臺灣高等法院 高雄分院92年度重上字第71號

• 裁判案由: 遷讓房屋等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　92年度重上字第71號上　訴　人　丁○○
戊○○
共　　　同
訴訟代理人　蘇吉雄律師
陳雅娟律師
被上訴人　　余政經即惠德醫院
訴訟代理人　張標全律師
楊昌禧律師
被上訴人　　己○○
之4
乙○○
庚○○
甲○○
丙○○
上列五人共同
訴訟代理人　楊昌禧律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國92年6 月5
日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第581 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項至第六項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號1 至4 房屋遷讓交還戊○○。
己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號5 房屋遷讓，並連同如附表二所示儀器設備交還丁○○。
己○○應給付丁○○新台幣貳仟零柒拾捌萬貳仟玖佰捌拾玖元，庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額中之新台幣壹仟捌佰零肆萬捌仟陸佰玖拾柒元負連帶給付責任。
己○○、余政經即惠德醫院應連帶給付丁○○新台幣貳仟貳佰肆拾玖萬柒仟捌佰柒拾柒元。
己○○、余政經即惠德醫院應自民國九十四年十月一日起至九十四年十二月卅一日止，按月連帶給付丁○○新台幣壹佰陸拾伍萬元；自民國九十五年一月一日起至上開第二項、第三項交還房屋及儀器設備之日止，按月連帶給付丁○○新台幣壹佰柒拾萬元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於戊○○以新台幣肆佰肆拾玖萬元或同額之台灣省合作金庫可轉讓定期存單為己○○、余政經即惠德醫院供擔保後，得為假執行；但己○○、余政經即惠德醫院以新台幣壹仟參佰貳拾參萬肆仟壹佰元為戊○○預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於丁○○以新台幣肆佰貳拾萬元或同額之台灣省合作金庫可轉讓定期存單為己○○、余政經即惠德醫院供擔保後，得為假執行；但己○○、余政經即惠德醫院以新台幣壹仟貳佰參拾壹萬壹仟玖佰元為丁○○預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於丁○○以新台幣柒佰萬元或同額之台灣省合作金庫可轉讓定期存單為己○○、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○供擔保後，得為假執行；但己○○以新台幣貳仟零柒拾捌萬貳仟玖佰捌拾玖元為丁○○預供擔保後，被上訴人得免為假執行，庚○○、甲○○、丙○○、乙○○以新台幣壹仟捌佰零肆萬捌仟陸佰玖拾柒元為丁○○預供擔保後，就其連帶金額範圍內得免為假執行。
本判決第五項於丁○○以新台幣柒佰伍拾萬元或同額之台灣省合作金庫可轉讓定期存單為己○○、余政經即惠德醫院供擔保後，得為假執行；但己○○、余政經即惠德醫院以新台幣貳仟貳佰肆拾玖萬柒仟捌佰柒拾柒元為丁○○預供擔保後，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。
事 　實　及　理　由
一、上訴人於原法院主張系爭租約已終止，請求已到期之租金，及至遷讓房屋時止之相當租金損害每月165 萬元，於本院主張雖終止租約，但租金、相當租金損害及侵權行為損害賠償，均依系爭契約約定各年度之租金為標準，如被上訴人於96年12月31日未遷讓房屋則以96年12月31日原訂之租金額每月170 萬元為準據，計算其相當租金損害額及侵權行為損害賠償額，故有關租金、相當租金之損害及侵權行為損害賠償的請求僅係擴張請求金額而已。至於上訴人於本院追加訴之聲明，請求「余政經即惠德醫院應協同丁○○辦理將德惠醫院變更為杏和綜合醫院，負責醫師變更為康為民」，程序上業經被上訴人同意，依民事訴訟法第446 條第1 項前段，即無不合（本院卷㈠二四二頁）。被上訴人嗣表示不同意上訴人為追加，尚非可採，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人丁○○於民國86年10月14日與被上訴人己○○（連帶保証人為林貴木及林寬額）簽訂租賃契約書，將附表一所列房屋暨如附表二所列各項儀器設備，出租予己○○，租期自87年1 月1 日起至96年12月31日止計10年，租金於第4 條約定：第1 、2 年每月新台幣（下同）145
萬元，第3 年每月150 萬元，第4 、5 年每月160 萬元，第6 至8 年每月170 萬元，第9 、10年每月175 萬元；第15條復約定：己○○同意聘任丁○○指定之人為醫院顧問，月薪15 萬 元，租賃期間內不調整。兩造之真意乃將顧問費做為租金之一部分（實際每月租金乃第4 條約定每月租金加15萬元）；己○○於88年11月10日要求變更連帶保証人，乃與丁○○重新簽訂承租附表一房屋及附表二儀器之租賃契約（下稱系爭契約），己○○之連帶保証人變更為庚○○、甲○○、丙○○及乙○○（下稱乙○○四人），租賃期間仍至96年12月31日止，第4 條租金約定變更為前2 個月（即88年11月至12月）每月82萬元，其後第1 年每月87萬元，第2 、3 年每月97萬元，第4 至6 年每月107 萬元，第7 、8 年每月112 萬元，第13條則變更為己○○同意聘任丁○○指定之人員4 名為其醫院顧問，會計監督、行政監督、工務監督各一名，以上人員月薪合計每月78萬元，租賃期間內未調整。兩造之真意，仍將顧問費做為租金之一部分（實際每月租金乃第4 條約定每月租金加78萬元）；嗣己○○因經營不善，於89年4 月間，要求丁○○調降租金，二人乃簽訂協議書，約定：①自89年5 月1 日起至同年12月31日止，每月租金降為67萬元，90年1 月1 日起至91年12月31日止，每月租金降為77萬元，92年1 月1 日起至94年12月31日止，每月租金降為87萬元，95年1 月1 日起至96年12月31日止，每月租金降為92萬元；②己○○依租賃契約第13條而聘任丁○○指定之4 名人員，己○○於租賃期間內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，己○○願以該等人員之未（或少）發薪額加倍轉為各該月之租金給付於丁○○，己○○絕無異議。惟己○○自90年2 月1 日起，擅自解聘丁○○所指定之顧問人員，並未支付租金性質之顧問費每月78萬元，丁○○多次催告己○○依約給付未果，迄90年5 月止，己○○已欠4 個月租金性質之顧問費用312 萬元未給付，逾相當2 個月租金數額，丁○○遂於90年5 月14日以存証信函催告己○○於5 日內給付，逾期未付，即以該存証信函作為終止租賃契約之意思表示己○○置之不理，故系爭契約已終止；被上訴人余政經與己○○共同經營惠德醫院，推由余政經擔任惠德醫院之負責醫師，余政經即惠德醫院（原審判決及兩造書狀均記載「惠德醫院即余政經」）占有附表一房屋，即屬無權占有之侵權行為；附表一編號1 至4 房屋之所有權人為戊○○（丁○○之配偶），附表一編號5 房屋之所有權人為丁○○，戊○○自得依所有物返還請求權之規定，請求己○○、余政經即惠德醫院（原判決誤載為丁○○）返還如附表一編號1 至4
房屋；丁○○得依租賃物返還請求權及所有物返還請求權之規定，請求己○○、余政經即惠德醫院返還如附表一編號5
所示之房屋及如附表二所示相關儀器設備；依丁○○與己○○於89年4 月所簽訂協議書，己○○應給付丁○○自90年2
月起至90年5 月止之顧問費312 萬元之二倍轉為租金即624
萬元（78萬元×4 ×2=624 萬元），乙○○四人為系爭契約
己○○之連帶保証人，應就上開金額中之312 萬元與己○○連帶給付之責；丁○○終止租賃契約後，己○○繼續使用如附表一及二所示之物，戊○○、丁○○受有侵權行為及相當於租金之損害，戊○○將損害賠償請求權讓與丁○○，並於92 年4月11日通知被上訴人，被上訴人於同年月16日收受，該債權讓與已對被上訴人生效；乙○○四人為己○○之連帶保証人，自應負連帶保証責任；丁○○得依侵權行為、不當得利及連帶保證之規定，請求被上訴人自90年6 月1 日起至91年12月31日止，按月連帶給付丁○○155 萬元之相當租金損害，自91年1 月1 日起至遷出返還如附表一所示房屋及交付附表二所示儀器設備之日止，按月連帶給付丁○○165 萬元之相當租金不當得利之損害；而惠德醫院為己○○及余政經共同實際經營，為實際之無權占有人，共同無權占有系爭房屋，應負連帶清償之責，丁○○自得請求余政經即惠德醫院就前項相當租金損害與己○○負連帶給付之責；爰求為：㈠己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號1 至4 房屋騰空遷出返還戊○○。㈡己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號5 房屋騰空遷出返還丁○○。㈢己○○、余政經即惠德醫院應將如附表二所示儀器設備交還丁○○。㈣己○○應給付丁○○624 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即90年9
