臺灣高等法院 高雄分院93年度上易字第248號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 93年度上易字第248號

上訴人

長江消防安全設備股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞

被上訴人

務中心

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

鄧國璽律師

複代理人

樓嘉君律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國93年7 月30日臺灣高雄地方法院92年度訴字第3523號第一審判決提起上訴，並為擴張聲明，本院於94年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又依同法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第3 款規定，當事人於第二審訴訟中仍可為擴張應受判決事項之聲明，則上訴人於本院審理時擴張其請求之金額，於法並無不合，應予准許。

二、上訴人起訴主張：被上訴人因承攬訴外人桃園縣政府陸光三村合建第一期國宅水電工程（下稱系爭工程），而於88年11月19日與伊訂立訂購物料合約書（下稱系爭合約），購買消防設備，約定物料總價為新台幣幣（下同）275 萬元，伊自同年12月起至92年5 、6 月間止，亦陸續交付相關設備器材，詎被上訴人就其中貨款82萬6,680 元，於業主驗收後，並未給付，爰本於該訂購物料合約，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付上開金額及加計自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決。

三、被上訴人則以：兩造間所簽訂之合約，屬總價承包之性質，除有變更設計致增加物料時，始就該增加部分依合約約定之單價給付，而本件業主並無變更設計情事，且上訴人亦無法證已交付所稱之物料，另伊已給付合約總價275 萬元，而就業主驗收數量與合約約定數量差額部分之款項，亦已給付與次承攬人右昇公司，則上訴人本件請求，即無所據；況縱認上訴人確有該請求權，距其聲請支付命令時，亦已逾2 年時效而消滅等語，資為抗辯。

四、原審經審理結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院審理中將上開82萬6,680 元更正為69萬7,069元，另再擴張請求37萬5,990 元，合計為107 萬3,059 元，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人107 萬3,05 9元，及其中82萬6,680 元自支付命令送達翌日起，其中24萬6,159 元自上訴理由狀送達翌日起，均按年息5 ％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費甪由上訴人負擔。

五、兩造爭執及不爭執事項：

㈠不爭執部分：

⑴被上訴人因承攬系爭工程，而於88年11月19日與上訴人訂立系爭合約，購買消防設備，約定物料總價為275 萬元，上訴人並自同年12月起至92年5 、6 月間止，陸續交付相關設備器材與上訴人派駐工地之人員收受，被上訴人除合約約定之1 ％保留款外，其餘款項均已給付完畢，有系爭合約及送貨單在卷可稽。

⑵桃園縣政府就系爭工程係於90年11月7 日驗收完畢（非驗收合格），91年4 月25日驗收合格，91年7 月19日支付該工程驗合格保留款。上訴人係於92年10月22日聲請核發支付命令，有桃園縣政府94年2 月17日府城國字第0940034775號函及支付命令聲請狀在卷可稽。

⑶系爭工程有追加及追減之變更設計情事，經與桃園縣政之系爭工程結算明細表核對結果，除系爭合約附表編號13號「緊急難電源插座」合約約定數量為9 只，驗收結算數量為172只；編號14號「綜合消防箱4F以上」合約約定數量為4 只，驗收結算數量為82只；編號15號「綜合消防箱5F以上」合約約定數量為4 只，驗收結算數量為80只，有不相符合外，其餘合約附表之數量與驗收結算之數量均相同，但該不相符合部分並未變更設計，有桃園縣政府上開函文所附結算明細表及系爭合約附表在卷可稽。

