臺灣高等法院 高雄分院93年度上易字第271號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 93年度上易字第271號

上　訴　人

即被上訴人

三夏企業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

樓嘉君律師

被上訴人

即上訴人

甲○○

乙○○

上　一　人

訴訟代理人

郭國益律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，兩造對於民國93年8月31日臺灣高雄地方法院92年度訴字第3124號第一審判決，各自提起上訴，本院於94年8月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。又，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院52年台上字第1922號、40年台上字第1827號判例參照）。查，三夏企業股份有限公司（下稱三夏公司）主張對造甲○○既將系爭如附表一所示2 筆土地出售予三夏公司，又於民國（下同）88年6 月14日將上開2 筆土地設定最高限額抵押權予訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商業銀行）780 萬元，自屬民法第227 條之不完全給付及民法第349 條之權利瑕疵擔保。雖本院89年度重上字第121 號判決及最高法院92年度台上字第1595號裁定（原審卷第23至30頁），係命甲○○應將上開2 筆土地移轉登記與三夏公司之法定代理人丙○○，惟丙○○依判決取得上開2 筆土地，係緣於三夏公司與甲○○等買賣契約第5 條約定，由三夏公司指定將上開2 筆土地移轉登記予丙○○，真正債權債務關係存在於三夏公司與甲○○間。三夏公司對甲○○有損害賠償請求權，而彰化商業銀行於93年3 月25日以台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）93年度拍字第582 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行甲○○所有上開2 筆土地，有本院調來高雄地院93年度執字第16594 號執行卷可稽。三夏公司主張如不訴請確認乙○○對甲○○本件債權不存在，則乙○○以對甲○○不實債權參與分配結果，將影響三夏公司對甲○○損害賠償請求權之受償等語，應屬可信，是三夏公司自得提起本件確認之訴。又，三夏公司主張乙○○與甲○○間並無高雄地院82年度票字第7503號民事裁定、84年度促字第6664號支付命令或上開兩債權憑證所示，各100 萬元、200 萬元之債權債務關係存在，為乙○○、甲○○所否認，則三夏公司對乙○○、甲○○提起本件確認債權不存在之訴，自不生當事人適格之欠缺問題。乙○○抗辯三夏公司無即受確認判決之法律上利益，並當事人不適格云云，尚無可採。次查，上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分爰依對造之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人即被上訴人三夏公司主張：伊於88年11月間，就對造甲○○所有上開2 筆土地，向高雄地院聲請假扣押獲准，經提供擔保金後，實施假扣押在案。嗣伊就本案獲得勝訴判決確定（本院89年度重上字第121 號判決及最高法院92年度台上字第1595號裁定），而擬據之辦理上開2 筆土地之所有權移轉登記，詎對造甲○○與乙○○勾結，由乙○○於92年8、9 月間，以高雄地院84年度執字第1306號、第7956號債權憑證為執行名義，向高雄地院聲請對甲○○所有之財產強制執行，並就上開2 筆土地併為指封。惟對造2 人間並無高雄地院82年度票字第7503號民事裁定、84年度促字第6664號支付命令或上開兩債權憑證所示，各100 萬元、200 萬元之債權債務關係存在，其等此舉致伊之權利地位處於不安，並有難以實現之虞，而有確認之必要，爰求為確認上開2 筆債權債務關係不存在等語。並先位聲明：⑴請求確認乙○○對甲○○就高雄地院82年度票字第7503號所示之100 萬元及利息債權不存在。⑵請求確認乙○○對甲○○就高雄地院84年度促字第6664號所示之200 萬元及利息債權不存在。如認上開先位聲明無理由，則備位聲明：⑴請求確認乙○○對甲○○就高雄地院84年執字第1306號債權憑證所載之100 萬元及利息債權不存在。⑵請求確認乙○○對甲○○就高雄地院84年執字第7956號債權憑證所載之200 萬元及利息債權不存在。（原審確認乙○○對甲○○就高雄地院82年度票字第7503號民事裁定所載之100 萬元及利息債權不存在，而駁回三夏公司請求確認乙○○對甲○○就高雄地院84年度促字第6664號及高雄地院84年執字第7956號債權憑證所載之200 萬元及利息債權不存在之訴），上訴人三夏公司就敗訴部分聲明上訴，先位聲明：㈠原判決不利於三夏公司部分廢棄。㈡確認乙○○對甲○○就高雄地院84年度促字第6664號支付命令所示之200 萬元及其利息債權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由對造負擔。備位聲明：㈠原判決不利於三夏公司部分廢棄。

㈡確認乙○○對甲○○就高雄地院84年度執字第7956號債權憑證所載之200 萬元及利息債權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由對造負擔。對對造上訴之答辯聲明為駁回對造上訴。