月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額中之312 萬元及法定遲延利息與己○○連帶給付。㈤己○○、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○應自90年6 月1 日起至91年12月31日止，按月連帶給付丁○○155 萬元，自91年1 月1 日起至遷出返還附表一所示房屋及交付附表二所示儀器設備之日止，按月連帶給付丁○○165 萬元。㈥余政經即惠德醫院就前項給付與己○○連帶給付。㈦願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭契約第13條約定己○○每月給付78萬元醫院顧問費等項目，係丁○○為規避所得稅課稅，要求己○○配合所成作之約定，濫用契約自由原則，作成形式上之僱傭契約規避所得稅法之強制規定及有悖公共秩序而無效，丁○○不能依此約定請求租金；丁○○交付之承租房屋用途係供作醫院使用，包括南棟、北棟房屋，兩棟房屋有漏水等瑕疵，南棟大樓地下室污水處理槽，廢水未進入處理槽，直接排放外洩，違反廢棄物清理法之規定，北棟大樓則完全沒有污水處理設備，消防設備不足，無逃生設備，伊自得主張租賃物修繕之同時履行抗辯權；依系爭契約第12條約定丁○○保証得使用之醫療床數為112 床，若因法規之限制，致得列為醫療之床數減少時，丁○○同意租金中之二分之一，自當月起依床數減少之比例減少，則減去北棟63床，只剩南棟49床符合規定，其租金亦應依約減少43萬5937元（《155 萬元÷2 》×63/112＝43萬5937元），即丁○○得請求之租金為
111 萬4063元（155 萬元－43萬5937元＝111 萬4063元）；又系爭契約租金為每年1860萬元，已逾土地法第97條規定，即系爭房屋租金應受土地法第97條規定之限制；再丁○○與己○○於89年4 月間簽訂協議書時，乃係簽訂新契約，故系爭契約之連帶保証人乙○○四人自該協議成立時起，不應再負連帶給付責任等語置辯。
四、原判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，並於本院為訴之追加，先位聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡己○○、惠德醫院即余政經應將如附表一編號1 至4 所示房屋遷讓交還戊○○。㈢己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號5 所示房屋遷讓交還丁○○。㈣己○○、余政經即惠德醫院應將如附表二所示儀器設備交還丁○○。㈤己○○、余政經即惠德醫院應自90年2 月1 日起至92年3 月18日止，按月連帶給付丁○○156 萬元，及自每月2 日起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息；庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額其中按月給付78萬元之本息負連帶給付責任。㈥己○○、惠德醫院即余政經、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○應自92年3 月19日起至94年8 月31日止，按月連帶給付丁○○、戊○○78萬元。㈦己○○、余政經即惠德醫院、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○應自94年9 月1 日起至94年12月31 日 止，按月連帶給付丁○○、戊○○165 萬元。㈧己○○、惠德醫院即余政經、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○應自95年1 月1 日起至第2 項、第3 項、第4 項交還房屋及儀器設備之日止，按月連帶給付丁○○、戊○○170 萬元。㈨惠德醫院即余政經應協同丁○○辦理將德惠醫院變更為杏和綜合醫院，負責醫師變更為康為民。㈩願供擔保（台灣省合作金庫可轉讓定期存單或同額現金）請准宣告假執行。備位聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡己○○、余政經即惠德醫院應自90年2 月1 日起至93年11月30日止，按月連帶給付丁○○156 萬元，及自每月2 日起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息，庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額其中之按月給付78萬元之本息負連帶給付責任。㈢己○○、惠德醫院即余政經、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○應自93年12月1日 起至96年12月3 日止，於每月1 日，按月連帶給付丁○○78萬元。㈣己○○、余政經即惠德醫院應於97年1 月1 日將附表一編號1 至4 號所示房屋遷讓交還戊○○。㈤己○○、余政經即惠德醫院應於97年1 月1 日將附表一編號5 所示房屋遷讓交還丁○○。㈥己○○、余政經即惠德醫院應將附表二編號3 、4 、13所示儀器設備返還丁○○。㈦己○○、惠德醫院即余政經應於97年1 月1 日協同丁○○辦理將惠德醫院負責人名義變更為杏和綜合醫院及負責醫師變更為康為民。㈧願供擔保（台灣省合作金庫可轉讓定期存單或同額現金）請准宣告假執行。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造爭執事項之論斷：
㈠惠德醫院是由己○○及余政經合夥經營，上訴人以余政經即惠德醫院為當事人，是否合法？
己○○與丁○○於86年10月10日訂立系爭契約時，契約第14條約定丁○○應協助己○○辦理醫院更名及變更負責醫師，迄己○○與余政經於89年7 月15日簽訂合夥契約前，丁○○依約協助己○○將醫院更名為五甲社區綜合醫院，負責醫師為己○○（兩人於88年11月10日訂立之系爭契約，因負責人已變更為己○○，故未再將原合約第14條列入系爭契約中），殆89年8 月30日將醫院更名為惠德醫院時，始再將負責醫師更名為余政經，並經高雄縣政府衛生局於89年10月13日核發醫療（事）機構、醫事人員、開（執）業登記核定書，有惠德醫院更名表及核定書可參（本院卷㈡一六二頁、本院卷㈢一五三頁）。復依台財政部台灣省南區國稅局惠德醫院91、92年度執行業務暨其他所得業者基本資料表、92年度醫療院所等執行業務狀況調查紀錄表所載惠德醫院係由余政經獨資經營，有該資料表及紀錄表可參（本院卷㈡二二七至二三一頁）。而己○○未舉証証明曾通知上訴人其與余政經係合夥關係，故余政經與己○○為合夥關係，雖據提出不爭之合夥契約書為証（本院卷㈢一四九頁），但該合夥係乃係二人內部之關係，渠等既依醫療法第13條、第15條規定，以余政經為惠德醫院負責醫師申請開業，經核發執照執業，即余政經對外以獨資型態為法律行為，故上訴人主張以余政經即惠德醫院為當事人，乃屬合法，核屬可採（上訴人於原審主張己○○與余政經即惠德醫院係合夥關係，於本院捨棄該主張，改主張余政經即惠德醫院係獨資，併予敘明）。
㈡89年4 月間簽訂之協議書，是否為獨立取代88年11月10日簽訂之系爭契約？系爭契約所記載醫院顧問費78萬元之約定，是否違反公序良俗或強行規定而無效？如否定，其性質是否為民法第269 條第三人利益契約？庚○○、甲○○、丙○○、乙○○是否因丁○○與彭照於89年4 月間，另立協議書，而免負連帶保證人之責？
⒈89年4 月間簽訂之協議書，是否為獨立取代88年11月10日簽訂之系爭契約？
丁○○於86年10月10日與己○○簽訂租賃契約書，出租如附表一房屋及附表二儀器設備，作為醫院使用，租期自87年1
月1 日起至96年12月31日止計10年，押租金500 萬元，租金除於系爭契約第4 條約定外，復於第15條約定：「乙方（即己○○）被上訴人同意聘任甲方（即上訴人）指定之人為醫院顧問，月薪15萬元」，但契約內並未記載顧問名字（原審鳳調字卷廿六頁）。己○○要求變更連帶保証人，乃於88年11 月10 日與丁○○重新簽訂系爭契約，除租賃期間仍至96年12月31日止外，變更連帶保証人及租金給付方式，合約第4 條約定降低每月租金金額，第13條則增加丁○○指定之人員4 名為己○○醫院顧問、會計監督、行政監督、工務監督各一名，以上人員月薪合計每月78萬元，租賃期間內不調整（原審鳳調卷卅一、卅五頁）。將二份契約比較觀之，己○○實際給付之金錢並未減少，亦即原契約第1 、2 年是每月租金145 萬元，顧問費15萬元，合計160 萬元，變更後之系爭契約是租金82萬元，顧問費78萬元，合計160 萬元。迄89年4 月間，己○○要求丁○○調降租金，二人乃簽訂協議書，約定：「立協議書人丁○○（下稱甲方）與彭孟照（下稱乙方）就雙方於民國88年11月4 日就甲方（丁○○）所有坐落高雄縣鳳山市○○○路385 、387 、389 、391 號樓房，及落同市同路470 號樓房所訂立之租賃合約書（按：指系爭契約），雙方同意變更租金條件及補充條件如后：．．．」，有協議書可參（原審鳳調卷卅九頁）。該協議書除記載租金降低外，係將系爭合約第13條約定4 名顧問之保障更予明確，即己○○不得以任何理由解聘或少發薪水（原審鳳調卷四十頁）。參酌上開協議書僅記載「88年11月4 日（應為10日之誤載）就丁○○所有附表一所訂立之租賃合約書，雙方同意變更租金條件及補充條件」，並未如兩造簽訂系爭契約時，明白記載「雙方於民國86年10月10日就後列租賃標的物所訂，租期為87年1 月1 日至96年12月31日止之租賃契約，雙方同意自本約成立生效時終止，並以後列新約條款為雙方權利義務之依據」（原審鳳調卷卅頁），且協議書並未記載租賃契約之其他約定，更並未記四名顧問之薪水為何，故89年4 月間所訂立之協議書，乃88年11月10日系爭契約之補充約定而已，而非兩造重新訂租用以取代88年11月10日之租賃契約。庚○○、甲○○、丙○○、乙○○不因丁○○與彭照於89年4 月間，另立協議書，而免負連帶保證人之責。
⒉該約定是否違反公序良俗或強行規定而無效？
