臺灣高等法院 高雄分院92年度重上字第118號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 92年度重上字第118號

上訴人

即被上訴人

台灣電力股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

魯惠良律師

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

即上訴人

民泰營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王進勝律師

訴訟代理人

黃淑芬律師

訴訟代理人

游雪莉律師

參加人

丁○○

訴訟代理人

謝曜焜律師

上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於民國92年10月27日臺灣澎湖地方法院91年度重訴字第1 號第一審判決各自提起上訴，本院於95年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人台灣電力股份有限公司（以下稱台電公司）之法定代理人現已變更為丙○○，有其提出經濟部民國95年2 月7 日經人字第09503652280 號函在卷可憑（本院卷㈣第25頁），上訴人台電公司具狀聲明由現任法定代理人丙○○承受訴訟，於法即無不合，應予准許。

二、上訴人即被上訴人台電公司主張：對造上訴人民泰營造有限公司（以下稱民泰公司）於86年10月3 日，與上訴人簽訂工程承攬契約，承攬上訴人發包之「澎湖尖山發電廠第一至四號機發電計劃Ａ３－Ａ標消防水池、倉庫、修理工廠、行政大樓、宿舍、餐廳、機車棚及接地新建工程」（下稱系爭工程），約定總價款為新台幣（下同）1 億4,800 萬元，工程期限自上訴人通知開工日起450 日曆天內竣工，並約定對造民泰公司如果工作不良影響工程品質，或工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響上訴人計劃時，上訴人得終止承攬契約，且工程每逾期1 日，對造應支付違約金20萬元，違約金可在對造尚未領取之工程款及履約保證金內扣繳，而不論工期逾期與否，終止或解除契約時，應以當時之履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由上訴人沒收。對造於施工期間，因管理不當、施工人員不足、裝修材料未配合進度提送審查等因素，致工程持續延宕。迄至88年10月16日時，上訴人考量工程已逾88年6 月30日之完工期限，但進度落後仍達45% ，因而向對造及其連帶保證人永謙營造股份有限公司（下稱永謙公司）表明將終止契約，兩造及保證人為此遂於同年10月26日開會，三方決議原定契約繼續遵守，對造應繼續施工，但應計付逾期違約金，對造並於會後製作預定施工進度表，承諾於89年4 月27日完工。詎對造日後仍未積極趕工，且於89年8月9 日逕自申報停工，此後即未進場施作，系爭工程所含7項獨立建物，無一完工，總體進度僅達66.52%，對造甚至於同年12月12日片面表示解除承攬契約。在對造顯然無力繼續施工之情形下，上訴人於同年11月30日曾通知永謙公司接辦工程，但永謙公司已經停業，無從進場施作，上訴人遂於89年12月16日，依兩造承攬契約第23條約定，終止與對造之承攬契約。上訴人終止契約後，對造應支付下列款項：㈠上訴人於86年10月28日通知對造開工，約定工期為450 日曆天，當中因各項因素，經上訴人核延工期160 天後，對造應於88年6 月30日完工。因此，自88年7 月1 日起算，至89年12月16日契約終止之日為止，扣除週休二日及國定假日後，對造工程逾期共399 日，每日逾期違約金為20萬元，合計應支付違約金7,980 萬元。㈡對造施作之餐廳，因施工錯誤，結構偏斜，導致上訴人必須委託原設計單位益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）進行結構安全評估，花費16萬9, 113元，核屬對造債務不履行所生之損害，對造應如數賠償。㈢上訴人終止契約後，對造並未依約清理工地現場並拆除施作不合格項目，上訴人因而急須公正第三人協助辦理現場清點計算工作，以釐清對造應清理及拆除之範圍。上訴人遂經過招標程序，委由中國生產力中心進行公證服務，花費94萬5,000 元，此項金額自應由對造如數給付。㈣上訴人終止契約後，另行委託永洪營造工程有限公司（下稱永洪公司）自90年4 月16日起，以1 個月時間，代對造進行清理現場及拆除不合格項目之工作，花費46萬7,781 元，此項金額屬於對造債務不履行所生損害，對造應當賠償。依上所述，上訴人終止契約後，得請求對造給付之金額為8,138 萬1,894 元，扣除對造在上訴人處所留履約保證金、工程保留款、工程估驗款、消防水池分項工程棄土項目工程款等共計3,266 萬1,151元後為4,872 萬743 元。又志一企業股份有限公司（下稱志一公司）與對造間因給付貨款事件，該公司於92年2 月間，依台灣台北地方法院（下稱台北地院）執行命令所載236 萬4,976 元對上訴人如數取得，上訴人自得依民法第311 條第1 項前段、第312 條規定，承受志一公司上開債權236 萬4,976 元，請求對造償還。是對造應給付上訴人5,108 萬5,719 元等情，求為命對造給付5,108 萬5,719 元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年2 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判命民泰公司應給付上訴人268 萬1,329元及其利息，而駁回上訴人其餘請求，兩造各就敗訴部分，聲明上訴）。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。

㈡對造應再給付上訴人4,840 萬4,390 元，及自91年2 月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。

