臺灣高等法院 高雄分院93年度上字第123號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 93年度上字第123號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

鄭曉東律師

訴訟代理人

魏緒孟律師

被上訴人

佛泰建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

東泰造紙股份有限公司

法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

柯尊仁律師

複代理人

黃偉欽律師

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國93年4 月30日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2920號第一審判決提起上訴，本院於94年7月21日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國86年5 月15日分別與被上訴人佛泰建設股份有限公司（下稱佛泰公司）、東泰造紙股份有限公司（下稱東泰公司）簽訂預定建物買賣合約書、預定土地買賣合約書，購買被上訴人佛泰公司坐落高雄市○○區○○段第766 地號土地上所興築之「當代五合院」編號第11加12樓Ｈ5 棟（含停車位）預售房屋乙戶（完成後之門牌編號為高雄市○○區○○路9 巷47號11樓）及其持分基地，雙方約定房屋及土地之買賣價金各為新台幣（下同）300 萬元、450 萬元，伊已預支付房屋款79萬元，土地款40萬元，惟該房屋於興建過程中發生牆、柱、樑等多處嚴重龜裂之瑕疵，伊於發現後即多次向被上訴人反應，被上訴人竟均置之不理，伊遂於86年6 月2 日發函通知被上訴人於伊收受品質保證切結書且交付無瑕疵之房屋前，行使同時履行抗辯權而暫停繼續付款，詎被上訴人在未經合法解除契約之前，竟擅將上開房地出售予訴外人張震南，並已於91年10月25日完成所有權之移轉登記，伊於知情後遂於92年5 月19日以被上訴人違約為由通知被上訴人解除契約。而依兩造契約所定，被上訴人違約時伊除得將已交付款全部請求無息退還外，被上訴人並應同時賠償總價款百分之20之違約金，則被上訴人佛泰公司應返還伊已付之價金79萬元及給付60萬元之違約金，被上訴人東泰公司應返還伊已付之價金40萬元及給付90萬元之違約金，退步言，縱認被上訴人解除契約發生效力，被上訴人亦應回復原狀返還上訴人已給付之價金等語。爰依兩造契約、解除契約之回復原狀或不當得利之法律關係，請求被上訴人佛泰公司、東泰公司應各給付上訴人139 萬元、130 萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人佛泰公司應給付上訴人1,390,000 元、東泰公司應給付上訴人1,300,000 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、被上訴人則以上訴人於簽約買受上開預售房地後，自88年1月25日起即未依約給付價款，而上訴人所指系爭預售房屋存有「嚴重龜裂之瑕疵」，實係混凝土材料產生水化作用所造成之表面乾縮形成之裂縫，此於將表面裂縫切割後以矽利康填縫再批土補平後不影響於安全，伊等於收受上訴人同時履行抗辯主張之通知後，即已就其所指該諸裂縫修補完成，並迭為通知繳款，惟上訴人均置之不理，嗣伊於89年4 月19日發函限期催告上訴人應於收受通知後7 日內付清先前積欠之30萬元分期款及尾款603 萬元，並為交屋，否則即不另通知逕予解除契約，並沒收已繳之價金，詎上訴人於收受後仍未依限給付，則系爭房地買賣契約因伊合法解除而消滅，伊等於解約後再將系爭房地出售予他人，自無違約，反係上訴人違約，故上訴人所繳付之價金充作違約金，經被上訴人沒收，無返還予上訴人之義務，上訴人請求返還價金並加倍計付違約金，依法自屬無據等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張其於上開時日分別與被上訴人佛泰公司、東泰公司簽訂預定建物暨土地買賣合約書，而購買被上訴人佛泰公司於前開地號土地上所興築之預售房屋乙戶及其持分基地，其已依約給付房屋預付款79萬元，土地預付款40萬元，後伊對被上訴人主張該屋有多處嚴重龜裂之瑕疵而於88年6 月2日發函通知被上訴人於交付品質保證切結書之前將行使同時履行抗辯而暫停付款，嗣被上訴人對上訴人通知解除契約，將上開房地出售予訴外人張震南，並已於91年10月25日完成所有權移轉登記，上訴人於知情後遂於92年5 月19日以被上訴人違約為由，而寄發存證信函通知被上訴人解除契約等情，此有其所提預定建物暨土地買賣合約書、照片、存證信函、土地暨建物登記謄本等件在卷可稽，被上訴人於此亦不予爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。

