臺灣高等法院 高雄分院93年度上字第203號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 93年度上字第203號

上訴人

高堃營造有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

謝嘉順律師

訴訟代理人

追加被告 五世電器工程有限公司

法定代理人

戊○○

被上訴人

領科工程有限公司

即追加原告

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李玲玲律師

　　　　　　何俊墩律師

上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國93年8 月17日臺灣高雄地方法院92年度訴字第1343號第一審判決提起上訴，本院於94年11月16日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件追加被告五世電器工程有限公司（以下簡稱五世公司）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依追加原告領科工程有限公司（以下簡稱領科公司）之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。

二、按，起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告，一同起訴，始為當事人適格，若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人，（最高法院93年台上字第117 號判決可資參照）。又訴訟標的對於數人必須合一確定時，應許原告追加其原非當事人之人為當事人，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。經查，本件被上訴人領科公司在原審法院僅以上訴人高堃營造有限公司（以下簡稱高堃公司）為被告，訴請確認五世公司對高堃公司有新台幣（下同）3,414,830 元之工程款債權存在，揆諸上開該說明，本件為固有必要共同訴訟，其訴訟標的之法律關係對於五世公司及高堃公司必須合一確定，追加原告領科公司於本院審理中追加五世公司為被告，依法自應准許，亦併敍明。

三、領科公司起訴主張，高堃公司向訴外人弘運科技股份有限公司（以下簡稱弘運公司）承攬台北市○○區○○路（成功橋至南港路口）淡水海線海纜陸鏈電信管道工程（以下簡稱向陽路工程），及南港路（向陽路口至三重路口）頭城海纜山線陸鏈電信管道工程（以下簡稱南港路工程）後，將之轉發包予五世公司，五世公司復於90年9 月5 日以總價7,197,372 元再將之轉發包予領科公司，簽訂有工程合約書，領科公司已於90年11月10日完成向陽路工程之施工，於同年月14日完成南港路工程第1 至22期之施工，因而對五世公司取得4,414,830 元之工程款債權，五世公司除於90年11月15日以暫借款名義支付100 萬元外，尚餘3,414,830 元拒不支付，嗣經臺灣台北地方法院以91年訴字第2618號判決確認領科公司對五世公司有3,375,382 元之工程款債權存在，並確定在案，五世公司因領科公司完成系爭工程，而對高堃公司取得向陽路工程款143 萬元及南港路工程款2,402,110 元，合計3,832,110 元，由領科公司對五世公司聲請在3,414,830 元之範圍內假扣押，經臺灣高雄地方法院於92年3 月25日以91年執全字第986 號核發扣押命令，禁止五世公司向高堃公司收取債權或為其他處分，高堃公司亦不得向五世公司清償，詎高堃公司不承認與五世公司間有任何債權債務關係，向執行法院聲明異議，並違反扣押命令，於91年10月11日將系爭工程款722,000 元支付予訴外人威信成企業有限公司（以下簡稱威信成公司）。又五世公司與高堃公司間倘非承攬關係，亦屬高堃公司借牌予五世公司再結算款項之契約關係，縱無契約關係，高堃公司亦因領科公司對五世公司之履約，而得對弘運公司領取工程款，五世公司對高堃公司自有不當得利請求權存在，爰依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件之訴，以高堃公司為被告訴請確認五世公司對高堃公司有3,414,830 元之工程款債權存在。原審為領科公司勝訴判決，高堃公司聲明不服，提起上訴，領科公司答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡訴訟費用由高堃公司負擔，於本審並追加被告五世公司，為追加聲明：確認五世公司對高堃公司有3,414,830 元之工程款債權存在。