三、被上訴人即上訴人民泰公司則以：系爭工期應自澎湖縣政府備查開工之日即87年1 月3 日起算。且附表一編號1 至17號所列事由應展延工期。又對造於89年8 月間起未付第23期款，主張同時履行抗辯權並拒絕施工。本件迄至89年12月16日台電公司表示終止契約止，兩造持續關注系爭工程，工期應展延至90年2 月9 日止。系爭工程之無法如期完工，乃因天侯或可歸責於台電公司之事由所致，民泰公司不負遲延責任，縱令民泰公司有遲延，惟台電公司未定相當期限，催告履行，且台電公司得知保證人經公告停業，亦未催告更換保證人，台電公司終止契約並不合法。又依兩造契約第23條第3項末段所載：終止契約時應以當時之履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由台電公司沒收，是台電公司祇能沒收相關款項，不得按日請求20萬元違約金等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。㈢駁回對造之上訴。

四、參加人則以：參加人因對民泰公司有貨款請求權，曾於88年3 月間向台北地院聲請就民泰公司對台電公司之工程款債權實施假扣押，經該院於同年3 月28日向台電公司發出扣押命令：「禁止民泰公司收取對台電公司之工程款債權或為其他處分，台電公司亦不得對民泰公司為清償」。嗣參加人對民泰公司提起訴訟並取得台灣板橋地方法院勝訴確定判決：「民泰公司應給付參加人499 萬4,353 元及自89年4 月20日起至清償日按年利率5%計算之利息」後，即聲請台北地院調閱前開假扣押卷並實施強制執行。台電公司以「民泰公司逾期完工，台電公司對其有違約金債權，自得主張與參加人所扣押上開民泰公司工程款債權抵銷，抵銷後，民泰公司對台電公司已無債權存在」為由，聲明異議。因此，在參加人前已扣押之工程款債權金額範圍即499 萬4,353 元及自89年4 月20日起至清償日止，依年利率5%計算之利息內，台電公司即不得再向民泰公司為給付等語。

五、兩造不爭執之事實：

㈠民泰公司承攬台電公司「澎湖尖山發電廠第一至四號機發電計劃Ａ３－Ａ標消防水池、倉庫、修理工廠、行政大樓、宿舍、餐廳、機車棚及接地新建工程」，總價為1億4,800萬元。台電公司於86年10月3 日與民泰公司簽訂承攬契約。

㈡台電公司於86年10月28日通知民泰公司開工後，雙方於工期中，曾因工地交付等原因，彼此協商展延工期，復於88年10月間又因工程進度問題，與連帶保證人永謙公司討論終止契約及後續工程問題，經三方議定仍由民泰公司繼續施工。民泰公司於89年8月9日逕自申報停工。

㈢附表二所列工程，民泰公司尚未施作或需修改，台電公司於89年12月16日與民泰公司終止承攬契約，民泰公司於台電公司終止契約之日止，工程進度至少達到66.52%。

㈣台電公司表示終止契約時，民泰公司尚留有履約保證金、工程保留款、工程估驗款、消防水池分項工程棄土工程款等共計3,266萬1,151元之款項，由台電公司保管當中。

六、本件兩造所爭執之處，在於：㈠系爭工期開工之日應自何時起算？何時完工？㈡附表一編號1 至17號所列事由可否展延工期？㈢民泰公司抗辯台電公司於89年8 月間起未付第23期款，主張同時履行抗辯權並拒絕施工，是否有理？㈣民泰公司施工逾期天數為何？台電公司終止契約是否合法？㈤台電公司終止契約，得請求民泰公司給付之金額多少？㈥民泰公司遺留台電公司處可供扣抵金額多少？茲分述如下：

七、系爭工期開工之日應自何時起算？何時完工？

㈠查，民泰公司必須於台電公司書面通知開工日正式開工，本程應於台電公司通知開工日起450 日曆天內竣工，契約第6條第1 、2 項定有明文（原審卷第14頁）。而兩造對於契約約定開工日為86年10月28日均不爭執（本院卷㈡220 頁）。是本件工程應自86年10月28日起算450 日曆天完工，至為明顯。民泰公司辯稱：系爭工期應自澎湖縣政府備查開工之日即87年1 月3 日起算云云。與契約約定之內容不符，尚非可採。

㈡次查，台電公司因民泰公司工程進度落後達45﹪，而於88年10月16日以存證信函通知民泰公司連帶保證人永謙公司進場接辦工程，否則將終止契約，經民泰公司及永謙公司表示異議後，三方乃於88年10月26日召開協調會，會中決議原契約繼續遵守，民泰公司繼續施工，民泰公司並應於88年11月5日前提出施工計劃預定進度表供台電公司審查，民泰公司如期提出預定於89年4 月27日完工之施工預定進度表後，台電公司備查並無意見等情，為兩造所不爭執，並有台電公司提出之兩造往來函件、會議紀錄、施工預定進度表附卷可憑（原審卷第1032頁、第1036至1055頁），自堪信實。經查：依兩造及永謙公司前開往來函件及會議紀錄內容以觀，顯然三方協調目的在於解決工期延宕應否終止契約之問題。故會議決議中記載「願意遵守契約規定續行施工」等語，應指原定契約應繼續執行。而關於工程進度之部分，既然為該協調會之主要目的，台電公司並要求民泰公司提出可行之施工計劃預定進度表供審查，足見台電公司顯有透過此項審查，以寬限民泰公司完工期限之意思。否則，如粗略以總工程造價1億4,800 萬元除以450 日曆天計算，民泰公司每日工程所得不過30多萬元，但民泰公司繼續工作之結果，反須支付每日20萬元之逾期違約金，顯不符合成本效益，自非民泰公司所可能同意。且民泰公司提出將於89年4 月27日完工之施工預定進度表後，台電公司對此亦未有所表示，自應認定台電公司已同意民泰公司於是日完工，始符合當事人之真意。足見兩造於88年11月5 日，已協議工期展延至89年4 月27日完工。至於88年10月26日召開協調會議時，永謙公司雖已於88年10月7 日公告停業在案，惟並不影響兩造工期展延至89 年4月27日完工之合議，台電公司執此主張該次會議之決議無效云云，核無可採。