四、兩造所爭執者為：㈠上訴人拒按期付款是否有理？㈡被上訴人主張其解除契約是否發生效力？上訴人主張其解除契約是否發生效力？㈢被上訴人應否返還上訴人已繳付之價金或給付違約金？金額為若平？茲分述如下：

㈠上訴人拒按期付款是否有理？經查，上訴人就系爭預售房屋所指之門窗及開口角隅處、非結構性之牆壁天花位置、牆壁內管線經過處及表面粉刷處與柱、樑、牆交接處等業已完成批土修飾之裂縫瑕疵，經原法院囑託高雄市建築師公會鑑定結果，該諸裂痕「均係混凝土產生水化作用所造成之表面乾縮現象，此種裂痕為一般施工上之瑕疵而非結構性裂縫，並不影響房屋之安全」，此有該會安全鑑定報告書可稽，而上訴人於繳交上開金額之分期款後，自88年1 月25日起，就契約附件買賣價金分期付款表列第8 期即「公司優惠付款第2 期」以後各期，經被上訴人按期通知給付後，仍均未為繳納，另系爭預售房屋業於88年9月2 日經第1 次所有權登記完畢等情，亦有優惠付款繳款通知書、交寄大宗掛號函件存根、建物登記謄本等件在卷可憑，是上訴人在依約應分期繳納系爭預售房地價款之期間，主張其可行使同時履行抗辯權，而拒付價金之事由僅為系爭房屋之混凝土水化作用所造成表面乾縮現象，非結構性裂縫而不影響於房屋之安全，且此無關重要之裂縫並均經被上訴人以矽利康填縫批土修飾完成，已無滅失或減少其價值或通常效用、契約預定效用之瑕疵，上訴人就此無關重要而不得視為瑕疵之裂縫，自不得對被上訴人主張應負物之瑕疵擔保責任，不得行使同時履行抗辯權，上訴人於應分期繳納價款之期間拒絕給付，已構成價金之給付遲延。

㈡兩造各主張解除契約是否發生效力？

⑴被上訴人主張解除契約是否發生效力？經查，上訴人應付之各分期價款及完工後之尾款給付既均已限期而未付，被上訴人佛泰公司催告其履行而未果，被上訴人佛泰公司主張依系爭契約第16條之規定，解除契約自屬適法，發生解約之效力。而被上訴人東泰公司就其預定土地買賣合約部分雖未同時主張解除，惟依該預定土地買賣合約書第12條第1 項之規定：「甲方（即上訴人）承認本件土地持分買賣與地上房屋之買賣不可分離，願意同時簽約訂購本約土地上興建之房屋，並保證與房屋出賣人簽訂之合約絕不會因甲方違約而遭解約，否則即視為甲方亦違反本合約，乙方（即被上訴人東泰公司）得不經催告，片面解除本約.... 」 ，以示房屋與基地所有權不得分離之原則，在解釋上，被上訴人東泰公司與上訴人所訂之預定土地買賣合約亦應於被上訴人佛泰公司解除預定房屋買賣合約時，併同解除而告消滅，故兩造所訂預定房地買賣契約於89年4 月間既已經被上訴人合法解除而均告消滅。

⑵上訴人主張其解除契約是否發生效力？經查，被上訴人於89年4 月間既已合法解除兩造間之預定房屋土地買賣契約，嗣於91年間將系爭房地出售予他人，自無任何違約之情事，上訴人以被上訴人違約為由，另再對早已不存在之買賣契約再行主張解除契約，自屬無據。

