組林榮達」之字樣（原審卷第一０三頁），是上訴人明知八十六年七月九日之委託試驗樣品未經證人林榮達之取樣，竟於申請書上要求加註取樣者係林榮達，並據以提供該份備考欄３記載有「取樣者：中油大林廠修護組林榮達」之檢驗報告予被上訴人，致被上訴人予以收受貨物，足見上訴人所提出之八十六年七月九日申請委託試驗，商檢局於同年月二十一日簽發之試驗報告已有不實。上訴人雖舉證賴偉仁（上訴人受僱人）證稱：（問：經濟部商品檢驗局委託試驗受理單，備考欄第三點為何記載取樣者：中油大林廠修護組林榮達字樣？）答：是被上訴人的負責人乙○○打電話給我們廠長郭明坤，說照這樣記載再送一次檢驗云云，為被上訴人所否認，衡情被上訴人向上訴人買受塑性火泥施工，焉有不要求合格品質之理？而參以證人邱振興（被上訴人受僱人）證稱：「因為崩塌之後，我們與中油討論責任問題，中油公司都說是我們材料有問題，後來中油公司提出溫度操作沒有問題，我們才懷疑檢驗報告出問題，所以乙○○後來才要我拿檢驗報告去問林榮達，結果才發現該檢驗報告是不合格的。」等語（本院卷第九六頁），是證人賴偉仁上開證詞不能證明與事實相符，自無可採。又縱該份試驗報告上有關上訴人所送驗之樣品之化學成份、容積比重之檢驗均符合雙方約定之品質，惟上訴人既未會同被上訴人或中油公司人員採樣，亦未能證明該送驗之樣品確係自上訴人送交被上訴人收受之貨物中取樣，是自難以該份檢驗報告即認為上訴人所交付之貨物與送驗之樣品相同，而合乎約定之品質。況倘如上訴人所述，該份委託試驗報告之樣品係自送交被上訴人之貨品中取樣，則何以其明知非林榮達取樣，仍要求商檢局於檢驗報告上加註，致該份委託試驗報告之真實性受到質疑？又雙方既已於訂約時就貨物之品質有明確之約定，則如何檢驗交付貨物之品質及如何取樣以供檢驗，自係本件買賣契約重要之爭點，上訴人明知於此，竟擅將未取樣者之姓名列入檢驗報告內，是該份試驗報告已不具證據能力，不足證明上訴人送交之貨物已依雙方約定之品質給付，故縱上訴人已交付貨物，惟尚未依債之本旨為給付，已堪認定。

㈡雖上訴人稱被上訴人受領貨物後，未從速檢查云云，惟系爭貨物是否符合約定之品質非依通常檢查程序即可得知，且上訴人有提出商檢局之檢驗報告證明符合品質，而被上訴人收受後，即將該份報告交予中油公司林榮達，因林榮達收到後未仔細查看取樣者，即將之送到設計單位，致被上訴人無從得知該份檢驗報告有疑義，並向上訴人提出異議，是自難認上訴人之提出已合法，而被上訴人已承認受領系爭貨物。

㈢依消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，雖兩造訂貨單上並未載明可塑性耐火泥之可耐溫度如何，惟上訴人之產品說明書第二十三頁已載明最高使用溫度為攝氏一八五０度，此為兩造所不爭執，該產品說明書第二十三頁所記載之塑性火泥之最高使用溫度為攝氏一八五０度，已構成系爭買賣契約內容之一重要部分，上訴人自應受其拘束，並證明其所交付之品質達於可耐溫度，況由上訴人二次委託檢驗，所提出之委託申請書，其申請試驗項目均載有：耐熱度：1850℃一項，足見被上訴人向上訴人所購買之3081－PSA185可塑性耐火泥之可耐溫度應有攝氏一八五０度，確為上訴人所同意。雖上訴人稱被上訴人係企業，非消費者，不適用消費者保護法之規定，惟依該法第二條消費者之定義：「係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者」，被上訴人縱為公司，惟係向上訴人購買該項產品，以作為其施工使用，亦為該項產品之使用者，故應有消費者保護法之適用。上訴人自應舉證證明其交付被上訴人之可塑性耐火泥之可耐溫度可達到攝氏一八五○度，惟上訴人並末舉證證明，是自難認其交付貨物已達於契約之品質。