八、附表一，編號1至17號所列事由可否展延工期？民泰公司於88年11月5 日提出施工預定進度表時，兩造均已同意將系爭工程延至89年4 月27日完工，已如前述，故於88年11月5 日前，不論發生合意展延工期或依法應展延工期之事由，因雙方於88年11月5 日重新變更契約所定工期時，均可充分考慮該等事由之影響情形，即不得於合意展延工期後再作不同主張，否則協議將形同具文，當非維護交易安全之道。又如有展延工期事由，民泰公司應於事由發生後以書面通知台電公司，併予表明申請展延工期之意旨，此觀契約第6 條第3 項、施工說明書細則第10條規定自明。茲就民泰公司抗辯附表一編號1 至17號所列事由是否可展延工期，分述如下：

㈠編號⒈台電公司雖於86年10月28日通知民泰公司開工，惟澎湖縣政府於87年1 月3 日始備查開工；編號⒉台電公司於87年5 月1 日才交付行政大樓、倉庫之基地，於87年8 月初才交付修理工廠、宿舍之基地，於87年11月6 日才交付餐廳之基地予民泰公司施作；編號⒊87年10月間曾有2 次颱風來襲，應展延工期17日；編號⒋自86年10月28日起至87年12月31日止，系爭工程進行中遭6 級以上強風達245 天，7 級以上達156 天；編號⒌88年1 月6 日晚間因7 級強風，造成已施作完成之修理工廠及餐廳工程部分受損，必須等待保險公司勘查並費時修復。經查，以上事由均係於88年11月5 日以前所發生之情事，民泰公司既於88年11月5 日提出將於89 年4月27日完工之施工預定進度表，顯見已考慮系爭工程全盤狀況後，承諾於89年4 月27日完工，自不得再以上開事由要求展延工期。

㈡編號⒋民泰公司另抗辯系爭工程進行中88、89年間亦有強風天數：民泰公司上開抗辯縱令屬實，惟查，依據兩造契約第6 條之約定，系爭工程之工期是以日曆天而非工作天計算。系爭工程既以日曆天為計算工期之標準，則天候因素所造成之風險理應由民泰公司負擔，民泰公司自不得以施工期間時遭強風為由，主張展延工期。

㈢編號⒍自88年4 月20日起，行政大樓與修理工廠陸續遭他標廠商破壞施工架並堆置棄土：經查，民泰公司曾就88年12月15日、同年12月20日兩次會勘損壞內容，向台電公司申請展延工期，其餘則無。88年12月15日勘驗之損壞，民泰公司並不能舉證證明足以影響整體工程進度；88年12月20日勘驗之損壞，就修理工廠部分並無證據證明影響施工，就行政大樓之部分雖記載影響施工，但其影響之範圍是否導致遲延完工，未經民泰公司舉證證明，而依民泰公司所提工程日報表之記載，民泰公司於88年12月至89年1 月間，在倉庫、修理工廠、行政大樓、宿舍等建物，均從事相類似之內外牆粉刷、油漆等工作，至89年2 月份則幾近停工狀態，足見民泰公司可在不增加工作成本之情形下，透過人力調度、工作排程等方式，避免前開損害延宕工程進行，且民泰公司又不能證明與整體工程遲延有關，不應作為展延工期之理由；兩造於89年1 月14日會勘之修理工廠多處損害部分，雖於修復完成前阻礙民泰公司施工，但並無證據證明該等損害將造成工程整體遲延，況事後民泰公司並未以書面向台電公司申請工程展期，自不得以此作為遲延完工之理由。

㈣編號⒎系爭工程實際開挖深度超過契約預期深度：經查，民泰公司此部分之主張，僅提出其製作之文書為證，其真實性已非無疑。況依工程日報表之記載，各項建物之基礎開挖早於88年中即已完成，民泰公司既於88年11月5 日考慮系爭工程全盤狀況後，已承諾於89年4 月27日完工，自不得再要求展延工期。

㈤編號⒏開挖消防水池須處理棄土：查，民泰公司承包系爭工程須開挖土方處理棄土乙節，於投標前理應知之甚詳，自不能以此作為展延工期之理由。況民泰公司自承於87年上半年度即完成此部分工作（原審卷第693頁），民泰公司若認為應展延工期，自應提出書面向台電公司申請，乃民泰公司遲未表示，日後再事爭執，即無理由。