㈢被上訴人應否返還上訴人已繳付之價金或給付違約金？金額為若干？

⑴按契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之，民法第259 條第1 項第1 款定有明文。查，上訴人於原審主張其解除契約後，被上訴人應返還上訴人繳付之價金等語。經本院闡明，上訴人陳明亦主張如被上訴人解除契約發生效力，亦應回復原狀，返還上訴人已繳付之價金等語（本院卷第142 頁）。而被上訴人於89年4 月間解除兩造契約，已發生解約之效力，已於前述，從而依上開法條說明，被上訴人自負有回復原狀，即返還上訴人已繳付價金之義務。

⑵被上訴人抗辯因上訴人違約，須給付違約金，以違約金與已繳付之價金相抵，沒入該價金，無庸返還云云。然查：

①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。上訴人與被上訴人佛泰公司簽訂之預定建物買賣合約書第17條第3 項約定：「甲方違約時，乙方（佛泰公司）得解除合約，甲方並同意將已繳之各項款依總價百分之20計算之金額由乙方沒收，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，上訴人違約未按期給付價金，已屬違約，已於前述，則被上訴人以上訴人應給付之違約金而沒收價金，自非無據，亦非不當得利。其附件所載買賣總價金為3,000,000 元，如依兩造所訂契約之約定，被上訴人佛泰公司最高僅得沒收600,000 元，餘190,000 元依約不得沒收，況且上訴人抗辯約定之違約金過高，並提出85年度營利事業各業所得額同業利潤標準表中，關於房屋興建投資之淨利率為14%(本院卷第134 頁），而被上訴人對此亦不爭執（本院卷第143 頁），則本院認所約定之違約金20% 過高，應以上開14% 為適當。則總價3,000,000 元以14% 計算違約金為420,000 元，被上訴人佛泰公司僅得請求420,000 元之違約金，從而被上訴人佛泰公司應返還上訴人之金額為370,000 元[790,000-420,000=370,000] 。從而佛泰公司即應返還上訴人共370,000 元。

②上訴人與被上訴人東泰公司簽訂之土地買賣合約書附件記載，土地買賣總價為4,500,000 元（原審卷第31頁），上訴人已付400,000 元，依上述違約金之計算方式，被上訴人東泰公司可沒收之價金為630,000 元（4,500,000 ×14%=630,000）， 上訴人所已付之土地價金400,000 元已不足給付被上訴人之違約金630,000元，此部分上訴人已無任何餘款可得請求返還。

⑶被上訴人雖抗辯其因上訴人違約受有：①因支出廣告公司代銷出售佣金375,000 元損害②上訴人未如期給付價金，自89年4 月19日起至91年9 月25日止，被上訴人受有利息損失764,875 元。③另低價出售他人，受有跌價損失2,000,000 元④被上訴人報繳營業稅受有38,500元。合計共受有3,178,375 元之損害。然查：

①利息損失部分：被上訴人既已於89年4 月19日解除兩造契約發生效力，則自解除契約生效時起，上訴人已無再給付價金之義務，則被上訴人主張自89年4 月19日起至91 年9月25日止，受有因上訴人未給付價金之利息損失云云，自無可採。

②跌價損失部分：被上訴人既已於89年4 月19日解除兩造契約發生效力，則被上訴人於91年9 月間出售系爭房地，自89年4 月19日至91年9 月間止，系爭房地之跌價2,000,000 元縱為屬實，亦非上訴人違約所造成被上訴人之損害，被上訴人以此主張為其損害云云，亦無可採。

③綜上，縱被上訴人抗辯受有支出廣告公司代銷費375,000 元及營業稅38,500元損害為屬實，合計亦僅為413,500 元。而前述被上訴人沒收之房屋及土地價金為820,000 元（420,000+400,000）， 其抗辯違約金約定並未過高云云，自無可取。

⑷上訴人以被上訴人違約，解除兩造契約，為無理由，已於前述，故上訴人以此主張被上訴人返還價金及各給付違約金600,000元、900,000元部分為無理由。

五、綜上所述，上訴人本於被上訴人解除兩造所訂契約後回復原狀之法律關係，訴請被上訴人佛泰公司返還上訴人價金370,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分，並改判如主文第二項所示。逾上開應准許部分外，上訴人另依契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人佛泰公司給付價金及違約金10,200,000元；被上訴人東泰公司1,300,000 元，及其利息部分，均為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，自無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。

六、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項