丁○○與己○○先後訂立之二份租約及一份協議書，均言及顧問費之問題，且一致記明於租賃期間不予調整，己○○於丁○○未指定顧問至醫院上班之期間，仍依租約繳納自87年1 月1 日起至90年1 月止之租金及顧問費。又系爭契約第13條賦予丁○○有變更指定人選之權利，己○○不得異議，而四名人員在惠德醫院掛名醫院顧問、會計監督、行政監督及工務監督，惟四人實際上不用且從未至惠德醫院上班，為兩造所不爭執（本院卷㈢三一八頁），參酌醫院顧問乃對醫院之經營提出建議，會計監督、行政監督及工務監督等職務更關係惠德醫院之核心業務，由四人未曾至惠德醫院上班可知，己○○亦無將其會計、行政及工務交由丁○○指定人員監督及向顧問諮詢之意甚明。己○○於89年12月13日以存証信函通知丁○○謂：「由於世界景氣變化，尤其台灣正逢歷年經濟最蕭條時期，百業冷寂，相信莊先生（丁○○）非常清楚。本人（己○○）承租台端所有坐落高雄縣鳳山市○○○路385 、387 、389 、391 、470 號房屋經營醫院，本人雖然戮力以赴，但是健保給付緊縮，本人個人獨自無法支持，今年8 月（89年）加入『惠』健康事業體系改名惠德醫院，但大環境影響，加上健保給付制度日趨嚴苛，每月所繳付租金佔營業總收入百分之十七強，加上房屋老舊，修繕費用龐大，實非本院所能負擔，如果無法改善現況，本院營運將無以為繼，為了貴我雙方能夠繼續維持租賃關係，僅提出下列條件，祈台端應允：房租由每月140 萬元調降為100 萬元，．．．」，有存証信函可參（原審卷㈠七八頁），即己○○於89年12月13日與丁○○簽訂協議書後，仍承認醫院顧問費為租金之一部分。故上訴人主張兩造系爭契約有關「醫院顧問費」之約定，係為避租稅而為。上訴人並未指定任何人擔任顧問，實為租金之一部，並提出經財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局准予備查之申請補申報86年至89年綜合所得稅繳款書為証（本院卷㈠二三五至二三八頁），應可採信。上訴人為規避其依所得稅法租賃所得課稅義務，與被上訴人己○○合意所為，其真意為租金之一部，有發生法律行為之效果意思，則該「醫院顧問費」既實質上為上訴人與己○○間約定「租金」之一部，即難認「租金」之約定有違反所得稅法上強行規定或公序良俗之問題。亦即當事人為規避租稅，將此實質租金之約定，以聘任「醫院顧問」之形式載於租約，固屬避稅行為，惟其無效者係指該聘任醫院顧問契約之效力，不生出租人在所得稅法上得以免除租金所得課稅之問題，亦並不影響當事人間實質為租金約定之效力。且己○○既同意上訴人以「醫院顧問費」之方式規避租稅，嗣後再執其為脫法行為主張無效，即有悖於誠信，己○○幫助上訴人以逃漏稅捐，其行為亦非合法，更不得主張「淨手原則」，而受法律之保護，依民法第87條第2 項規定，該「醫院顧問費」名目，實乃租金之一部。被上訴人主張兩造合約所載醫院顧問費78萬元，係違反公序良俗或強行規定而無效，核非可採。被上訴人主張本件應有最高法院65年台上字第2436號判例：「上訴人為有婦之夫，涎被上訴人之色，誘使同居，而將系爭土地之所有權移轉登記與被上訴人，復約定一旦終止同居關係，仍須將地返還，以資箝制，而達其久佔私慾，是其約定自係有背善良風俗，依民法第七十二條規定應屬無效，上訴人依據此項約定，訴請被上訴人移轉系爭土地之所有權殊非正當」所指之適用。惟上開判例所載事實，與本件情形迥異，且本件乃兩造協意幫丁○○逃漏稅，與上開判例所載乃一方欲控制另一方之行為不同，不得比附援引，被上訴人執此主張，核非可採。又己○○、余政經即惠德醫院拒絕給付78萬元，而成立侵權行為，固應負連帶賠償責任，但二人主觀上認為78萬元顧問費之約定，係違反公序良俗、強制規定而無效，故二人之共同侵權行為，應屬過失侵權行為之範疇，自得就上訴人積欠修補房屋費用與積欠上訴人之損害賠償額，主張抵銷（抵銷部分詳後㈥⒉所述）。
⒊78萬元顧問費約定之性質，是否為民法第269 條第三人利益契約？
按「第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害」（最高法院83年台上字第836 號判例參照）。被上訴人主張醫院顧問費之性質屬民法第269 條利益第三人契約，訴外人莊綉娟、陳淑姬、莊瑋婷、莊鵬飛、莊守、陳黃玉枝、陳麗美（下稱莊綉娟等七人）已表示享受其利益，受領被上訴人醫院顧問費，89年4
月協議書第2 條約定違反民法第269 條之規定云云。按民法第269 條利益第三人契約並非強行規定，協議書第2 條約定：「乙方（己○○）依系爭契約第13條所訂而聘任甲方（丁○○）指定之4 名人員，乙方於租賃屆滿期間內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，乙方願以該等人員之未（或少）發薪資額加倍轉為各該月之租金給付於甲方，乙方絕無異議」，乃約定契約雙方之權利義務，並無違反法律強行規定或有悖公序良俗，且與公共利益無涉，被上訴人主張該項協議違反民法第269 條之規定，核無足採。系爭契約約定丁○○指定四人為惠德醫院之顧問等職務，但依被上訴人之醫院員工匯款明細報表記載89年1 月份之薪水，被上訴人將78萬元匯入莊綉娟等七人之帳戶內，有該報表可參（本院卷㈠一五九頁），已與系爭契約約定之四人有異，被上訴人亦未異議，系爭契約又約定丁○○得隨時變更顧問等人選，己○○不得拒絕，故二人上開約定之目的，僅係為使上訴人避稅之目的，而被上訴人亦配合為之，已如前述，雙方當事人於訂立系爭契約時，並無成立第三人利益契約意思表示之合致，上開約定與民法第269 條利益第三人契約，須契約當事人間有合意之意思表示為其構成要件有間，被上訴人主張匯款已由莊綉娟等人部分領取，即表示享受利益，而有民法第269 條之適用，亦非可採。
⒋庚○○、甲○○、丙○○、乙○○是否因己○○與丁○○於89年4 月間，另立協議書，而免負連帶保證人之責？
按「當事人於本契約外為確保其契約之履行起見，同時或事後另以契約訂定違約金之給付，依其內容給付只以違約為條件，並非有預定賠償損害之性質，其本契約之保證人於該契約苟未經簽名認可，或有經其同意之證明，縱該保證人於本契約經已拋棄其先訴抗辯權，亦不負連帶給付之責任」（最高法院42 年 台上字第624 號判例參照）。庚○○、甲○○、丙○○、乙○○雖不因丁○○與彭照於89年4 月間，另立協議書，而免負連帶保證人之責（見前述㈡⒈），但四人應負之連帶保證責任範圍，因渠等未參與89年4 月協議書第2
條約定「乙方（被上訴人）依租賃合約第13條所訂而聘任甲方（上訴人）指定之四名人員，乙方於租賃期間內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，乙方願以該等人員之未（減少）發薪資加倍轉為各該月之租金給付於甲方，乙方絕無異議」，該補充約定乃88 年11 月10日渠等擔任連帶保証契約所無之違約處罰約定，依上開說明，庚○○等四人就上述己○○違約應加倍給付租金新增之約定，不負連帶保證之責。
㈢上訴人是否已合法終止租約？附表一所示房屋是否有瑕疵？上訴人是否負有修繕義務？如肯定，上訴人未為修繕，或修繕不完全，被上訴人得否主張同時履行抗辯權而不為給付78萬元？丁○○終止系爭契約，是否因被上訴人主張同時履行抗辯權而受影響？
⒈上訴人是否已合法終止租約？
按民法第440 條規定：「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約（第一項）。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約（第二項）」。丁○○與己○○簽訂之系爭契約中有關醫院顧問費乃係租金之一部分，已如前述。支付租金之方式為己○○於90年1 月1 日起，於每年1 月1 日及7 月1 日各簽發各月1 日為發票日之支票6
張，1 次交予丁○○，亦即二人對租金係約定於每期開始時支付，故應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。己○○自90年2 月1 日起未繳納以醫院顧問費為名之租金每月78萬元，是而丁○○於90年5 月15日以存証信函通知己○○，謂：「台端（己○○）未履行租賃契約之協議，自90年2 月份起即未支付租金性質之顧問費每月78萬元，迄今已經4 個個月未付，共計金額為312 萬元，已逾相當2 個月租金數額，特此催告，請台端於文到5 日內給付，逾期即終止本件租賃契約，並以以本函作為終止租約之表示，不另函通知」，己○○同日收受（原審鳳調卷四一至四二頁）。惟己○○與丁○○於90年2 月90至年5 月之租金為每月155 萬元（即以醫院顧問費為名之78萬元及契約所載之租金77萬元），2 個月之租金為310 萬元，迄同年5 月己○○固積欠312 萬元租金。惟己○○曾於90年4 月19日寄發存証信函予丁○○謂：「近日因與台端承租之綜合大樓廢水處理設備未符合標準及婦幼大樓無廢水處理設備，醫院床數限於法令規定減縮至49床，另於4 月初因地下室嚴重漏水，且蓄水池裂開導致地下室淹水，八樓辦公室因漏水嚴重無法使用，請參閱所附相片6 張。地下室及八樓辦公室因情況緊急導致日常業務無法運作，故於當日已緊急搶修，修繕費用附上憑証影本，但廢水設備乃因重大工程且為政府法令之規範標準，本人依協商決議已於90年1 月20日傳真廠商估價修繕及裝置費用與台端，但未獲台端處理。現因綜合大樓已將加護病房重新整修並引進同醫學中心等級之生理監測儀，且於5 月1 日開設24小時急診業務，為使醫療業務持續發展故需進行兩棟大樓廢水設備整建工程。若台端七日內未前來整修，本人將進行廢水整建工程其整建費用將以憑証由房租扣抵」（原審卷㈠八二至八三頁），該函中己○○既已表示整修費用由房租扣抵，自應認係對出租人為抵銷之表示，而租賃物之修繕，原則上由出租人負擔，民法第429 條定有明文。丁○○於90年5 月15日以存証信函通知己○○限期給付租金時，曾謂：「有關租賃物八樓辦公室牆壁龜裂及地下室漏水修繕工程，請台端（己○○）於五日內提出收據明細請款。爾後對於租賃物之修繕，請台端（己○○）先明確通知丁○○先生或其代理人莊鵬飛到場會勘，再予整修否則丁○○先生拒絕支付任何費用」（原審鳳調卷四二頁），即丁○○於請求己○○支付積欠四個月租金時，亦同意以己○○修繕八樓及地下室之費用抵銷，己○○提出八樓及地下室漏水修繕費用為21萬60 00 元，有90年6 月22日發票可參（原審卷㈠八七至九六頁）。丁○○亦主張其收受己○○90年4 月19日存証信函後，即派莊鵬飛會勘，會勘紀錄記載：地下室廢水處理設備中之蓄水池漏水已修好，廢水處理管路系統不清楚設備，8 樓辦公室漏水已修好，莊鵬飛並在會勘紀錄簽名（原審卷㈡廿頁），而己○○提出21萬6000元之統一發票亦係地下室防漏工程之統一發票，故己○○主張確有僱工施作該工程，核屬可採。渠等間債之關係，於為抵銷時，已按照21萬6000元之抵銷數額而消滅。是丁○○於90年5 月15日為附法定條件並以附解除權之發生為條件的終止表示時，己○○尚未積欠租金達2 個月租額（312 萬元－21萬6000元＝290 萬4000元，290 萬