㈥編號⒐為進行工程，必須搭架、拆架，所需時間：查，搭架、拆架為建造工程及完成後所必需，民泰公司於投標前就已經可以明確估算，沒有事後另行要求展延工期之理由。

㈦編號⒑系爭工程部分建物地面鋪設之環氧樹脂，其抗導電性試驗方法，契約有所遺漏，台電公司直到89年11月4 日才有所表示：查，民泰公司之義務為完成系爭工程，而民泰公司承諾完成系爭工程即必須使用符合施工規範所定材質之環氧樹脂，故有關環氧樹脂之抗導電性，台電公司尚無主動提供試驗方法之義務，此觀施工規範第3 條第1 項（原審卷第745 頁），甚為明瞭。又民泰公司曾承諾於88年12月25日完成環氧樹脂施作（原審卷第867 頁），是環氧樹脂試驗方法如有疑問，自應及早提出，不能於承諾施工後再提出疑問。況依經濟部標準檢驗局函（原審卷第146 頁），環氧樹脂抗導電性之試驗方法及試驗機構均可解決，可見環氧樹脂抗導電性之試驗報告，民泰公司如能根據契約預作準備，應可自行取得或向台電公司洽詢得知，不致於兩造約定竣工期限後仍有疑問，從而，民泰公司辯稱環氧樹脂試驗方法缺漏因而影響工程進行云云，自屬無據。

㈧編號⒒系爭工程建物地面鋪設之環氧樹脂，其抗拉強度、斷裂伸長率、抗壓強度等規格，契約記載之試驗方法有誤，無法取得試驗報告：查，有關民泰公司施作之環氧樹脂，應由民泰公司自行取得試驗報告證明符合施工規範所定抗拉強度等物性，台電公司尚無主動提出試驗方法之義務，而民泰公司於89年6月27 日，已經就環氧樹脂抗拉強度等物性，按照正確之試驗方法，取得國立中興大學土木工程學系工程材料試驗室試驗報告一件（原審卷147頁），自難認民泰公司因施工規範之錯誤受有影響。且民泰公司施工期間，從未就此一錯誤有所表示，甚而承諾於88年12月25日完成環氧樹脂之施作，仍未對試驗方法有所指摘，則施工規範試驗方法之錯誤，即無關民泰公司施工進度。而民泰公司於台電公司表示終止契約後才於訴訟中要求展延工期，事前從未有任何展延工期之書面申請，此部份抗辯，自無理由。

㈨編號⒓他標廠商，在行政大樓及修理工廠基地施作，導致民泰公司無法施工，又他標廠商施作之管道佔據位置過大，造成管道間不能施工，台電公司因而變更管道間設計：查，他標廠商使用基地施作管道，為民泰公司可得預期之工程介面，屬於民泰公司施工當中必須容認之事件，無作為展延工期理由之餘地。而民泰公司對於他標廠商使用基地之時間、範圍，是否對工程整體進度發生影響，均未舉證證明，又查無以此向台電公司書面申請展延工期之紀錄，故民泰公司以他標廠商施作管線作為展延工期理由，即屬無據。次查，他標廠商施作管道後，造成管道間封牆難以施作，經兩造於89年7月12日會勘，台電公司並於89年11月18日才將管道間變更設計為輕隔間之事實，固為兩造所不爭執，並有兩造相關往來函件可憑（原審卷第775至786頁）。但該變更設計之部分，至多為2公尺乘3公尺大小之牆面（原審卷第1405至1412頁照片），在系爭工程或所在建物僅為極小之一部份（參見施工說明書細則第3條各項建物大小之描述（原審卷30頁），尚不影響其他部分之施工，就民泰公司最終工程進度僅達百分之六、七十之狀況而言，民泰公司尚有多項工程有待施作（參見公證報告書照片），實與整體工程進度無關，故此部分之延宕，亦不得作為展延工期之理由。況且，民泰公司承諾於89年4月27日完工後，其於前述日期前，查無雙方為此有所商議之資料，則民泰公司於完工期限後再為爭執，自無可取。