㈣綜上，上訴人雖有交付貨物，惟未提出證據證明其已依約定之品質給付，即未依債之本旨而為給付，是為不完全給付。

㈤被上訴人收受上訴人交付之貨物而使用於向中油公司承攬之工程施工，惟該工程於八十六年十月二十八日發生耐火泥融溶而崩塌，中油公司即與被上訴人開會討論耐火泥融溶崩塌之原因，被上訴人並將耐火泥融溶崩塌之情形通知上訴人一事，為兩造所不爭執，且有被上訴人所提之會議記錄二紙為證，又證人林榮達證稱：「八十六年十月二十八日封爐完畢之後，整個爐就垮下來，我們認為材質有問題，．．我們要求將耐火泥塊拿去化驗，但根本無法化驗，故我們就沒有給建峰公司錢」等語（原審卷第三二頁反面），是被上訴人主張系爭貨物施工後，發生融溶現象，致工程無法完成，被上訴人未領取工程款之事實，亦堪認定，雖證人林榮達證稱耐火泥塊無法化驗，以致無從認定發生融溶之真正原因，惟上訴人既依約應保證其交付之貨品達一定之品質，又未能舉證證明，上訴人自應負不完全給付之責。

㈥按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第二百二十七條第一項定有明文，又按不完全給付係可補正者，買受人得定相當期限請求補正，如不於期限內履行時，得依民法第二百五十四條規定解除其契約。本件上訴人未提出合法之委託試驗報告及可耐溫度達攝氏一八五○度之證明，以證明其交付之貨物達約定之品質，為不完全給付。被上訴人於八十八年七月八日以存證信函催告上訴人於函到十五日內補正瑕疵（原審卷第五五至五七頁），上訴人逾期仍未補正，被上訴人則在原審八十八年八月三日準備書二狀向上訴人解除契約（原審卷第四一頁），另被上訴人又於八十八年九月十四日以準備書狀繕本之送達催告上訴人（原審卷第九八頁），限上訴人於文到七日內補正商檢局之檢驗報告，以證明系爭塑性火泥合於約定之品質，並表示若未補正，即以該書狀為解除契約之意思表示，上訴人迄未補正，系爭買賣契約已因被上訴人之解除而不存在，上訴人自不得再依買賣之法律關係，請求被上訴人給付價金。上訴人雖主張按修正前民法第三百六十五條之規定，系爭貨物既於八十六年九月三日交付，則被上訴人於八十八年九月十四日以準備書狀為解約之意思表示，已罹除斥期間規定，不生解約之效力云云，惟查按修正前第三百六十五條第二款規定前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，可知同條第一款之六個月解約除斥期間之規定於出賣人故意不告知瑕疵時，並不適用而系爭檢驗報告未經會同中油人員取樣，及上訴人虛偽記載檢驗報告等等瑕疵，上訴人有故意不告知被上訴人之事實，已如前述，上訴人上開主張並無可採。上訴人雖又稱標的物已滅失，被上訴人之解除權消滅云云，惟查民法第二百六十二條規定適用之前提，必須有解除權人有可歸責之事由，本件上訴人係以不實之委託試驗報告交付被上訴人，致被上訴人在不知情之情形下收受系爭貨物，並使用在中油公司大林煉油廠第六硫磺工場Ｆ六二一０一耐火修繕工程中，則系爭貨物縱有部分已經發生不能返還或種類變更之情形，亦非可歸責於被上訴人之事由所造成，因此被上訴人之解除權並未消滅，上訴人之主張，自不足採。況本件系爭貨物已因施工發生融溶現象，上訴人自無從再就該貨物取樣以證明其交付之貨物達到約定之品質，而本件被上訴人於使用系爭貨物施工後，發生融溶之現象，致被上訴人未能向中油公司領取工程款四百三十一萬零一百零七元，為上訴人所不爭，是被上訴人因上訴人之不完全給付受有損害，已堪認定，從而被上訴人主張解除契約，拒絕給付價金，自屬有據。

五、綜上所述，本件上訴人主張已依債之本旨提出給付，依民法第三百六十七條、第三百六十九條規定，訴請被上訴人給付貨款一百十一萬七千二百元，及自八十六年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭~B1審判長法　官　蔡明宛~B2 法　官　林健彥~B3 法　官　曾錦昌

~B法院書記官　張文斌