4000 元 小於312 萬元），尚不生終止之效力。惟丁○○嗣於92年1 月14日言詞辯論期日當庭催告己○○於七日內，依約給付積欠之租金1794萬元，否則以之作為終止租約之表示（原審卷㈢一一六頁），己○○迄今仍未給付，故系爭契約於92年1 月22日已生終止之效力。己○○於89年8 月加入『惠』健康事業體系改名惠德醫院後，仍繼續占有租賃標的物在該醫院執行醫療事務，有高雄縣政府93年12月7 日衛局醫字第09 300327900號函及所附87年1 月1 日至93年9 月30日惠德醫院醫師員額及病床異動情形表可參（本院卷㈡一九０至一九四頁)， 己○○於89年12月13日至90年4 月19日亦均以其名義書立存証信函予莊盈熙，主張以修繕費抵銷租金等事宜，有存証信函可參（原審卷㈠七七至八五頁），故惠德醫院雖由余政經擔任獨資之負責醫師，但醫院併由己○○實際占有中。上訴人主張終止租約後，己○○、余政經即惠德醫院占用系爭房屋、設備，即非有權占有，渠等依所有物返還請求權規定，請求己○○、惠德醫院即余政經應將如附表一編號1 至4 房屋遷讓交還所有權人戊○○；己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號5 房屋遷讓交還所有權人丁○○；己○○、余政經即惠德醫院應將如附表二所示儀器設備交還所有權人丁○○，即屬有據。至於上訴人基於契約終止後之回復原狀請求權，請求：「余政經即惠德醫院應協同丁○○辦理將德惠醫院變更為杏和綜合醫院，負責醫師變更為康為民」部分，余政經即惠德醫院並非己○○與丁○○訂立系爭契約之當事人，上訴人主張余政經即惠德醫院係加入丁○○與己○○之租賃契約，成為租賃契約之當事人云云，經核該租約當事人己○○與丁○○，在租約存續期間，余政經只是受同意而有權使用而已，並不因此變為租用人，故上訴人請求非契約當事人之余政經即惠德醫院負回復原狀之義務，核非可採。
⒉附表一所示房屋是否有瑕疵？丁○○是否負有修繕義務？如肯定，丁○○未為修繕，或修繕不完全，被上訴人得否主張同時履行抗辯權而不為給付78萬元？
①丁○○於系爭契約生效時，所交付之附表一房屋，是否有瑕疵？
丁○○與己○○於86年10月10日訂立租賃契約時，租約第8
條約定：「租約內房屋地價稅歸甲方（丁○○）負擔；水電費及建物裝璜費用、儀器維護費歸乙方（己○○）負擔」、第9 條約定：「乙方（己○○）於不影響結構安全下，得變更現有設計、隔間、或裝璜，於本租約屆滿時，依乙方之使用現況交還建物」、第10條約定：「本合約簽定後，乙方自86 年11 月1 日起可進行變更設計之施工」；嗣雙方於88年11月10日終止原合約，改訂系爭契約時，仍於第10條、第11條維持原合約第8 條及第9 條之約定（第11條僅補充：「於不影響結構安全及不違背建管法令下」。己○○於86年10月10 日 簽約後，隨即依原合約第10條約定，於合約生效前，進行附表一房屋之內部整修，丁○○將系爭房屋於出租予己○○前，前台灣省衛生處於79年5 月29日准許高雄縣鳳山市○○○路389 號曉明綜合醫院（嗣更名為杏和綜合醫院）申請一般病床擴建自87床變更為195 床時，即把同路470 號大樓納入擴建計劃，該申請案於80年3 月5 日准許470 號大樓設置急性一般病床32床、嬰兒床9 床，．．．470 號大樓使用執照用途登載為「醫院」，從79年至86年歷經變更負責人、醫院名稱，依據行政院衛生署77年5 月31日衛署醫字第724406號函釋示：㈡私立醫療機構因業務需要變更負責醫師（或變更醫院名稱），則新任之負責醫師重新申請開業執照時，得從寬免依醫療法第12條規定踐行衛生主管機關許可之程序，免繳建築物平面簡圖及使用執照等。因79年擴充470 號大樓設立許可係於82年4 月10日水污染防治法公布定義範圍內之列管事業之前，故該局為兼顧實情仍發給開業執照等情，有高雄縣衛生局94年1 月5 日衛局醫字第09300359990 號函可參（院卷㈡二三五頁），亦即丁○○主張其於出租附表一房屋予己○○前，470 號大係經營婦產科，389 號大樓經營內、外科等綜合醫院時，均係合於當時之法令規定。己○○向丁○○承租系爭房屋之目的，亦係經營醫院，其經營之範圍包括內科、外科、神經科、婦產科、骨科、麻醉科、放射線科，有醫療機構執照可參（本院卷㈡一七一頁），與丁○○出租前經營之科別大致相同。己○○係50年12月23日生，為神經科專業醫師，專科執照有效期間自80年8 月1 日起生效，乃一有經驗之專業醫師，其於經營該事業，須投入相當之成本，並有相當之時間為觀察、評估，對經營醫院有關之衛生、環保或建築等相關法令，必有相當之涉獵及瞭解。丁○○經營之杏和綜合醫院，有南（389 等號大樓）、北（470 號大樓）棟大樓，己○○於86年10月10日與丁○○簽訂租賃契約後，於生效前，即依該合約第10條約定，開始依其經營需要，裝潢改建原房屋之設備，包括拆除南棟大樓天花板及地板，重新拉新電線，舖設新管路，將天花板輕鋼架及日光燈架，安裝煙霧感應警報器，並施作醫院後面排水溝工程等，有相片可參（外放上証四編號1 之1 至1 至45）。其既已為兩棟大樓內部重新整修，且所經營之科別亦須有廢水處理設備，對承租醫院之儀器、及設備必有相當之了解，當知丁○○所交付二棟大樓之廢水處理設備只有一套（依當時法亦屬合法），北棟大樓之逃生梯之設置狀況，渠等間亦有丁○○只須交付一套廢水處理設備及依現狀交付北棟大樓逃生梯之合意，故丁○○於租約生效時，已依約交付合於約定南棟有廢水處理設備，北棟無廢棄水處理設備之大樓及北棟大樓之逃生梯之設置狀況予己○○，被上訴人嗣後以北棟無廢水處理設備，北棟大樓之逃生梯之設置狀況違反規定，主張上訴人違約，尚非可採。
②被上訴人於履行系爭契約期間，附表一房屋是否有瑕疵？如肯定，上訴人是否負有修繕義務？上訴人未為之，由被上訴人修繕，被上訴人是否可以之主張同時履行抗辯而拒付78萬元？
⑴按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第四百二十三條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係。是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。復按同法四百三十條所定承租人自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除等，係承租人之權利，而非其義務。是承租人於出租人不履行其保持義務或修繕義務時，自得不行使同法四百三十條所定租賃物自行修繕、租金扣除等權利，而行使其同時履行抗辯權及債務不履行之損害賠償請求權（最高法院86年度台上字第1675號判決參照）。附表一房屋於租賃期間均在己○○之占有、使用中，己○○自有依物之正常使用方法使用系爭房屋及設備之義務，二棟經過己○○依其承租時經營需要而重新整修之房屋，於使用二年多後之89年4 月間簽訂協議書時，並未有房屋不合醫療使用之情事。直至己○○於89年8 月間加入『惠』健康事業體系改名惠德醫院後，始於89年12月13日以存証信函通知丁○○謂：「由於世界景氣變化，尤其台灣正逢歷年經濟最蕭條時期，百業冷寂，相信莊先生（丁○○）非常清楚。本人（己○○）承租台端所有坐落高雄縣鳳山市○○○路385 、387 、389 、391 、470 號房屋經營醫院，本人雖然戮力以走，但是健保給付緊縮，本人個人獨自無法支持，今年8 月（89年）加入『惠』健康事業體系改名惠德醫院，但大環境影響，加上健保給付制度日趨嚴苛，每月所繳付租金佔營業總收入百分之十七強，加上房屋老舊，修繕費用龐大，實非本院所能負擔，如果無法改善現況，本院營運將無以為繼，為了貴我雙方能夠繼續維持租賃關係，僅提出下列條件，祈台端應允：房租由每月140 萬元調降為100 萬元，各項修繕費用由本院自理，或婦幼大樓收回，房租另議。由於南棟大樓內部年久失修，許多管路不通，處處漏水，影響營業至鉅，雖有廢水處理設備，但廢水未進入處理槽直接排放外洩，已違反廢棄物處理規定，消防設備不足，無逃生梯設備等，違反消防法，上列事項攸關建築安全及醫院設置之標準，非屬設計、隔間、裝潢事項，敬請依合約精神予以整修、設置。台端若不整修，兩棟建築物已無法作為醫療用途，台端如果無法調降房租，改善內部設施，因為兩棟大棟不符醫療用途標準，已違反合約租賃規定，自民國九十年一月起，本院將暫（緩）繳房租，直到改善為止。有關建築物不符醫用途標準乙事，請勿外洩，若有外洩致影響本院運作，一切責任由台端負責」（原審卷㈠七七至七九頁）。該存証信函以健保日益嚴苛，房屋老舊，修繕費用龐大，非其所能負擔，而要求減少租金，並指摘「南棟大樓內部年久失修，許多管路不通，處處漏水，影響營業至鉅，雖有廢水處理設備，但廢水未進入處理槽直接排放外洩，已違反廢棄物處理規定，消防設備不足，無逃生梯設備等，違反消防法，上列事項攸關建築安全及醫院設置之標準，非屬設計、隔間、裝潢事項，敬請依合約精神予以整修、設置」。上訴人未為修繕，己○○仍繳納90年1 月份之租金，自90年2 月1日
起繳納扣除顧問費78萬元以外之租金。己○○復於90年4 月19日再寄發存証信函予丁○○謂：「近日因與台端承租之綜合大樓廢水處理設備未符合標準及婦幼大樓無廢水處理設備，醫院床數限於法令規定減縮至49床，另於4 月初因地下室嚴重漏水，且蓄水池裂開導致地下室淹水，八樓辦公室因漏水嚴重無法使用，請參閱所附相片六張。地下室及八樓辦公室因情況緊急導致日常業務無法運作，故於當日已緊急搶修，修繕費用附上憑証影本，但廢水設備乃因重大工程且為政府法令之規範標準，本人依協商決議已於90年1 月20日傳真廠商估價修繕及裝置費用與台端，但未獲台端處理。現因綜合大樓已將加護病房重新整修並引進同醫學中心等級之生理監測儀，且於5 月1 日開設24小時急診業務，為使醫療業務持續發展故需進行兩棟大樓廢水設備整建工程。若台端七日內未前來整修，本人將進行廢水整建工程其整建費用將以憑証由房租扣抵」（原審卷㈠八二至八三頁）。其於該存証信函主張於90年4 月初因地下室嚴重漏水，且蓄水池裂開導致地下室淹水，八樓辦公室因漏水嚴重無法使用，導致日常業務無法運作，已緊急搶修（21萬6000元），其餘工程僅係主張以修繕費用抵銷積欠之房租，未再主張同時履行抗辯權。上訴人亦自承「南棟大樓四棟均於64年7 月31日建築完成，僅其中391 號房屋係於77年11月7 日有部分增建，其建築完成迄今已逾25年，因年久而滲、漏水現象，尚為情理之常」（本院卷㈢二四八頁）。故被上訴人主張於89年12月間迄90年4 月間，承租之南、北棟大樓確有瑕疵，核屬可採。依照系爭契約，除了有系爭契約第10條、第11條之情形，應由被上訴人負責外，餘應由上訴人負責修繕，故系爭房屋於上開期間有前揭瑕疵，上訴人自負有修補之義務，因上訴人未為之，被上訴人主張同時履行抗辯權，拒付78萬元租金，核屬可採。