㈩編號⒔台電公司未交付機車棚基地，且他標廠商在機車棚基地施工，造成基地損害未修復，台電公司又曾指示變更設計：查，民泰公司於88年1 月19日以他標廠商施作消防水管為由，表示機車棚基地未能交付，有民泰公司88年1 月19日函可證（原審卷第815 頁）。足見機車棚基地應早已整地完成交付民泰公司，否則焉有「他標廠商施作消防管線破壞基地」之問題？準此，既然機車棚基地交付之時間，較雙方最後合意展延工期之88年11月5 日為早，自不能再另行展延工期。次查他標廠商於88年1 月間，在機車棚基地施作消防管線後，民泰公司即多次要求台電公司儘速進場施作機車棚，嗣兩造於88年12月15日現場會勘結果，因機車棚基地低於原設計高程平均約19公分，遂改交由他標廠商3 日內回填，其後民泰公司又於89年1 月3 日表示基地尚未整地完成，台電公司則於89年1 月日表示基地高程雖然略低，卻不影響民泰公司施工，但直至89年1 月15日，機車棚基地仍未回填完畢等情，有兩造往來相關函件可憑（原審卷第799 至806 頁、第267 頁）。而機車棚之施作，須自地面下挖20至65公分回填混凝土之事實，有施工圖在卷可證（原審卷第232 頁）。是機車棚基地略低於地面高程，對於民泰公司之施工進度顯不造成影響。民泰公司自不得以前開不影響工程進行之理由，要求展延工期。編號⒕他標廠商破壞民泰公司完工之部分又未修復：查，民泰公司所提88年底、89年間發生之損害情形，均屬工程進行前或進行當中，民泰公司與水電標廠商早可預見之工程介面，民泰公司本應容認其發生之可能性，並積極按照施工說明書第3條工程合作之規定（原審卷第25頁），透過事先之工程協調安排進度妥善規劃，使彼此施工進度相互配合而非相互干擾，否則發生水電標廠商無法適時施工以致有所破壞之情形，當不得作為展延工期之理由。又民泰公司所稱遭他標廠商破壞之部分，均屬局部小規模之工作項目（原審卷第839 至841 頁、第1335頁），對於整體工程之進行影響層面甚微。是民泰公司辯稱其施作之工程項目，曾遭他標廠商破壞，其自得展延工期云云，要非可採。編號⒖他標廠商於修理工廠基地安裝吊車、機器，並拆除或破壞民泰公司施工器材及地坪：查，修理工廠內部安裝吊車、機具前，兩造與他標廠商曾於88年11月10日協議，由民泰公司於88年12月5日完成挑高粉刷部分，供他標台機公司安裝吊車，由民泰公司於88年12月25日完成地坪環氧樹脂，供他標承鴻公司安裝機具等情，有88年11月10日會議紀錄1 件可憑（原審卷第867 頁）。準此，民泰公司自應遵守承諾，如期將修理工廠挑高部分及地坪環氧樹脂施作完畢，則日後安裝吊車、機具時，即使拆除高支撐鷹架或發生地坪損壞，亦與民泰公司無關，亦不至於不影響民泰公司修理工廠內部之工程進度。正因為民泰公司未能依約施作，才會發生吊車、機具裝設有礙民泰公司後續施工，故此部份損壞之發生，屬可歸責於民泰公司之事由，不得作為展延工期之理由。編號⒗行政大樓、消防水池、餐廳外觀究應噴塗何種顏色，台電公司並未指定：查，民泰公司員工賴偉賢業於89年1月7日，收受該部分彩色計劃圖一節，為兩造所不爭執，並有送件簿影本1 紙為證（原審卷第925 頁），民泰公司雖辯稱其收受之圖樣為二丁掛施工圖，並非彩色計劃圖云云，但若有此項錯誤，當時即應提出，且觀台電公司所提之彩色計劃圖（原審卷第926 頁、第927 頁），並非僅就二丁掛部分有所指示，對於應噴塗花崗石之部分亦同有指示，其指示之內容雖為二丁掛之型號，但透過型號之比對即可得知色樣，故民泰公司依彩色計劃圖面指示即可得知噴塗顏色，尚無民泰公司所稱無法得知色樣之情形。民泰公司雖再辯稱：依台電公司89年7 月20日備忘錄（原審卷第1325頁），彩色計劃圖至當日才發給云云，但根據該函內容，係台電公司表示民泰公司施作之磁磚顏色與指定顏色不符，並無發給彩色計劃圖之意思，況台電公司先前若未發給彩色計劃圖，又如何能於該函中指摘民泰公司施作之顏色不符？故該函適足以證明台電公司早已發給彩色計劃圖。從而，民泰公司辯稱行政大樓及餐廳之外觀之花崗石究應噴塗何種顏色，台電公司並未指定，其自得展延工期云云，要非可採。編號⒘台電公司於89年5 月間起，認為民泰公司施作之餐廳結構偏斜，指示民泰公司暫勿施作停工：民泰公司上開抗辯，為台電公司否認。經查，台電公司89年5月10日函主旨及說明約略記載（原審卷第226頁）：「請即速提供餐廳結構物相關位置尺寸俾供評估後，再澆置屋頂樓板混凝土，以免造成更大之風險損失」，依其文字，仍屬容認民泰公司繼續施工，但表明應注意相關風險，尚非指示停工允許民泰公司延期完工之意思，觀之台電公司88年5 月31日函（原審卷第225 頁），更屬明確。因此，雙方尚無因餐廳結構問題有停工展延工期之合意。

五、民泰公司抗辯台電公司於89年8 月間起未付第23期款，主張同時履行抗辯權並拒絕施工，是否有理？

㈠民泰公司對台電公司有23期工程款請求權，兩造均予是認，但兩造對於此項金額若干，有所爭執。經查，台電公司對於民泰公司於該期完工項目當中，有7 萬9,203 元部分可得請領之事實，並不爭執（原審卷第1453、1461頁），此部分民泰公司自可如數請求。該期完工項目中，有關防水膜部分，民泰公司業已提出廠商出廠證明及產品型錄（原審卷第1011至1013頁），並無台電公司所稱未提送檢驗報告之施作不合格情形，此部分自應認民泰公司可得請款。依兩造第22期驗收請款表計算（原審卷第241 至257 頁），民泰公司防水膜全部完工時，就1.5 8 項部分可請領3 萬8,646 元（421,686 －383,040） 、就3.77項部分可請領55萬3,280 元、就5.31項部分可請領24萬1,368 元（422,168 －180,800） ，合計83萬3,294 元，加上開7 萬9,203 元，關於第23期驗收請款表所載請款項目，已完成之工作內容，民泰公司應可請款91萬2,497 元。至於台電公司主張民泰公司有工安、品管之違約事實，應罰款3 萬1 千元云云，為民泰公司所否認。惟查關於此部分台電公司僅提出自己作成未經民泰公司肯認之文書為證，難認已就上述主張舉證證明為真正，故台電公司此項主張，尚無可取。