三、被上訴人即上訴人甲○○、乙○○則以：伊等確有上開2 筆債權債務關係存在，69年至73年間甲○○陸續開立其夫鄭玉吉之支票7 紙，向姐夫乙○○借款92萬4,300 元，迨至77年5 月10日，因甲○○一直未能還款，且未付息，始開立附表二所示之本票1 紙予乙○○，以換回該7 紙支票，因甲○○為乙○○之妻妹，所以沒有要甲○○在支票背書。乙○○與妻李美榮分別經營皮鞋中盤商及服裝買賣，隨時家裡都有幾萬元的現金，甲○○來調現，乙○○即以現金來付款。當時實際交付共92萬4,300 元，所以本件主張92萬4,300 元及其利息部分債權存在，超過部分不再主張；又甲○○偕同訴外人丁○○○以附表三所示支票1 紙向乙○○調現200 萬元，乙○○才要求甲○○在該支票背書，嗣因支票不兌現，乙○○對發票人追索無著，始持之對甲○○聲請核發支付命令等語，資為抗辯。並就敗訴部分於本院聲明：㈠原審判決第一項確認債權不存在部分，在92萬4,300 元本息範圍內廢棄（甲○○、乙○○上訴聲明原請求確認乙○○對甲○○就高雄地院82年度票字第7503號民事裁定所載之100 萬元及利息債權不存在部分廢棄，嗣於本院減縮聲明如上）。㈡上開廢棄部分對造在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由對造負擔。㈣駁回對造上訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠三夏公司於88年11月間，就甲○○所有如附表一所示2 筆土地，向高雄地院聲請假扣押獲准，經提供擔保金後，實施假扣押在案（高雄地院88年度執全字第4925號）。

㈡三夏公司於89年間對甲○○提起損害賠償等之訴，經高雄地院以89年度重訴字第151 號判決三夏公司敗訴。三夏公司不服，提起上訴，經本院以89年度重上字121 號廢棄原判決，判命甲○○應將上開2 筆土地之所有權全部移轉登記予三夏公司之法定代理人丙○○。嗣甲○○不服，上訴三審，經最高法院於92年7 月24日以92年度台上字第1595號裁定駁回上訴，而告確定。

㈢乙○○執有附表二所示本票1 紙，於82年9 月間向高雄地院聲請准予對甲○○所有之財產強制執行，經高雄地院裁定准許確定（高雄地院82年度票字7503號）。嗣乙○○於84年2月間據之對上開2 筆土地聲請強制執行（高雄地院84年度執字第1306號）。

㈣乙○○執有附表三所示支票1 紙，於84年5 月間向高雄地院聲請對甲○○核發支付命令，經高雄地院准予核發確定（高雄地院84年度促字第6664號）。嗣乙○○於84年7 月間據之對上開2 筆土地聲請強制執行（高雄地院84年度執字第7956號）。

㈤上述㈢、㈣所示之強制執行程序，均經併入高雄地院81年度執字第7373號清償票款強制執行事件執行。其後，因甲○○之夫鄭玉吉提起第三人異議之訴，經最高法院判認上開2筆土地係屬鄭玉吉所有，而無從執行，均於85年6月間核發債權憑證結案。

㈥乙○○於92年8、9月間，分別以上述㈢、㈣所示強制執行程序獲發之債權憑證，向高雄地院聲請對上開2筆土地強制執行（92年度執字第39220號、第45541號，嗣92年度執字第45541號併入第39220號執行），並指封上開2筆土地，迄未終結。

五、本件兩造所爭執者，在於：㈠乙○○對甲○○是否有高雄地院82年度票字第7503號所示之100 萬元及利息（即附表二所示票據）債權？㈡乙○○對甲○○是否有高雄地院84年度促字第6664號所示之200 萬元及利息（即附表三所示票據）債權？茲分述如下：