⑵己○○於承租附表一房屋時，已充分了解房屋之現況，並於契約生效前二個月，即依其日後經營需求，改變內部設備、裝潢及隔間，順利運作了近二年，其間之修繕由其為之，但因其於89年8 月間加入『惠』健康事業體系，必須配合該體系作改善，而其修繕金額龐大，無法負擔，承租房屋自89年12 月 間起，又發生瑕疵，故請求上訴人負擔修繕費用。依被上訴人上開兩次存証信函及因實際瑕疵，主張必須且已為修繕之金額為113 萬6000元，其範圍包括：①地下室及八樓漏水修復費用21萬6000元（90年4 月3 日以後修繕，有中衛企業有限公司《下稱中衛公司》簽發90年6 月22日發票為証－原審卷㈠八七至九六頁）。②南棟三、五樓漏水修復費用50萬元（90年7 月29日以後修繕，有中衛公司出具90年8 月29日請款單為証－原審卷㈠九八至一一三頁）。③南棟六樓漏水修復費用31萬元（被上訴人原只提出修復費用26萬元之發票，嗣於91年11月7 日準備書狀已提出31萬元之統一發票，故應以31萬元為正確，與其所列已修繕費用明細表相符，見原審卷㈠七六頁、原審卷㈡三０六頁、三０八頁），90年7 月4 日以後修繕，亦有中衛公司出具90年7 月23日統一發票為証（原審卷㈠一一五至一三四頁）。④七樓純水製造室漏水修復費10萬元（有鈺寰工程行出具90年7 月30日之統一發票為証－原審卷㈠一三０至一三四頁）。⑤南棟屋頂裝設鐵門1 萬元（有鈺寰工程行出具90年8 月31日統一發票為証－原審卷㈠一三六至一三七頁）。被上訴人復於92年3 月11日提出8 張修繕上開工程支出費用之統一發票計213 萬6000元，主張抵銷（原審卷㈢一六二頁、二二四至二二七頁），其中中衛公司出具90年6 月22日、90年7 月23日、90年10月27日及91年1 月7 日統一發票之品名為「防漏工程」，金額各為21萬6000元、26萬元、50萬元及5 萬元；鈺寰工程行出具90 年7月30日及8 月31日統一發票之品名為「捲門」、「烤漆浪板」，金額各為1 萬元及10萬元，與上開五項工程，另外增加德歡環保工程企業有限公司（下稱德歡公司）出具91年4 月27日及5 月28日統一發票之品名均為「污水處理系統」，金額各為50萬元，合計100 萬元。將被上訴人先後二次提出修繕工程之統一發票比較觀之，被上訴人實際上僅修繕六項工程。其中鈺寰工程行施作南棟七樓純水製造室漏水修復費10萬元，比較修繕前、後照片（原審卷㈠一二九至一三四頁），確屬漏水修繕，該10萬元工程款屬修繕範圍。中衛公司施作之防漏工程，工程款計102 萬6000元，其修繕名稱分別為「防漏工程」、「漏水、壁癌、外牆全面防水（三樓、五樓）」、「抓漏」（原審卷㈠八七頁、九八頁、一一五頁），其統一發票之買受人均為惠德醫院，上訴人亦派莊鵬飛進行會勘（原審卷㈡廿頁）。以上合計112 萬6000元工程款，被上訴人主張均屬必要修繕費用，核屬可採。至於被上訴人所提德歡公司完成污水處理設施改善工程，工程費
100 萬元，被上訴人提出之整修相片（見外放証㈡），拍照日期為1998年3 月25日，註明「整修後」，整修前之日期為2002 年4月5 日（整修前相片附有紙板記載日期為91年4 月6 日），整修前在後，整修後日期之在，顛倒記載，二者相差4 年餘；況且，德歡公司出具之100 萬元統一發票買受人為惠啟股份有限公司（原審卷㈢二二四頁），非獨資之惠德醫院，則該發票亦無足証明德歡公司有施作惠德醫院污水處理工程；此外，被上訴人於90年10月28日提出中衛公司等修繕工程修繕費用時（原審卷㈠七三頁），曾列舉其修繕之項目及金額（原審卷㈠七六頁），並未列出德歡公司之修繕工程款，而依被上訴人提出德歡公司修繕工程統一發票簽發時間為91年4 月27日及5 月28日，在中衛公司簽發統一發票之時間之前，其工程較中衛公司工程早完工，其卻於90年10月28 日 未主張，足見其於92年3 月11日提出德歡公司修繕之統一發票，係臨訟製作，而不可採。至於鈺寰工程行新施作之「捲門」1 萬元，乃屬系爭契約第11條不影響結構安全下，變更現有設計、隔間之範圍，非屬上訴人負修繕義務之工程費用。又建築師蘇啟東於89年5 月31日取得內政部核發之「建築物公共安全檢查專業檢查人認可証」（係換証，非第一次取得，每次認可有效期間三年）（原審卷㈡廿六頁背面），其於88年12月20日89年12月31日做惠德醫院所坐落大樓依建築法第70條第3 項及建築物公共安全檢查簽証及申報辦法規定防火避難設施與設備安全89年度檢查申報，業經高雄縣政府工務局依規定審理（或複查），准予備查，有高雄縣政府工務局90年1 月17日建管字第DA000455號建築物防水避難設施與設備安全檢查申報結果通知書可參（原審卷㈡廿一至廿七頁）。蘇啟東檢查項目包括：㈠防火避難設施類：⒈防火避難設施（防火區劃《又分防火區劃分隔情形：無拆除或損壞－合格。防火區劃防火門窗：無材料不符－合格。防火區劃防火樓板：無材料不符－合格。防火區劃防火牆：無材料不符－合格》。⒉非防火區劃分間隔：無材料不符－合格。⒊內部裝修材料：無材料不符－合格。⒋避難層出入口：無封閉或阻塞－合格。⒌避難層以外樓層出入口：無此項設施免檢查。⒍走廊（室內通路）：無封閉或阻塞且無寬度不符－合格。⒎直通樓梯：無拆除或損壞且無封閉或阻塞－合格。⒏安全梯：無封閉或阻塞－合格。⒐特別安全梯：無此項安全設備，免檢查。⒑屋頂避難平台：無封閉或阻塞－合格。⒒緊急出口：無封閉或阻塞－合格。㈡設備安全類：⒓昇降設備：有使用許可－合格。⒔避雷設備：有電氣技術人員之檢驗報告－合格。⒕緊急供電系統：有電氣技術人員之檢驗報告－合格。⒖特殊供電（舞台：無此項設備免檢查。電影院：無此項設備免檢查。廣告招牌燈：有電氣技術人員之檢驗報告－合格。X 光機或放射之電氣裝置：有電氣技術人員之檢驗報告－合格。游泳池：無此項設備免檢查）。⒗空調風管：無此項設免檢查。⑰燃氣設備：無此項設備免檢查。被上訴人於蘇啟東檢查出租大樓，並經高雄縣政府90年1 月17日函准予備查後，提出立吉安企業有限公司（下稱立吉安公司）於90年1 月22日出具之品名包括逃生用緩降管等物之報價單199 萬4370元（本院卷㈠九十至九一頁），為上訴人所否認（本院卷㈠七一頁）。立吉安緊隨在蘇啟東檢查經高雄縣工務局准予備查之後，出具報價單，被上訴人復未舉証立吉安已完成施作，故立吉安公司上開報價單不足為被上訴人修繕附表一房屋之証明。亦即二棟大樓有關安全梯之問題，於90年初高雄縣政府審核蘇啟東檢查時，係合於法令規定，而准予備查。綜上，被上訴人主張上開瑕疵修繕其間，大約在90年4 月間迄同年8 月間之修繕，其金額為112
萬6000元，惟該段期間，醫院仍繼續經營中，嗣後更增設急診室，故被上訴人主張醫院不符醫療用途標準，事實不合。被上訴人行使同時履行抗辯拒繳部分租金，其相對債權乃係出租人未保持合於約定使用之租賃物的提供。惟被上訴人於上訴人未為修繕時，先於89年12月13日以存証信函主張同時履行抗辯權，惟於90年4 月19日再以存証信函主張89年8 月加入『惠』健康事業體系改名惠德醫院，須修繕醫院為由，依自己認定之瑕疵，逕為修繕，並將修繕費用抵付租金，其共支出112 萬6000元，並經兩造之人員會勘，有會勘紀錄可參（原審卷㈡十七頁），已如前述，故被上訴人於修繕完畢後，醫院繼續經營，並增加急診業務，其自行修繕完畢行為，使承租之標的物合於租賃契約之使用狀態，故系爭二棟大樓於被上訴人修繕完畢後，已不生租賃物不合於租約約定之使用狀態之情形，其於89年12月13日存証信函所主張之同時履行抗辯權，已因瑕疵修繕完畢而不復存在。
⑵按「因雙務契約而發生，且立於互為對待給付之債權債務關係，雙方當事人固得行使其同時履行之抗辯權，惟享有同時履行抗辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付之義務消滅前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該抗辯權之餘地。出租人修繕之義務與承租人租金之支付，在租賃關係存續中，縱認係立於互為對待給付之關係，而得行使同時履行抗辯權，惟在租賃關係存續中，承租人未行使該項權利，於租賃關係消滅後，出租人已無修繕之義務，當無行使同時履行抗辯權之可言」（最高法院88年台簡上第59號判決參照）。被上訴人於修繕補正承租大樓之瑕疵，經蘇啟東建築師依當時有效之建築法第70條第3 項及建築物公共安全檢查簽証及申報辦法規定防火避難設施與設備安全89年度檢查申報，並經高雄縣政府工務局依規定審理（或複查），准予備查後，高雄縣政府衛生局於91年12月16日函惠德醫院，謂：『檢送行政院衛生署委託中華民國建築學會辦理之「老舊醫院建築防火安全調查與評估」成果報告，有關貴院老舊醫院建築防火安全調查缺失改善明細乙份，應立即改善部分請貴醫院依表列於改善期限內完成改善，並將改善情形陳報本局列管』，有該局91年12月16日衛局醫字第0910033736號函及所附缺失改善明細可參（原審卷㈢二八０至二八二頁）。行政院衛生署委託中華民國建築學會辦理之「老舊醫院建築防火安全調查與評估」成果報告，所列惠德醫院應改善，包括：㈠建築物構造體改善（另謀替代改善方案）：⒈直通樓樓梯數量：委託建築師檢討改善對策，若因結構限制有改善困難，應委託消防專業檢討增設避難逃生設備彌補樓梯的不足。⒉規格及使用問題：委託建築師檢討改善對策，若因結構限制有改善困難，應委託消防專業檢討增設避難逃生設備彌補樓梯的不足。