㈡次查，系爭工程施工說明書細則第7 條第1 項、第7 條第2項約定（原審卷第34頁）：「開工後每月月底依照訂價單內列有項目者估驗完成數量，按應得款核付90% 」「估驗表由民泰公司依照台電公司規定格式印製備用，每期估驗時先由民泰公司填列，並提經台電公司查核內容無誤後，連同統一發票依規定程序送請核定辦理付款」。準此，應於民泰公司先行施工後，台電公司才有付款之義務，而有關台電公司付款期限，因契約並未約定，依民法第229 條第2 項規定，應由民泰公司提出請求並定相當期限催告後台電公司仍不付款，台電公司始構成遲延給付，民泰公司亦至斯時才可依據民法第264 條第1 項規定行使同時履行抗辯權。民泰公司雖以台電公司於89年8 月間起未付第23期款為由，主張同時履行抗辯權並拒絕施工云云。惟民泰公司請領之第22期款係89年7 月底以前之工程項目，有卷內第22期部分驗收請款表可憑（原審卷第239 頁），則民泰公司所稱23期款於8 月初向台電公司請款乙節，與第22期請款顯有衝突，自無可取。又民泰公司就89年8 月1 日至89年8 月31日可請領之第23期工程款，雖於89年9 月4 日請求付款，但並未依據上述約定提出估驗表供台電公司查核（原審卷第977 頁），應不符合契約所定請款要件，民泰公司隨後於89年10月5 日正式提出估驗表向台電公司請款（原審卷第945 頁），但民泰公司既未定期催告台電公司付款，台電公司查核工程項目又必須相當時間，民泰公司施作項目復有若干不合格之情形，民泰公司自無行使同時履行抗辯權之餘地。況民泰公司於89年8 月9 日即申報停工（原審卷第947 頁），此後未再進場施工等情，業據民泰公司陳明在卷（原審卷第422 頁），故民泰公司所稱因台電公司未付款而拒絕施工云云，亦非可採，而台電公司依民法第265 條規定，於民泰公司早已拒絕施工之情形下，自可不付該期工程款。從而，民泰公司以台電公司未付款作為拒絕施工並應展延工期之理由，於法無據。

六、民泰公司施工逾期天數為何？台電公司終止契約是否合法？

㈠查，系爭工程除兩造協議於89年4 月27日完工外，已無其他應展延工期之事由，但直到89年12月16日台電公司表示終止契約為止，仍未完工，按照兩造不爭執之計算方式（原審卷第53至59頁逾期天數統計表），民泰公司施工逾期共計168日。民泰公司辯稱：迄至89年12月16日台電公司表示終止契約為止，兩造持續關注或進行系爭工程，工期應展延至90年2 月9 日止云云，並提出備忘錄為證，然查，該備忘錄為民泰公司自行製作，為台電公司所否認。此外，民泰公司並未能舉證以實其說，所辯尚無可採。台電公司主張民泰公司工程逾期共399 日，民泰公司應支付違約金7,980 萬元云云，依上說明，亦無可採。

㈡按系爭工程因非可歸責於台電公司之事由致工程進度落後達10﹪以上，且情形嚴重者，或系爭工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響台電公司計劃時，台電公司得終止契約，契約第22條第1 項、第23條第2 項第3 款分別定有明文。查系爭工程逾期168 日，仍有如附表二所示多項工程未施作或需修改，為兩造所不爭執（本院卷㈡第75頁），且民泰公司於89年8 月9 日逕自申報停工，台電公司於同年11月30日再通知永謙公司接辦工程，但永謙公司已經停業，無從進場施作，上訴人遂於89年12月16日，依兩造承攬契約第23條約定，終止與民泰公司之承攬契約，並無不合。民泰公司辯稱：其自承攬系爭工程後，不斷或因台電公司或未依契約交付土地；或因他標施工；或因台電公司圖說之漏失；或因自然氣侯等等因素，致使工程無法實際施工；或停滯不前，而使工程進度落後，甚至無法施作，系爭工程之無法如期完工，乃因天侯或可歸責於台電公司之事由所致，民泰公司不負遲延責任云云，惟查，系爭工程除兩造協議於89年4 月27日完工外，已無其他應展延工期之事由，民泰公司已逾期168 日，已如前述。此外，民泰公司對其無法如期完工，有何可歸責於台電公司之事由，並未舉證以實其說，所辯其不負遲延責任云云，應不足採。民泰公司又辯稱：縱令其有遲延，惟台電公司未定相當期限，催告其履行，且台電公司得知保證人經公告停業，亦未催告民泰公司更換保證人，台電公司終止契約不合法云云，惟查，民泰公司於89年8 月9 日逕自申報停工，而其施作工程逾期168 日後，仍有如附表二所示多項工程未施作或需修改，顯見可歸責於民泰公司之事由致工程進度落後，情形嚴重，系爭工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響台電公司計劃，而民泰公司於89年8 月9 日逕自申報停工，甚至於同年12月12日片面表示解除承攬契約。在民泰公司顯然無力繼續施工之情形下，台電公司於89年12月16日依兩造承攬契約第22條第1 項、第23條第2 項第3 款不經催告終止契約，並無不合。又依契約第25條第2 項規定，保證人因故於契約有效期內失去其保證人資格或能力時，民泰公司應即另覓保證人更換之，民泰公司所辯台電公司未催告更換保證人，而執此主張台電公司終止契約不合法云云，亦無可採。