四、高堃公司則以：高堃公司與五世公司間並無任何債權債務關係，高堃公司係委任以雅羿企業有限公司（以下簡稱雅羿公司）負責人自居之戊○○，於90年12月5 日與弘運公司簽訂工程合約，以總價1,804,264 元（未稅）承攬糸爭向陽路工程，嗣因施工品質不佳，經協議調降總價為1,425,110 元（未稅），弘運公司先後含稅共給付高堃公司1,346,729 元，尚餘142,511 元（未稅）工程款未獲付款，惟於90年12月5日同日高堃公司已將之轉發包予雅羿公司，簽訂有工程合約書總價為1,343,300 元（未稅），高堃公司已於91年2 月7日支付雅羿公司工程款568,000 元，於91年10月11日支付由雅羿公司更名之威信成公司工程款722,000 元，僅尚欠少許之工程款。至系爭南港路工程部分，自始即由雅羿公司（後更名為威信成公司）向弘運公司承攬，與高堃公司無涉，雅羿公司負責人戊○○因向陽路工程請款需要而持有高堃公司及其負責人郭宗宏印章，竟於91年7 月29日擅以高堃公司及負責人郭宗宏名義與弘運公司簽訂工程合約，惟當時高堃公司負責人已變更為丁○○，足見該工程契約對高堃公司不生效力，況高堃公司知悉後已於92年1 月3 日與弘運公司合意解除該契約，弘運公司並於92年2 月17日與威信成公司完成工程合約書之簽訂云云，資為抗辯。於本院答辯聲明㈠原判決廢棄㈡被上訴人即追加原告領科公司在第一審之訴及本院追加之訴，均駁回，㈢訴訟費用由領科公司負擔。

五、領科公司主張，五世公司於90年9 月5 日與領科公司簽訂工程合約書，由領科公司以總價7,197,372 元轉承攬系爭工程，領科公司已於90年11月10日完成系爭向陽路工程之施工，於同年月14日完成系爭南港路工程第1 至22期之施工，因而對五世公司取得3,375,382 元之工程債權，經判決確定在案，領科公司並對五世公司聲請在3,414,830 元之範圍內假扣押，經臺灣高雄地方法院於92年3 月25日以91年執全字第986 號核發扣押命令，禁止五世公司向高堃公司收取債權或為其他處分，高堃公司亦不得向五世公司清償，惟高堃公司不承認與五世公司間有任何債權債務關係，向執行法院聲明異議，經執行法院通知領科公司應依強制執行法第120 條第2 項規定提起訴訟等事實，業據提出工程合約書、竣工初驗報告書、工程暫借款及發票各1 張、臺灣高雄地方法院民事執行處92年4 月30日92雄院貴民惠91執全字第986 號通知、高堃公司聲明異議書、臺灣台北地方法院91年訴字第2618號民事判決在卷（原審卷㈠第13-42 頁、第54-55 頁、原審卷㈡第72頁）為證，且為高堃公司所不爭執，並經原審法院調取臺灣高雄地方法院91年執全字第986 號及臺灣台北地方法院91年訴字第2618號卷宗查核屬實，有影印各該卷宗在卷（置卷外）可稽，自可信為真實。

六、領科公司又主張，系爭工程係高堃公司向訴外人弘運公司承攬後，轉發包予五世公司，再由五世公司再轉發包予領科公司，五世公司對高堃公司自有工程款債權可資請求，又五世公司與高堃公司間倘非承攬關係，亦屬高堃公司借牌予五世公司再結算款項之契約關係，縱無契約關係，高堃公司亦因領科公司對五世公司之履約，而得對弘運公司領取工程款，五世公司對高堃公司自有不當得利請求權存在，高堃公司否認與五世公司間有任何債權債務關係，對執行法院所核發之扣押命令聲明異議，自非有理云云，然為高堃公司所否認，並抗辯以前詞，是本件所應斟酌者為㈠系爭向陽路工程部分：⒈高堃公司向弘運公司承攬而來之系爭向陽路工程，是否轉發包予五世公司？⒉五世公司對高堃公司有無工程債權可資領取？㈡系爭南港路工程部分：⒈高堃公司是否向弘運公司承攬系爭南港路工程，再轉發包予五世公司？或屬高堃公司借牌予五世公司，再結算款項之契約關係？⒉五世公司對高堃公司有無工程款或結算款項債權可資領取？㈢若無上開契約關係，高堃公司是否因領科公司對五世公司之履約，而得對弘運公司領取工程款，五世公司對高堃公司因而有不當得利請求權？茲分述如下。