㈡限期改善（由業主自行申報）：⒈增建部分有疑慮者（拆除或申請使用築照，經建築師及消防安全專業人員共同簽証，在安全無虞的情況下，准許超出建築物原建蔽率之限制。⒉安全梯：委託建築師檢討增設防火門，修改為安全梯。⒊避難層出入口：委託建築師檢討改善，可能需更動建築物原有構造。⒋防火區劃：委託建築師檢討改善，可能需更動建築物原有構造。㈢應立即改善（業主可自行改善）：⒈滅火器（更換不恰當的設備，依法規檢討消防設備的設置）。②避難器具（更換不恰當的設備，依法規檢討消防設備的設置）。該成果報告又細分為綜合大樓（南棟）及婦產科大樓（北棟），其問題、改善方式及90年11月現況照片如附表三所示。惠德醫院因為行政院衛生署委託中華民國建築學會辦理之「老舊醫院建築防火安全調查與評估」，而存在安全梯等問題，惟此乃政府監督機關於丁○○與己○○於訂立系爭契約後，履行契約期間，所頒布之新行政管理措施，非二人於訂約時所得預見，丁○○交付予己○○經營之附表一房屋，於交付時既均合乎法令規定，則上開應予改善項目之瑕疵，固不能歸責於上訴人，但系爭建物從來之目的，均係供醫療事業使用，即使上訴人收回後，亦係如此，此觀其聲明欲回復回杏林綜合醫院之舉自明。被上訴人為配合主管機關新施行之法令，而為修繕，以符規定，並保護醫病安全，所為之修繕費用，乃係保存占有物所支出之必要費用，應由上訴人負責償還。上訴人未為之，而由被上訴人修繕，故被上訴人提出92年底至93年底建築物公共安全檢查申報改善工程費用表，計122 萬92 20 元，其施作均係為符合上開檢查而施作，有統一發票及相片可參（本院卷㈢七二至八一頁），被上訴人主張此部分係屬必要之修繕費用，核屬可採。惟被上訴人支出上開費用之時間，已在上訴人於92年1 月22日合法終止系爭契約之後，依上開說明，被上訴人不得主張同時履行抗辯權。又被上訴人主張於94 年4月19日存証信函通知上訴人修繕，亦係在上訴人終止系爭合約之後，依上開說明，仍不生同時履行抗辯之效力。⑶高雄縣環保局於90年9 月21日派員前往惠德醫院稽查，並於其放流口處採樣送驗結果，未符合放流水標準（化學需氧量：172mg/ L，放流水標準限值化學需氧量：100mg/L）， 上述之違反事實業已經本府依法告發並限期改善在案，另為何排放廢（污）水未能符合放流水標準，非本府稽查之工作項目，需由事業單位自行查察後，針對問題完成改善，有高雄縣政府94年3 月25日府環三字第0940038368號函及所附水質檢驗報告（本院卷㈢十三至十九頁）。被上訴人主張係遭不明人士檢舉所致，至於其所稱不合格原因，乃「南棟大樓地下室空有污水處理槽，廢污水根本未進入處理槽，直接排放外洩所致（本院卷㈢一八０頁）。查：系爭房屋於租賃期間均在己○○之占有、使用中，己○○自有依物之正常使用方法使用系爭房屋及設備之義務，二棟經過己○○依其承租時經營需要而重新整修之房屋，於使用二年多於89年4 月間簽訂協議書時，並未有房屋不合醫療使用之情事，其為於89年8 月加入『惠』健康事業體系改名惠德醫院，而修繕內部漏水等瑕疵，於上訴人終止合約前，未再發現被上訴人請求上訴人進行瑕疵修繕之情事，已如前述。高雄縣政府該查稽核採樣，僅在放流口採樣，並未言及廢水未入處理槽，直接排放外洩。況且，上訴人於系爭契約生效時，將運作中之廢水處理槽交予被上訴人，被上訴人未異議該廢水處理槽無法運作，廢污水根本未進入處理槽，直接排放外洩等語，故被上訴人之抗辯，核非可採。至消防及逃生設備之缺失，於蘇啟東建築師於90年底檢查時合格，經高雄縣政府准予備查，即上訴人迄90年1 月間准予備查時，仍提供合於租賃契約要求之租賃物予被上訴人使用。直至行政院衛生署委託中華民國建築學會辦理「老舊醫院建築防火安全調查與評估」後，因非可歸責兩造，於訂約時所能預見之事由發生，致租賃物不符合規定。惟被上訴人之修繕已在上訴人終止兩造系爭契約之後，亦不足以之為同時履行抗辯之事由。本院於94年2 月21 日 勘驗附表一房屋時，附表一所示房屋確有諸多瑕疵，有勘驗筆錄可參（本院卷㈡二六四至二七八頁），被上訴人並提出相片為佐（本院卷㈢八四至一三八頁）。按本院勘驗時間已在上訴人終止合約之後二年多，亦在被上訴人90年及92年修繕之後，距己○○自87年1 月1 日承租附表一房屋亦已7 年餘，承租期間只剩2 年餘（96年12月31日期滿），此期間大樓在被上訴人占有管理中，醫院所有管路係由被上訴人改裝重新設計施作，被上訴人於承租期間又請中衛公司等單位修繕，嗣為改善防火梯等設備，及重新規劃原醫院開刀房、病房等，對醫院原有之設施為修繕、裝璜，幾乎已完全改變承租時之面貌；依拍攝相片觀之，南棟屋頂地面髒亂，未依正常使用方式維護，十樓頂廢水排氣孔生鏽，地面油漆剝落，如果被上訴人於占有使用妥善維護，當不致發生，屋頂四周如未維護完好，雨水直接落入十樓屋頂，於房屋老舊之情形，即會發生滲水之情事，此乃眾所週知之事，如果不維護好頂樓，雨水滲漏所造成之漏水損害，非僅十樓而已，九樓其至八樓，均有受損之情事。南棟大樓頂樓於系爭契約成立時，被上訴人並未表示有破損之異議，於90年7 月11日時，部分門窗已遭破壞（外放，上証四編號3-19至3-21）；殆本院於94年2 月21日勘驗時，頂樓又遭受更嚴重的破壞，地面髒亂，外牆不見、裸露（本院卷㈢八五、八六頁九一頁、九二頁），故南棟十樓於中衛公司、鈺寰工程行修繕後，仍未獲改善，被上訴人將之歸責於未占有管理之上訴人，有失公允。復觀之北棟大棟之頂樓原係上訴人居住之房屋，現供做曬衣場，窗戶未關，致地板髒亂，其他樓層之地板雖有突出，然此乃出租後所造成之現象，非被上訴人承租時所繼續存在迄今，被上訴人未盡承租人應依物之吏用方法使用承租物，實堪認定。更何況，被上訴人於中衛公司及鈺寰工程行進行修繕後，迄系爭契約止前，未再以承租建物有瑕疵為由，主張同時履行抗辯權，其於契約終止後，始為同時履行抗辯之主張，核非可採。
㈣系爭契約是否有土地法第97條城市房屋租金上限規定之適用？
按「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條規定之限制」（最高法院94年度第2 次民事庭會議決議參照）。丁○○係出租附表一房屋及附表二儀器設備予己○○供作醫院使用，其租賃之標的物並非僅有房屋，尚包括屬於動產之儀器設備，此與單純將房屋出租做為住家使用不同，依上開說明，系爭契約自無土地法第97條城市房屋租金上限規定之適用。
㈤協議書第2 條是否違反強行規定或公序良俗？如否定，是否為違約金之約定？如肯定，其約定是否過高？
協議書第2 條約定：「乙方（己○○）依租賃合約第十三條所訂而聘任甲方（丁○○）指定之四名人員，乙方於租賃期間內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者願以該等人員之未（或少）發薪資額加倍轉為該月之租金給付於甲方，乙方絕無異議」，而系爭契約第13條約定：「乙方（被上訴人）同意聘任甲方指定之人員四名為其醫院顧問，會計監督、行政監督、工務監督各一名，以上人員月薪合計每月78萬元，租賃期間內不調整；如甲方（上訴人）指定之人選有變更時，乙方不得異議，但應於變更前一個月以前通知乙方」，並未違反強行規定或公序良俗，已如前述，即該78萬元係租金之一部分，協議書第2 條約定係補充系爭契約之約定，亦屬有效。該條協議己○○違反約定，願以該等人員之未（或少）發薪資額加倍轉為各該月之租金給付於丁○○，此與系爭契約租金之性質乃每月固定有異。該協議書以己○○未給付或少給付之金額轉為當月之金額名為租金，實係約定違約金之性質。被上訴人主張協議書第2 條係違約金之約定為可採。按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（最高法院49年台上字第80 7號判例參照）、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」（最高法院51年台上字第19號判例參照）及「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。上訴人指定之四名員工未至被上訴人醫院服務，只有以蘇綉娟等七人名義領取醫療顧問費等，此項實質租金所以會以此名目給付，目的係方便上訴人避稅，是租金遲延給付所生損害，通常僅係利息之損害，乃竟約定未付之金額或短付之金額為違約金之金額，參諸客觀事實及本件之具體情形，並審酌上情及上開說明，認上訴人依協議書請求請求每月給付78萬元，核屬過高，應以10萬元為適當。上訴人逾此範圍之請求，不予准許。
㈥丁○○得請求之租金、相當租金或因侵權所生之損害金額為何？
⒈丁○○於92年1 月22日合法終止與己○○附表一房屋之租賃契約，己○○繳納租金至90年1 月31日止，自90年2 月1 日起迄92年1 月22日租約終止時，每月均短給78萬元之租金，丁○○請求己○○給該期間內短給之租金，為有理由。庚○○、甲○○、丙○○、乙○○為租約之連帶保証人，已如前述，故丁○○請求四人與己○○連帶給付責任，亦屬可採。惟余政經即惠德醫院非租約之當事人，不負給付租金之義務，丁○○請求其與己○○負連帶給付租金，應予駁回。綜上，丁○○依租約關係，請求己○○、余政經即惠德醫院、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○自90年2 月1 日起至92 年1月22日止，按月連帶給付其租金78萬元，及自每月2 日（按：每月1 日為約定租金給付日）起至清償止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，除對余政經即惠德醫院租金之請求，不應准許外，其餘應予准許。