七、台電公司終止契約，得請求民泰公司給付之金額多少？

㈠逾期違約金：民泰公司施工逾期共計168 日，台電公司終止契約後，依據契約第22條第2 項約定，按日請求逾期違約金20萬元。民泰公司雖以兩造契約第23條第3 項末段約定：「終止契約時應以當時之履約保證金、押金、保留款及未支付工程估驗款全部充作違約金，由台電公司沒收」，而辯稱此時台電公司只能沒收相關款項，不得按日請求20萬元違約金云云。但查上開契約約定之文意，旨在規範終止契約後履約保證金等款項之處理問題，並非在限制違約金範圍，故民泰公司上述抗辯，自無可取。從而，台電公司得向民泰公司請求之逾期違約金，依約應為3,360 萬元。

㈡餐廳分項工程結構偏斜安全性評估費用：台電公司因鑑定餐廳結構安全問題，支付訴外人益鼎公司鑑定費用16萬9,113元之事實，雖據提出統一發票為證。台電公司主張因民泰公司施工錯誤導致結構偏斜云云，惟查，有關餐廳結構物位置，台電公司派駐之監工在混凝土澆置前或事後檢查時，均曾簽證無誤（原審卷第520 頁、第1089頁、第1124至1129頁），且民泰公司修正之柱位也曾經檢送台電公司審查（原審卷第1090頁），是台電公司此項主張，即無可採。故台電公司以民泰公司施作之餐廳結構偏斜為由，所支出之結構安全鑑定費用，即不得向民泰公司請求。

㈢終止契約後，委託中國生產力中心辦理工程現場清點、工程數量計算及公證服務費用：台電公司於89年12月16日，因民泰公司施工逾期，與民泰公司終止契約後，就系爭工程工地現場清點事項，委託訴外人中國生產力中心作成現場清點公證報告書2 本，支出94萬5,000 元之事實，雖據提出統一發票、公證報告書2 本為證。查依該公證報告書記載之清點原則，係由台電公司指定項目，再由中國生產力中心從事清點、拍照、丈量之工作（公證報告書第2 頁），亦即其公證內容係依台電公司之指示為之，且有關終止契約後工地現場遺留物之權利歸屬，契約第23條第3 項明文約定任由台電公司處理，台電公司自無為此特意清算存證之必要。再者，台電公司自承終止契約後就系爭工程後續發包工作，在公證報告書作成前已經開始，顯然公證報告之目的並非準備後續工程之用，而祇在於未來兩造爭端之防止。則台電公司支出之公證費用，應不屬於民泰公司債務不履行所生損害之範圍，自不得向民泰公司求償。

㈣原Ａ３－Ａ標工程遺棄物及施作不合格項目，委託永洪公司拆除清運工作費用：此部分費用台電公司原請求46萬7,781元，嗣捨棄其中3萬2,780元部分，改為請求43萬5,001 元。此部分兩造願以不鏽鋼門框、木石纖維板槽鋼、藍色S型瓦（即防水膜）三項工程是否合格為辯論，若民泰公司施作完全合格，台電公司即不得請求此部分金額，若民泰公司施作有一項不合格，則台電公司得請求之金額為3 分之1 ，以此類推計算。

⒈不鏽鋼門框部分：系爭工程使用之不鏽鋼門框，其化學性質有一定規範之事實，為兩造所不爭執，並有兩造相關往來函件可憑（原審卷第963 至1021頁、第1239至1252頁）。查，民泰公司於89年7 月4 日，將訴外人金屬工業研究發展中心台中服務處（下稱金屬中心）於89年6 月21日就工地現場不鏽鋼門框採樣之化學試驗報告交付台電公司後，因化學性質與施工規範不符，台電公司於89年7 月12日發文告知應予拆除重做等情，有各該函件可憑（原審卷第1239頁、第1241至1244頁）。民泰公司雖辯稱已經拆除重做，且重做之不鏽鋼門框化學材質已經符合規範云云，並提出89年7 月24日金屬中心化學試驗報告1 份為證（原審卷第1248頁），惟查該份試驗報告係於89年7 月12日由金屬中心收件，並由不鏽鋼門框廠商鎰大企業有限公司委託試驗，比對前後試驗報告內容及相關日期，民泰公司既於89年7 月12日始被要求拆除重做，實無可能當日重做完畢並取樣送驗，是民泰公司所稱已經重做不鏽鋼門框並送驗合格云云，應非可採。台電公司主張該等不鏽鋼門框為施作不合格項目，應可採信。