七、系爭向陽路工程部分：

㈠高堃公司向弘運公司承攬而來之系爭向陽路工程，是否轉發包予五世公司？

⒈就此高堃公司固提出工程合約書、匯款回條（原審卷㈠第87、90頁），抗辯稱：其於90年12月5 日向弘運公司承攬系爭向陽路工程之同日，即以總價1,343,300 元（未稅）轉發包予雅羿公司，並在工程完工後，於91年2 月7 日支付雅羿公司工程款568,000 元，於91年10月11日支付由雅羿公司更名之威信成公司工程款722,000 元，僅尚欠少許工程款云云，然為領科公司所否認，主張系爭向陽路工程已由伊於90年11月10日完成施工，高堃公司於該工程完工後之90年12月5 日始與雅羿公司簽訂工程合約轉發包，顯見渠等所簽訂之工程合約係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效等語。

⒉經查，五世公司負責人戊○○在原審法院到庭證稱：「五世公司是承包被告公司（指高堃公司）工程，原告公司（指領科公司）應是承包五世公司工程」、「因雅羿跟五世公司負責人都是我本人，被告原本是要與五世公司簽立承攬契約，因我公司小姐弄錯了，把雅羿公司拿來跟被告簽定契約，事實上契約是存在的」、「是原告施作，但這是由五世公司跟原告簽立契約，由原告去施作，會發生這樣的情形，是因我們公司小姐弄錯了公司的名稱，將五世公司弄成了雅羿公司」等語（原審卷㈠第140-141 頁），已足見與高堃公司簽訂糸爭向陽路工程承攬契約者為五世公司，參之前述糸爭向陽路工程係由五世公司於90年9 月5日轉發包予領科公司，並由領科公司於90年11月10日完成施工，五世公司尚積欠領科公司工程款等情以觀，高堃公司徒舉其在糸爭向陽路工程完工後，於90年12月5 日與雅羿公司簽訂之工程合約之書面，抗辯稱其係將糸爭向陽路工程轉發包予雅羿公司，其與五世公司間無任何工程款債權債務關係云云，顯不足取，領科公司主張高堃公司向弘運公司承攬而來之糸爭向陽路工程轉發包予五世公司，自屬可信。

㈡五世公司對高堃公司有無工程款債權？

⒈就此，高堃公司抗辯稱：其係以總價1,864,264 元（未稅）向弘運公司承攬糸爭向陽路工程，嗣因施工品質不佳，經協議調降總價為1,425,110 元（未稅），弘運公司先後含稅共給付高堃公司1,346,729 元，尚餘142,511 元（未稅）工程款未支付，惟高堃公司係將此工程以總價1,343,300 元轉發包予雅羿公司，故已將所領得之工程款，於91年2 月7 日支付雅羿公司工程款568,000 元，於91年10月11日支付由雅羿公司更名之威信成公司工程款722,000元，僅尚欠少許之工程款云云，固據提出工程計價表、統一發票、支票、工程合約書、電匯匯款回條在卷（原審卷㈠第84-90 頁）為證，然為領科公司所否認，並主張高堃公司於91年2 月7 日支付雅羿公司之568,000 元係屬非依債之本旨所為支付，對五世公司不生清償效力，於91年10月11日支付威信成公司之722,000 元，係在執行法院核發扣押命令後之付款，對債權人領科公司不生效力。