⒉丁○○終止租賃契約後，己○○、余政經即惠德醫院繼續使用附表一及二之物，致戊○○、丁○○受有相當於租金之損害；且己○○、余政經即惠德醫院院於租約止後，仍繼續占有使用上訴人所有之醫院，屬無權占有之侵權行為，丁○○、戊○○主張二人共同侵權行為，致其受有損害，依侵權行為損害賠償規定，請求二人負連帶賠償責任，亦屬可採。惟戊○○將損害賠償請求權讓與丁○○，並於92年4 月11日通知被上訴人，被上訴人於同年月16日收受，有送達証書可參（原審卷㈢二八九頁）。故戊○○請求己○○、余政經即惠德醫院給付租約終止後之因侵權所生相當租金損害，自失所据。系爭租約承租人之連帶保証人庚○○、甲○○、丙○○、乙○○於丁○○合法租約終止後，是否仍應對己○○無權占有附表一所示房屋造成丁○○所受相當租金損害，負連帶保証責任？按保証契約以租賃之主債務契約存在為前提，具有從屬性，主債務契約之租賃契約不存在時，保証契約亦失其效力。又租賃契約終止租約後，承租人應負之義務，乃係另一法律關係，既非主債務之租賃契約之變形，亦非主債務之從債務，應不在保證債務範圍之內。本件己○○與丁○○之租約既對終止終約後，連帶保証人庚○○、甲○○、丙○○、乙○○不需對終止後之債務負連帶保証責任，故丁○○請求四人就相當租金損害部分與己○○負連帶保証責任，尚非可採。己○○於丁○○終止租約後，繼續占有附表一所示房屋之侵權行為，致丁○○受有損害，丁○○未舉証証明乙○○四人與己○○有共同侵權行為之舉，丁○○終止租約後．乙○○四人亦不與己○○負共同侵權行為責任。丁○○請求己○○、余政經即惠德醫院自92年3 月19日起至94年9 月30日止按月連帶給付78萬元，及自每月2 日（按：每月1 日為約定租金給付日）起至清償止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於己○○、余政經即惠德醫院自92年3 月19日起至94年9 月30日止按月給付78萬元，及自每月2 日（按：每月1 日為約定租金給付日）起至清償止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，應予准許。
⒊本判決宣判後，丁○○請求因侵權所生之相當租金損害請求權，即屬未到期之將來請求權，丁○○得否請求己○○、余政經即惠德醫院給付？
戊○○已將債權讓與丁○○，庚○○、甲○○、丙○○、乙○○不需對終止後之債務負連帶保証責任，戊○○請求被上訴人連帶給付，及丁○○請求該四人負連帶責任，均無足採。基於己○○已積欠多年租金及己○○、余政經即惠德醫院積欠多年因侵權所生之相當租金損害，其總金額非小，且基上開丁○○請求因侵權所生相當租金損害，自亦不受土地法第97條之限制之說明，故丁○○請求己○○、余政經即惠德醫院給付將來因侵權所生之相當租金損害，應予准許。丁○○請求自94年9 月30日本件判決後，自94年10月1 日起至94年12月31日止（按：95年1 月1 日起每月因侵權所生相當租金損害調整為170 萬元），按月給付與原租約每月租金相同數額之165 萬元因侵權所生相當租金損害；及己○○、余政經即惠德醫院自95年1 月1 日起至96年12月31日系爭契約原約定期滿之日止，按月給付與原租約每月租金相同數額之
170 萬元因侵權所生相當租金損害，均屬可採。至於己○○、余政經即惠德醫院於原契約96年12月31日期滿後，在第2
項、第3 項、第4 項交還房屋及儀器設備之日前，是否仍應依租約期滿前因侵權所生之相當租金損害金額即每月170 萬元，給付予丁○○？己○○、余政經即惠德醫院使用附表一之房屋既屬城市地方供營業用之房屋，渠等得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，審酌上情，認丁○○請求因侵權所生之相當租金損害，不受土地法第97條規定之限制，其主張應延續終止前之原約定租金每月170 萬元，計算因侵權所生相當租金損害，應屬可採。
4.被上訴人可否以已支出之修繕費用主張抵銷？
按「二人互負債務，一方以其債務與他方之債務互相抵銷，祇須以意思表示向他方為之，並不以經他方同意為生效要件」。被上訴人先後於91年10月31日（原審卷㈡一六四頁）、92年3 月11日（原審卷㈢一六二頁）言詞辯期日及93年11月9 日以書狀送達為抵銷租金之意思表示，該書狀同日送達上訴人（本院卷㈡一三七至一三八頁）。被上訴人雖先後三次為抵銷之意思表示，但應以被上訴人對上訴人有債權存在，且已屆清償期者，始生抵銷之效力。被上訴人於91年10月31日為抵銷之意思表示，可抵銷之債權為被上訴人自行修繕先行支付之修繕費用計112 萬6000元。92年3 月11日為抵銷之意思表示時，被上訴人對上訴人並無債權存在，以供抵銷。於93年11月9 日為抵銷時，被上訴人先行支出92年底至93年底建築物公共安全檢查申報改善工程費用計122 萬9220元，已如前述，該債權已屆清償期，故可供抵銷。故被上訴人得抵銷之金額合計為235 萬5220元（112 萬6000元＋122 萬9220元＝235 萬5220元）。
5.抵銷時抵充之順序為何？
按民法第322 條規定「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部」、第323 條規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同」。被上訴人主張抵銷之金額共235 萬5220元，而本院判決已到清償期之租金或因侵權所生相當租金損害額，計算如下：
①己○○自90年2月1日起至92年1月22日止，按月給付丁○○
新台幣88萬元（包括每月未付租金78萬元及違約金10萬元），及自每月2 日起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息；庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額中按月給付新台幣78萬元之本息負連帶給付責任：
按90年2月1日至92年1月21日共23個月又21天，90年3月1日
至92年1 月21日共22個月又21天，以此類推。88萬元以年息百分之五計算每月可得之利息為3667元（88萬元×0.05÷12
月＝3667元）（元以下四捨五入），而88萬元以年息百分之五計算21天可得利息為2532元（88萬元×0.05×21天÷365
天＝2532元）（元以下四捨五入）。自90年2 月1 日至91年12月計23個月，故丁○○得請求己○○給付之利息，為3667元×（1 ＋23 ）×23 ÷2 ＋2532元×24＝107 萬2860元。
77萬元以年息百分之五計算每月可得之利息為3667元（77萬元×0.05÷12月＝3208元）（元以下四捨五入），而77萬元
以年息百分之五計算21天可得利息為元（77萬元×0.05×21
天÷365 天＝2215元）（元以下四捨五入）。自90年2 月1
日至91年12 月 計23個月，故丁○○得請求庚○○、甲○○、丙○○、乙○○連帶給付之利息，為3208元×（1 ＋23）
×23÷2 ＋2215元×24＝93萬8568元。以上乃利息部分，至
於本金部分88萬元×23月＋88萬元×21天÷31天＝2083萬61
29元（元以下四捨五入），77萬元×23月＋77萬元×21天÷
31天＝1823萬1613元（元以下四捨五入）。故己○○應自90年2 月1 日起至民國92年1 月22日止，給付丁○○2190萬8989元，庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額中之1917萬4697元負連帶給付責任。由於丁○○此部分請求乃在系爭契約有效期間，故被上訴人得向契約當事人即出租人丁○○主張抵銷者，乃限於91年10月31日抵銷之112 萬6000元。依上開說明，應先由利息抵充，惟利息不足抵充，故不足部分應由本金抵充，其結果為己○○應給付丁○○2078萬2989元，庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額中1804萬8697元負連帶給付責任。
②己○○、余政經即惠德醫院應自92年3月19日起至94年9月30日止，按月連帶給付丁○○78萬元：
92年3 月19日至94年9 月30日（本件判決日）計30月又13日，每月78萬元，合計78萬元×30月＋78萬元×13天÷31天＝
2372萬7097元（元以下四捨五入）。此部分乃丁○○合法終止租約後，得請求因侵權所生之相當租金損害，被上訴人於93年11月9 日為抵銷時，可抵銷之金額為122 萬9220元。其抵充結果為己○○、余政經即惠德醫院應連帶給付丁○○
2249 萬7877 元。
㈦系爭契約是否有依第12條約定，減少租金之情形？
系爭契約第12條約定：「甲方（上訴人）保證得使用之醫療床數為112 床，若因法規之限制，致得列為醫療之床數減少時，上訴人同意租金中二分之一（按：依本約經營醫院，門診及住院之利益．雙方同意各占二分之一）自法令頒布施行次月起依床數減少之比例減少之。甲方（上訴人）並同意依減少後之租金額由乙方（被上訴人）換票」。五甲社區綜合醫院於86年12月31日開業時，設置急性一般病床112 床、嬰兒床9 床、加護病床5 床、觀察床1 床、手術恢復床1 床，計128 床；88年6 月10日增加洗腎治療床15床，共143 床。88 年 變更名稱為五甲社區醫院，89年1 月12日刪減急性一般病床49床、嬰兒床9 床，共設有急性一般病床63床、加護病床5 床、手術恢復床1 床、急診觀察床1 床、洗腎治療床15床，共85床。五甲社區醫院於89年8 月8 日變更名稱為惠德醫院，直至89年10月2 日止，其負責醫師皆為己○○，89年10月3 日變更負責醫師為余政經，其床數變更為一般急性病床60床、加護病床5 床、急診觀察床2 床、手術恢復床1
床、洗腎治療床15床，共83床。90年1 月18日變更般急性一般病床49床、加護病床5 床、急診觀察床2 床、手術恢復床1 床、洗腎治療床15床，共72床。91年6 月12日變更急性一般病床60床，其餘床數不變。92年1 月10日變更般急性一般病床49床、加護病床5 床、急診觀察床4 床、手術恢復床1
床、洗腎治療床15床，共72床；92年11月13日變更般急性一般病床45床、加護病床5 床、急診觀察床4 床、手術恢復床1 床、洗腎治療床15床，有高雄縣政府衛生局93年12月7 日衛局字第09300327900 號函可參（本院卷㈡一九０至一九一頁）。丁○○出租附表一房屋予己○○，己○○與余政經合夥後住院人數比較觀之，丁○○經營期間於86年住院人數有33 65 人，己○○經營期間之88年及89年亦均有3160人及3371人，但於89年即降低為2254人，90年再降為1754人等情，有中央健康保險局高屏分局94年3 月28日健保高費二字第0940075435號函及所附住院人數資料可參（本院卷㈢廿至廿一頁）。再依惠德醫院91年1 月1 日至93年11月門住診申報資料觀之，住院申請點數相差不多，但門診申請點數則增加，有中央健康保險局高屏分局93年12月21日健保高費二字第0930044031號函及所附門住診申報資料可參（本院卷㈡二二０至二二二頁）。另己○○在470 號經營護理之家，自90年迄93年收得收入為90年193 萬5076元，91年1297萬9824元（35464 元×366 天），92年度為913 萬8084元，有財政台灣省