㈡爭執部分：

⑴系爭合約性質為總價承包或實作實算。

⑵上訴人實際交付之數量及得請求之金額為若干。

⑶上訴人之請求權是否時效消滅。

六、系爭合約性質為總價承包或實作實算部分。

㈠依系爭合約第4 條約定物料總價275 萬元整（詳細物料如估價單及圖說），物料結算總價則按左列各款計價：⑴如無變更設計時，以合約書總價結算。⑵如列有實收實用項目，則按業主或甲方（指被上訴人）估驗數量，依合約所列單價核算加減後結算總價。⑶甲方對物料數量有增減之權，乙方（指上訴人）不得異議。於合約後並附有物料明細，詳細列有各項產品名稱、單位、數量、單價及總價，並於總價欄計載為275 萬元，此有兩造所不爭執之系爭合約在卷可稽，則以上開兩造就物料供應及總價金額均已明確約定，且表明在無變更設計時即以合約總價結算之情形觀之，系爭合約應屬總價承包之性質，較符兩造訂約之真意，亦即兩造就系爭合約係約定在合約附件明細所示之數量下，由上訴人自行評估願總價承包之金額，而就系爭工程實際使用數量與合約附件明細如有增減時，除有變更設計而增減者外，其餘增減之風險則由兩造分別承擔，若實際使用數量較合約約定數量為多時，由上訴人承擔所增加數量之風險，而不得再向被上訴人請求增加供應之物料款項；若實際驗收量較合約約定數量為少時，則由被上訴人承擔所減少數量之風險，而仍應依合約約定之總價給付，不得向上訴人主張所減少供應之物料款項，就此而言，上訴人所承擔之風險在於其應就系爭工程所實際使用之數量負完全之供應責任，縱實際使用之數量多於合約約定之數量，仍不得請求高於合約約定總價之金額，但其供應責任亦僅在於供應系爭工程所實際使用數量，如非供系爭工程所實際使用之部分，自不受合約總價約定之限制，仍得另為請求，而此項工程實際使用數量，在系爭工程業經驗收之情形下，應係指業主即桃園縣政府於驗收結算後所載明於驗收結算明細之數量。

㈡上訴人雖主張兩造係約定實作實算，亦即以實際供應之物料數量，按合約單價為計價，被上訴人就超過合約約定數量部分仍應支付，然此項主張與合約約定如無變更設計時，以合約書總價結算之文義不符，且合約既就各項物料明細、單價及總價等列為附件，並約定總價為275 萬元，參以上訴人係就系爭工程之圖說為評估後，始與被上訴人訂立系爭合約，就實際驗收與合約訂立時所可能產生數量上增減之風險，已有先行評估衡量之機制，自不得再以實際驗收數量或實際交付數量與合約約定數量不符，而認系爭合約並非總價承包而係實作實算之性質，故被上訴人抗辯系爭合約應屬總價承包，堪予採信，上訴人主張係實作實算，並不足採。

七、上訴人實際交付之數量及得請求之金額為若干部分。

㈠按總價承包之意義及目的，係在工程並無變更設計之情形下，將驗收數量與合約約定數量之差額風險，交由兩造分別承擔，但總價之限制，僅以所交付之物料係供系爭工程使用者為限，若非供系爭工程實際使用之物料，自不在總價承包之範圍內，否則，如謂此種情形仍應受總價承包之規範，則受供應者即可取得較實際使用數量為多之物料，而不須支付任何對價，並使物料供應者面臨合約以外無從預測及控管之風險，顯不合理。例如合約約定為100 組物料，在實際驗收數量為100 組或120 組，而實際交付為200 組時，就實際使用之100 組或120 組部分，固應受總價承包之限制，但就超過實際驗收數量部分，物料供應者仍可為請求，而不受總價承包之限制。

㈡經查，系爭工程於驗收後，就實際使用之物料數量與系爭合約約定之數量核對結果，除系爭合約附表編號13號「緊急難電源插座」合約約定數量為9 只，驗收結算數量為172 只；編號14號「綜合消防箱4F以上」合約約定數量為4 只，驗收結算數量為82只；編號15號「綜合消防箱5F以上」合約約定數量為4 只，驗收結算數量為80只，有不相符合外，其餘合約附表之數量與驗收結算之數量均相同，但該不相符合部分並未變更設計等情，有桃園縣政府94年2 月17日府城國字第0940034775號函所附結算明細表及系爭合約附表在卷可稽，且為兩造所不爭執，而上訴人就此增加供應之物料，在實際驗收數量之範圍內，既應受總價承包之限制，依上開說明，自不得再為請求。