⒉經查，高堃公司係委由雅羿公司之負責人戊○○出面與弘運公司簽訂糸爭向陽路工程之承攬契約，且為請領工程款，而將公司章及負責人郭宗宏章交予戊○○執管，業據高堃公司自承在卷（本審卷第249-250 頁），並經弘運公司之承辦人員即證人丙○○於原審法院到庭證述，均由戊○○一人執行在卷（原審卷㈡第128 頁），戊○○更列名為高堃公司履行此承攬工程之專案經理人，有竣工報告書、施工日誌在卷（原審卷㈠第37-46 頁）為憑，顯見高堃公司就糸爭向陽路工程之簽約、執行、收付款等各項事宜均係委由戊○○負責處理。而戊○○又係五世公司、雅羿公司、威信成公司之實際負責人，業據本院調取各該公司設立登記資料在卷（置卷外）查核屬實，並有上開各該工程合約書在卷為憑。又高堃公司向弘運公司承攬糸爭向陽路工程後，係轉發包予五世公司，並由五世公司轉發包予領科公司，已如前述，則戊○○在為高堃公司處理事務，支付糸爭向陽路轉發包之工程款，應向轉承攬之五世公司為給付，其竟於91年2 月7 日及91年10月11日支付予雅羿公司或雅羿公司更名後之威信成公司各568,000 元及722,000 元，所為給付，顯屬非依債之本旨為之，對五世公司自不生效力，況其中於91年10月11日對威信成公司所為之給付，已在上開執行法院核發扣押命令之後，依強制執行法第51條第2 項及第135 條之規定對執行債權人領科公司更不生效力。

⒊基上，高堃公司就糸爭向陽路工程轉發包予五世公司之工程款所為之付款即不生清償之效力，而其轉發包之工程總價為1,343,300 元，亦如前述，則加計百分之五之營業稅金後，應為1,410,465 元，就此部分，領科公司請求確認五世公司對高堃公司有1,410,465 元之工程款債權，於法自屬有據。

八、系爭南港路工程部分：

㈠高堃公司是否向弘運公司承攬系爭南港路工程，再轉發包予五世公司？或屬高堃公司借牌予五世公司再結算款項之契約關係？如屬實，有多少款項可資領取？

⒈是此部分除應斟酌高堃公司有無向弘運公司承攬系爭南港路工程外，並應斟酌高堃公司是否將此承攬來之工程轉發包予五世公司，或是否由五世公司借用高堃公司名義向弘運公司承攬此工程，就此高堃公司抗辯稱，其未向弘運公司承攬系爭南港路工程，此工程自始即由雅羿公司（後更名為威信成公司）向弘運公司承攬，雅羿公司負責人戊○○因上開向陽路工程請款需要而持有高堃公司及其負責人郭宗宏印章，竟擅自於91年7 月29日以高堃公司及負責人郭宗宏名義與弘運公司簽訂系爭南港路工程合約書，惟當時高堃公司負責人已變更為丁○○，足見該工程契約對高堃公司不生效力，況高堃公司知悉後，已於92年1 月3 日與弘運公司合意解除該契約，弘運公司並於92年2 月17日與威信成公司完成工程合約書之簽訂云云。然為領科公司所否認，並主張各種文件均顯示系爭南港路工程之承攬廠商為高堃公司，再由高堃公司轉發包予五世公司，五世公司再轉發包予領科公司，其中第1-22期部分已由領科公司於90年11月14日完成施工，整個系爭南港路工程亦於91年4 月間全部施工完畢，高堃公司所稱其於91年7 月29日與弘運公司簽訂之工程合約，及威信成公司於92年2 月17日與弘運公司簽訂之工程合約，均在全部工程完工後，顯係為渠等通謀虛偽意思表示，應屬無效等語。