南區國稅局高雄縣分局93年12月21日南區國稅高縣二第0930074964號函及所附資料可參（本院卷㈡二二四至二三三頁）。丁○○交付予己○○經營時，有病床143 床，合於契約約定。按「惠德醫院（前五甲社區醫院）於民國82年5 月5
日向台灣省環保處申請鳳山市○○○路389 號（以下簡稱Ａ棟）排放廢水，經審查核准並發給排放許可証，該排放許可証僅核准該院於Ａ棟排放污（廢）水，並不包括鳳山市○○○路470 號（以下簡稱Ｂ棟），故惠德醫院位於Ｂ棟院區縱有廢水處理設備亦不得有排放廢水之行為，前項許可經Ａ棟申請展延，並經本府（高雄縣政府）核准，有效期限至97年4 月15日止。依據行政院環保署92年7 月16日環署水字第0920049816函公告『工廠、礦場、廢水代處理業者、畜牧業或其他中央主管機關指定之事業分類及定義』，其定義醫院係指病床20床以上之醫院，不分科別，其排放污（廢）水均應符合流水標準，至於是否須設置污（廢）水處理設備乙事，查水污染防治法並無規定。該院Ａ棟嗣後經營洗腎、復健科、護理之家，因已取得污（廢）水排放許可，仍可排放污（廢）水；至於Ｂ棟因未取得許可（未提出申請），故不得有排放廢水之行為」，有高雄縣政府環境保護局94年4 月19日高縣環三字第0940008705號函可參（本院卷㈢三四至三五頁）。亦即Ｂ棟大樓於水染防治法82年4 月10日開始實施時，即未申請廢水設備，此為被上訴人所明知，而「前台灣省衛生處於79年5 月29日准許高雄縣鳳山市○○○路389
號曉明綜合醫院（嗣更名為杏和綜合醫院）申請一般病床擴建自87床變更為195 床時，即把同路470 號大樓納入擴建計劃，該申請案於80年3 月5 日准許470 號大樓設置急性一般病床32床、嬰兒床9 床；環境保護署於82年4 月10日公告水污染防治法，而該院址（389）號 之大樓於82年5 月5 日即向環保署申請核准在案。有關該院五甲二路470 號其使用執照用途登載為「醫院」，從79年至86年歷經變更負責人、醫院名稱，依據行政院衛生署77年5 月31日衛署醫字第724406號函釋示：㈡私立醫療機構因業務需要變更負責醫師（或變更醫院名稱），則新任之負責醫師重新申請開業執照時，得從寬免依醫療法第12條規定踐行衛生主管機關許可之程序，免繳建築物平面簡圖及使用執照等。因79年擴充470 號大樓設立許可係於82年4 月10日水污染防治法公布定義範圍內之列管事業之前，故該局為兼顧實情仍發給開業執照等情」，有高雄縣衛生局94年1 月5 日衛局醫字第093003 59990號函可參（院卷㈡二三五頁），惠德醫院於該期間變更醫院名稱，主管機關又未踐行衛生主管機關許可之程序，免繳建築物平面簡圖及使用執照等，故470 號大樓無廢水處理設備之事實，於系爭契約訂立時即已存在，己○○於知47 0號大樓為醫院，卻無廢水處理設備，其仍願與丁○○訂立系爭契約，而丁○○於87年1 月1 日交予己○○經營，迄88 年 變更名稱為五甲社區醫院時，均超過112 床，直至89年1 月12日刪減急性一般病床49床、嬰兒床9 床後，始減為85床，不足系爭契約約定之112 床。被上訴人固主張系爭大樓北棟無廢、污水處理系統，致被上訴人無法在北棟大樓開設醫院營業，其得使用之醫療床數不足，上訴人自應依約減少租金，並提出行政院衛生署制定之醫療機構設置標準為證（原審卷㈢一二七至一五五頁）。但是自87年1 月1 日至89年1 月12日之前，北棟大樓亦無廢水處理設備，但仍超過合約約定之112 床，而該間醫院在己○○掌理中，丁○○無從過問，被上訴人變更經營方式，導致病床減少，非可歸責於上訴人。又依醫療機構設置標準表所示，醫院之設置固有「醫療事業廢水及污水之處理及排放標準，應符合水污染防治法有關規定」之要件，惟並未規定醫院之每棟大樓均需設置「廢、污水排放系統」。再依行政院環境保護署公布之事業水污染防治措施及排放廢（污）水管理辦法第50條：「事業廢水除逕流廢水外，應於作業環境內以溝渠渠、管線或容器收集，不得與雨水合流收集。既設事業申請雨水與廢水分流於工程技術上難以達成者，經主管機關審查同意得合流收集」之規定，可知事業之廢水除以溝渠、管線收集處理外，尚得以「容器」收集處理。則系爭大樓之南、北兩棟固非毗連，而中隔公路，其設置管線，將北棟之廢污水集中至南棟處理，容有困難，惟仍得以「容器」收集後至其南棟集中處理者甚明。該北棟大樓現為惠德醫院復建科病患復建場所，非屬水污染防治法所列管，但若有作業廢水時，應依水污染防治法規定提出申請廢水排放許可，惟惠德醫院並未提出經環保單位核備之水污柒防治計劃予衛生局，此有高雄縣環境保護局92年5
月2 日高縣環三字第0920011164號函及高雄縣政府衛生局92年5 月5 日衛局醫字第09200103750 號函在卷可憑（原審卷㈢三００至三０三頁）。可知被上訴人始終未以該北棟大樓擬作醫院使用，而申請廢水排放許可或提出水污染防治計劃予主管單位，而係自行作為復建科及護理之家使用甚明。更參以上開高雄縣衛生局之函文亦提及惠德醫院申請使用一般病床於89年10月為60床，90年1 月為49床，91年6 月為60床，92年1 月為49床，可知被上訴人就其南棟大樓病床之使用原可達60床，若其係因北棟無法提供醫院一般病床使用，而導致營收發展受限，豈有仍於其南棟自動申請減少病床為49床之理。更可證被上訴人未就北棟申請供醫院一般病床使用，僅作為復建科及護理之家，實係基於自身業務需要所為考量。復審酌被上訴人於承租時即知北棟無廢水處理，其事後自不得以此抗辯上訴人違約，已如前述，再依南北棟大樓於承租期間，均由被上訴人使用、占有中，營業項目亦隨其需要而變更，與訂約時不同，而此之變更，均非於訂約時所得預見，不可歸責於上訴人，亦即前開被上訴人營運之醫師人數、申報保給付之點數、經營護理之家之所得收入等，全由實際經營醫院之被上訴人所決定，上訴人並無置啄之餘地，故被上訴人以上訴人提供之床數不足，進而主張上訴人應減少租金云云，自非可採。
六、綜上所述，上訴人本於租金請求權、所有物返還請求權、因侵權所生相當租金損害請求權、連帶保証規定，請求：㈠己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號1 至4 房屋遷讓交還戊○○。㈡己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號5 房屋遷讓交還丁○○。㈢己○○、余政經即惠德醫院應將如附表二所示儀器設備交還丁○○。㈣己○○、余政經即惠德醫院應自90年2 月1 日起至92年3 月18日止，按月連帶給付丁○○156 萬元，及自每月2 日起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息；庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額其中按月給付78萬元之本息負連帶給付責任。㈤己○○、余政經即惠德醫院、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○應自92年3 月19日起至94年8 月31日止，按月連帶給付丁○○、戊○○78萬元。㈥己○○、余政經即惠德醫院、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○應自94年9 月1 日起至94年12月31日止，按月連帶給付丁○○、戊○○165 萬元。㈦己○○、余政經即惠德醫院、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○應自95年1 月1 日起至第2 項、第3 項、第4 項交還房屋及儀器設備之日止，按月連帶給付丁○○、戊○○170 萬元。㈧余政經即惠德醫院應協同丁○○辦理將德惠醫院變更為杏和綜合醫院，負責醫師變更為康為民，於：㈠己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號1 至4 所示房屋遷讓交還戊○○。㈡己○○、余政經即惠德醫院應將如附表一編號5
所示房屋遷讓，並連同附表二所示儀器設備交還丁○○。㈢己○○應給付丁○○2078萬2989元，庚○○、甲○○、丙○○、乙○○就上開金額中之1804萬8697元負連帶給付責任。㈣己○○、余政經即惠德醫院應連帶給付丁○○2249萬7877元。㈤己○○、余政經即惠德醫院應自94年10月1 日起至94年12月31日止，按月連帶給付丁○○165 萬元。㈥己○○、余政經即惠德醫院應自95年1 月1 日起至第1 項、第2 項交還房屋及儀器設備之日止，按月連帶給付丁○○170 萬元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。如主文第二至六項所示部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，就上訴人勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項至6 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加備位聲明部分，因先位聲明有理由，故備位聲明部分，即毋庸審酌。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9　　月　　30 　　日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9　　月　　30 　　日書 記 官 吳福連
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。