㈢惟上訴人就實際交付之數量部分，業據提出銷貨單及項目明細表為證，其數量詳如本判決附表一所示，而被上訴人亦不否認簽收人員為其員工，則上訴人主張其有交付該送貨單之物料與被上訴人，即可採信。至被上訴人雖抗辯上訴人所請求部分，業主並無變更設計，且本件既屬總價承包，自不得另為請求，但總價承包之效果，僅在於由兩造承擔實際驗收數量與合約約定數量不符時之風險，就上訴人所交付而超過實際驗收數量及合約約定數量部分，顯非使用於系爭工程，自不受總價承包之限制，則上訴人此部分請求，自可准許。而依此審核結果，除附表一所示編號9 號「緊急難電源插座」部分，其出貨數量為349 只，而驗收結算數量為172 只，差異數量為177 只，以單價55元計算，應為9,735 元；編號10號「綜合消防箱4F以上」部分，其出貨量為64組，驗收結算數量82組，不得再為請求；編號11號「綜合消防箱5F以上」部分，其出貨數量108 組，驗收結算數量為80組，差異數量為28組，以單價1,989 元計算，應為5 萬5,692 元外，其餘各項上訴人所交付之數量，與桃園縣政府之結明細表、合約附表相互核對結果，均有如附表一所示「差異數量」欄所示之數量差異，則依上開說明，被上訴人就此就部分即有給付之義務，此部分款項經計算結果，其金額為42萬7,440 元。

㈣又就上訴人追加如附表二所示部分，業經被上訴人簽收，有銷貨單在卷可憑，且核其項目，係屬消防設備所需之配件（綜合消防箱內之配件），此部分既不在兩造合約附表約定之範圍內，又係因系爭工程實際所需而追加供應，被上訴人自有給付之義務。此部分金額，除其中編號3 號「水帶瞄子1.5"」部分，依銷貨單簽收時明確記載少1 條，應予扣除外，其餘各項均屬相符，則依此計算結果，其金額為37萬5,837.5 元。

八、上訴人之請求權是否時效消滅部分。

㈠按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因2 年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127 條第8 款及第128 條前段分別定有明文。經查，本件係屬總價承包之性質，上訴人就系爭工程所需物料既負有全部供應之責任，則在工程未經正式驗收及結算前，自無從確認所實際使用之物料數量，必待系爭工程完工驗收並結算後，始可就上訴人所供應之物料與實際使用於工程及合約約定之數量間，有如何之增減，並據以結算在總價承包外所應給付之款項，參以系爭合約第7 條就付款方式係約定「俟業主工款會（應為「匯」之誤載）後付款」，可見在驗收結算前，上訴人亦無從確認及知悉業主是否就其所供應之物料為全部付款而得為請求，故上訴人所請求之本件款項，其請求權應於業主即桃園縣政府正式驗收結算，並確認就超過驗收結算數量部分不為給付後，始可請求，其消滅時效應自此時起算。

㈡又桃園縣政府就系爭工程係於90年11月7 日驗收完畢（非驗收合格），91年4 月25日驗收合格，91年7 月19日支付該工程驗合格保留款，而上訴人係於92年10月22日聲請核發支付命令，有桃園縣政府上開函文及支付命令聲請狀在卷可稽，復為造所不爭執，則上訴人之請求權時效，於其聲請核發支付命令時，並未逾2 年期間，故被上訴人以時效業已消滅為由，拒絕給付，即無所據。

九、綜上所述，上訴人主張其對被上訴人有供應物料之價金債權，未受清償，應屬可採，被上訴人抗辯並無給付義務及請求權時效業已消滅，並不足採。從而，上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人給付之金額在80萬3,277.5 元，及其中42萬7,440 元部分，自支付命付送達翌日即92年11月21日起；其中37萬5,837.5 元部分，自上訴擴張請求狀送達翌日即93年10月28日起，均至清償日止，按年息5 ％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。至其餘超過部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審駁回其請求，理由雖與本院不同，但結論仍屬一致，上訴意旨請求廢棄改判，並無理由，應予駁回。

十、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第2 項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第一庭