⒉查弘運公司依原審法院之函查，於92年10月16日以弘運法1921字第0093號函稱（原審卷㈠第230 頁）：「南港路本線工程原由高堃公司自本公司承包，並於91年7 月29日完成合約簽訂，合約簽訂後高堃公司以工程業務繁重，無法承攬該工程施作為由，要求解除合約，本公司為免延宕工程執行，經協商後雙方合意於民國92年1 月3 日解除上開合約，合約解除後，工程合約正本亦經雙方合意作廢，已作廢合約影本依鈞院函示意旨檢附於本函文附件。就南港路本線工程，本公司後另發包予威信成公司承攬，並於92年2 月17日與威信成公司完成工程合約簽訂，工程款由威信成公司於完成合約義務之履行後，依合約規定請領」等語，並於94年9 月20日以弘運總 ()字 第0193號函附，各該工程合約書、竣工報告、請款申請及支付工程款情形之相關文件予本院在卷（置卷外）為憑，弘運公司之承辦人員即證人丙○○在原審法院亦到庭證稱：「（南港路本線）的確弘運有跟被告簽約，後來因被告跟威信成發生糾紛，由被告跟威信成到我們公司作同意改由威信成替代被告承攬南港路本線」、「該路段總工程已領走全部驗收款，是由威信成領走」等語（原審卷㈡第126 ～127 頁），弘運公司另一承辦人即證人甲○○在本院審理時到庭證稱：「弘運公司是台灣固網的子公司，台灣固網為了要因應ADSL，必須舖設光纖纜線，由弘運子公司來負責，工程包括機房、纜線、管道設備，我們分門別類發包給各專業公司，管道工程部分也分段發包給不同公司」、「南港路段工程於92年2 月17日發包給威信成公司，只要符合我們公司的招標條件，我們就會找來議價」、「南港路的那一段原來91年7 月29日發包給高堃公司，後來他願意放棄這一段的承攬權利，轉移給威信成公司，當時威信成與我們公司簽了一份函及轉讓契約書，所以我們於92年2 月17日才轉發包給威信成公司，領科公司為何在90年9 月拿到系爭工程，我不知道」（本審卷第185 ～186 頁）等語，核與高堃公司所辯情節大致相符，是高堃公司是否承攬弘運公司發包之系爭南港路工程，已非無疑，況領科公司就其承作之系爭南港路工程，係其發包廠商五世公司自高堃公司轉承攬而來之事實，始終未能提出確切證據以實其說，所為系爭南港路工程係高堃公司向弘運公司承攬而來後，轉發包予五世公司，再由五世公司轉發包予領科公司，五世公司因領科公司之施工而對高堃公司自有工程款請求權之主張，無可採取。

⒊至保險單上受益人即定作人固同載為五世公司、台灣固網公司、高堃公司（原審卷㈠第49頁），及挖掘道路許可證（原審卷㈠第199 ～219 頁）上施工廠商固載為高堃公司，惟據證人甲○○在本院審理時到庭證稱：「我不知道（高堃公司承攬系爭工程後有無轉包），我們沒有管他有無轉包，因為我們驗收有一個機制，只要他做的工程合格就可以，所以我們沒有去探究他有無轉包」、「道路開挖的許可，申請的難易及許可的程度不一，因為我們公司沒有多餘的人手去辦理申請，所以就由相關事業公司幫我們跑件，原則上跑件上的那一段，我們公司就發包給該公司去承做，系爭工程就是由高堃公司幫我們跑件的，所以我們就發包給他。南港路的那一段原來91年7 月29日發包給高堃公司，後來他願意放棄這一段的承攬權利，轉約給威信成公司……領科公司為何在90年9 月拿到系爭工程，我不知道」、「本件工程是戊○○以高堃公司的名義來爭取的，他跟高堃公司的實際關係，我不知道」、「我們跟協力廠商的默契，協力廠商拿到路證，我們再依照之前的口頭協定，由跑路證的人去承作，他們是否跑證下來就去承作，我們無法拘束他們」等語（本審卷第186 ～187 頁、第223 頁），是該等文件亦僅只能證明系爭南港路工程最初係由戊○○以高堃公司名義出面向弘運公司爭取而來，要難遽為五世公司轉發包予領科公司之系爭南港路工程係承攬自高堃公司而來，高堃公司對五世公司負有給付工程款債務之認定。