⒉木石纖維板槽鋼分：查，施工規範中，有關槽鋼部分記載為「熱浸式渡鋅」之材質（原審卷第1261頁），單價分析表中則記載為「熱浸鋅輕鋼架」（原審卷第1266頁），固然有所不同。但經過民泰公司於89年2 月23日表示意見後，台電公司即於89年3 月15日告知按照設計單位解釋，前者之記載為筆誤，依慣例應記載為後者（原審卷第1267、1268頁），則有關木石纖維板槽鋼之材質，至此應告確定。民泰公司辯稱仍無從明瞭材質規範，卻又未向台電公司查證材質規範，顯違承攬人依約完成工作之義務。從而，民泰公司施作之木石纖維板槽鋼，因不能證明符合「熱浸鋅」之規範，難認為合格施作項目。

⒊藍色S 型瓦（即防水膜）部分：查，兩造間就防水膜應有之厚度，於工程進行中已經達成協議，由民泰公司以雙層1.6公厘厚度之防水膜施作（原審卷第1004至1013頁）。但有關防水膜之材質問題，台電公司已自承於施工規範當中並未明定（原審卷第1285頁），民泰公司自無從得知應就防水膜之何種性質予以檢驗，自亦不能作出試驗報告，則台電公司仍然要求民泰公司提出試驗報告，即有未合。而民泰公司就所施作之防水膜，業已提出廠商出廠證明及產品型錄（原審卷第1011至1013頁），應認已就該防水膜具備相當品質提出證明，台電公司指稱防水膜為不合格項目，尚無可取。

⒋民泰公司施作有2項不合格，則台電公司得請求之金額為43萬5,001元之3分之2，即29萬1元（元以下4捨5入）。

㈤綜上，台電公司終止契約，得請求民泰公司給付之金額為3,389 萬1 元。

八、民泰公司遺留台電公司處可供扣抵金額多少？

㈠履約保證金、工程保留款、工程估驗款、消防水池分項工程棄土項目工程款等共計3,266萬1,151元，為兩造所不爭（原審卷第585頁）。

㈡民泰公司尚未領工程款：民泰公司在台電公司處尚有第23期未領工程款91萬2,497 元，已如前述。民泰公司辯稱：除驗收請款表已向台電公司請款之部分外，尚有已經施作完成之部分131 萬3,379 元，未向台電公司請款云云，為台電公司所否認。查施工過程中，兩造就請款內容早已發生爭執，若有上開民泰公司所稱情形，民泰公司豈有不及早提出請款之理，故民泰公司此部份抗辯，尚難採信。

㈢民泰公司在台電公司處可供扣抵金額共計3,357萬3,648元。

九、按，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340 條定有明文。參加人主張因對民泰公司有貨款請求權，曾於88年3 月間向台北地院聲請就民泰公司對台電公司之工程款債權實施假扣押，經該院於同年3 月28日向台電公司發出扣押命令在502 萬9,653 元之範圍，予以扣押等情，業據參加人提出台北地院89年3 月28日北院文89民執字第730 號、同院90年7 月13日北院文90民執甲字第13841 號執行命令附卷可稽（本院卷㈠151 、176 頁），自堪信實。查，台電公司於89年4 月27日始對民泰公司取得系爭違約金債權，依前揭說明，台電公司自不得以其嗣後取得之違約金債權主張與已受扣押民泰公司對該公司之工程款債權為抵銷，是參加人主張其前已扣押之工程款債權502 萬9,653 元，台電公司不得再向民泰公司為給付，為有理由。

十、次按，債之清償得由第三人為之，且就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第311條第1項前段、第312條定有明文。查，台電公司主張訴外人志一公司與對造間，曾因給付貨款事件，該公司於92年2月間，依台北地院92年1月16日北院錦91執甲字第7733號函執行命令所載236 萬4,976 元如數取得，有台電公司提出支出傳票、台灣銀行匯出匯款回條聯及志一公司請領民泰公司工程款債權收據為證（原審卷第1066至1069頁），自堪信為真實。上開債之清償由台電公司代位為之，台電公司自得依民法第311 條第1 項前段、第312 條之規定，對於民泰公司主張承受志一公司之債權236 萬4,976 元，而請求民泰公司償還。

、綜上所述，民泰公司在台電公司處可供扣抵金額3,357 萬3,648 元扣除參加人扣押台電公司不得向民泰公司為給付金額502 萬9,653 元後為2,854 萬3,995 元。而台電公司終止兩造契約後，得請求民泰公司給付之金額為3,389 萬1 元，依約扣繳上開可供扣抵金額2,854 萬3,995 元後為534 萬6,006 元，再加上台電公司得請求償還承受志一公司債權236 萬4,976 元，台電公司得請求民泰公司給付771 萬982 元。從而，台電公司請求民泰公司給付771 萬982 元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年2 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅判命民泰公司應給付台電公司268 萬1,329 元及其利息，尚有未洽，是民泰公司應再給付台電公司502 萬9,653 元及其利息，台電公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。民泰公司上訴指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審為台電公司敗訴之判決，並無不合，台電公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、據上論結，本件台電公司之上訴為一部有理由，一部無理由；民泰公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情