⒋又查，系爭南港路工程最初係由戊○○出面，以高堃公司名義向弘運公司爭取而來，並曾於91年7 月29日以高堃公司名義與弘運公司簽訂工程合約書，已據甲○○證述在卷，並有上開工程合約書在卷可稽，而如上述，則高堃公司於91年8 月15日與威信成公司簽訂轉讓契約書，另於91年8 月20日委由高木蘭律師函弘運公司此轉讓之事實（本審卷第192 ～194 頁），係高堃公司知悉以其名義出名承攬後，所為處理事之方式。另查弘運公司為台灣固網公司之子公司，台灣固網公司為因應ADSL，必須舖設光纖纜線，工程包括機房、纜線、管道設備等，由弘運子公司負責統包後，弘運公司再分別與施工廠商簽訂個別分包工程合約，台灣固網於91年2 月17日函（原審卷㈠第188 頁）高堃公司承攬系爭南港路工程所稱之內容，與實際之工程合約簽訂情形未盡相符，已據弘運公司於92年10月16日以弘運法（）字第93號函覆原審法院在卷（原審卷㈠第230 頁），並如上述，則該等文件亦難採為領科公司有利之認定。

⒌又按，民法第169 條所規定應負授權人之表見代理責任，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者而言，經查，高堃公司係抗辯稱係雅羿公司之負責人戊○○因上開系爭向陽路工程請款需要而持有高堃公司及其負責人郭宗宏印章，而擅自於91年7 月29日以高堃公司及負責人郭宗宏名義與弘運公司簽訂系爭南港路工程合約書，對高堃公司應不生效力，況高堃公司於知悉後，已於92年1 月3 日與弘運公司合意解除該契約，並由弘運公司於92年2 月17日與威信成公司另訂工程合約云云，領科公司就高堃公司有以自己行為表示以代理權授與戊○○，或高堃公司於知悉戊○○為其代理人與弘運公司簽訂工程合約而不為反對之表示等事實，並未能提出任何證據以實其說，主張高堃公司應就91年7月29日與弘運公司簽訂之工程合約應負表見代理之責任，並無可取。況領科公司就其所承攬之系爭南港路工程，係由其發包人五世公司自高堃公司轉承攬而來之事實，始終未能提出確切證據，以實其說，縱認高堃公司就91年7 月29日與弘運公司簽訂之工程合約，應負表見代理之授權人責任，亦不能為領科公司請求有理由之認定。

⒍基上，並無證據可資證明領科公司所承攬之系爭南港路工程，係其發包人五世公司自高堃公司轉承攬而來。此外領科公司就其主張系爭南港路工程係高堃公司借牌予五世公司，再結算款項之契約關係，五世公司對高堃公司有結算款債權可資領取之事實，又未能提出任何證據可供斟酌，從而主張五世公司對高堃公司就系爭南港路工程有工程款或結算款可資領取云云，並無可取。

㈡高堃公司是否因領科公司對五世公司之履約，而得對弘運公司領取工程款，五世公司對高堃公司因而有不當得利請求權？按，所謂不當得利之返還係指無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益而言。是不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，受益人一方如有法律上原因而受利益，他方即使受損害，或如一方受利益而他方未受損害，或一方受利益與他方受損害間無因果關係存在，均不構成不當得利之返還責任。經查，本件並無證據可資證明高堃公司對弘運公司有系爭南港路工程款可資領取之利益，或五世公司受有任何之損害，縱認高堃公司對弘運公司有工程款可資領取，亦係其與弘運公司間有承攬關係，並非無法律上之原因，從而領科公司基於不當得利之法律關係，主張五世公司就系爭南港路工程對高堃公司有不當得利返還請求之債權，亦非有理。

九、綜上，領科公司訴請確認五世公司對高堃公司有1,410,465元之工程款債權存在，為有理由，應予准許，超過部分之請求，為無理由，應予駁回。原審法院就應予駁回部分，為領科公司勝訴判決，尚有未合，高堃公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之，領科公司就此部分於本院並追加五世公司為被告，訴請確認五世公司對高堃公司有此部分之工程款債權存在，自無理由，應駁回此部分之追加。原審法院就應予准許部分，為領科公司勝訴之判決，並無不合，因領科公司於本院已追加應合一確定之被告五世公司，而認應已補正，高堃公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。領科公司就此部分於本審並追加五世公司為被告，訴請確認五世公司對高堃公司有此部分之工程款債權存在，為有理由，應由本院併予判決之。

十、本件事證至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。

據上論結，本件高堃公司上訴為一部有理由，一部無理由，領科公司追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項