㈠乙○○對甲○○是否有高雄地院82年度票字第7503號所示100 萬元及利息（即附表二所示票據）債權？

⒈查，乙○○主張甲○○於69年至73年間，陸續簽發其夫鄭玉吉之支票向乙○○借款，合計為92萬4,300元，迄77年5 月10日仍未能還款，且未付息，始簽發附表二之本票1 紙換回原交付之支票，乙○○因之聲請法院（高雄地院82年度票字第7523號）為本票准予強制執行之裁定等情，業據提出發票人為鄭玉吉，發票日自69年6 月12日起至72年8 月10日止，面額為5 萬元至20萬元不等，合計為92萬4,300 元之支票7紙（原審卷第84至86頁），及屏東市稅捐稽徵處歸戶財產清單、華南商業銀行借據影本各1 紙（原審卷第126 、127 頁）為證，並經證人李美榮（乙○○之妻）證稱：「（甲○○是否有先後拿支票7 張向妳先生乙○○調現？），有，甲○○1 次拿1 張支票來調現，一共拿了7 次。」「（乙○○如何付款？）我先生乙○○都是拿現金付款。」「（甲○○向乙○○調現的7 張支票，甲○○後來有沒有償還？）都沒有還。」「（7 張支票發票人鄭玉吉有沒有還過錢？）沒有還過錢。」「（後來甲○○是否改簽1 張100 萬元的本票來換取這7 張支票？）是的。」「（7 張支票的總金額是92萬4千3 百元，本票金額是100 萬元，這二者差額7 萬多元做何用途？）甲○○說差額7 萬多元是要補貼利息。」「（系爭7 張支票，是發票人鄭玉吉（甲○○的先生）要向乙○○借錢，還是甲○○要向乙○○借錢？）甲○○說他們家生活有困難，是甲○○來我家借錢。」「（為何系爭7 張支票沒有甲○○在後面背書？）我們沒有想到那裡，而且甲○○是我妹妹，她拿票來就借錢給她，沒有想那麼多。」「（為何甲○○借錢之後隔了這麼久，你不像甲○○請求償還而要待三夏公司取得最高法院判決後才聲請強制執行？）因為甲○○說她沒有錢，她說她要賣山坡地還錢，而且到現在都沒有賣山坡地。」等語（本院卷第103 頁）屬實，自堪信為真實。

⒉三夏公司辯稱：甲○○如向乙○○借錢，依經驗法則應會讓甲○○在支票背書，如果真有借這些款項，乙○○應早就強制執行了，不會在三夏公司拿到最高法院判決沒幾天，就聲請對甲○○土地強制執行，且在60幾年，10萬元不是小數目，而乙○○亦未提出現金是從哪家銀行提領的資料云云，經查，乙○○為甲○○之姐夫，甲○○持其夫鄭玉吉支票借錢，乙○○未要求甲○○背書，核與常情無違。而乙○○於甲○○未還款後即持附表二所示本票1 紙，於82年9 月間向高雄地院聲請對本票准予強制執行（高雄地院82年度票字7503號）。嗣乙○○於84年2 月間據之對上開2 筆土地聲請強制執行（高雄地院84年度執字第1306號）。因甲○○之夫鄭玉吉提起第三人異議之訴，經最高法院判認上開2 筆土地係屬鄭玉吉所有，而無從執行，均於85年6 月間核發債權憑證結案，並非如三夏公司所稱經最高法院於92年7 月24日以92年度台上字第1595號判決後沒幾天乙○○才聲請對甲○○強制執行。又李美榮經營服裝買賣，乙○○經營皮鞋的中盤商，家裡隨時有幾萬元現金，已據乙○○陳明在卷，而乙○○確有交付現金予甲○○之事實，又據證人李美榮證稱屬實，已如前述，是三夏公司上開辯解，尚無可採。

⒊綜上，附表二之100 萬元部分，乙○○實際陸續共交付92萬4,30 0元，已據證人李美榮證述如上，而乙○○亦於本院陳稱超過的部分不再主張（本院卷第119 、135 頁），足證乙○○對甲○○就高雄地院82年度票字第7503號所示100 萬元及利息，其中92萬4,300 元及利息部分之債權存在。

㈡乙○○對甲○○是否有高雄地院84年度促字第6664號所示之200萬元及利息（即附表3所示票據）債權？

⒈背書人應照票據文義擔保承兌及付款，此為票據法第39條、第29條所明定；又票據行為，為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責（最高法院49年台上字678號判例參照）。

⒉查，乙○○主張因甲○○偕同訴外人丁○○○持標緻建設股份有限公司支票向乙○○借款，甲○○應乙○○要求，在該紙支票背書等情，業經本院調取高雄地院84年度促字第6664號卷核閱結果，甲○○、丁○○○均有於該支票背書（本院卷第108 頁反面），且為三夏公司所不爭。而乙○○亦曾以系爭支票訴請丁○○○清償借款，亦經判決丁○○○應給付乙○○200 萬元及其法定遲延利息確定在案，有高雄地院85年度訴字第97號判決及債權憑證可稽（本院卷第122 至124頁）。三夏公司事後空言主張上開確定判決，乙○○無法證明有交付借款200 萬元，系爭支票之債權自不存在，係以無對價或不相當之對價取得票據之情形云云，未能舉證以實其說，應無可採。

⒊次按，2 人以上共同簽名時，應連帶負責，票據法第5 條第2 項定有明文。又，因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，觀之民法第274 條規定自明。查，乙○○關於系爭債權200 萬元部分，已另案在高雄地院86年度執字第23135 號對同一債權的另一債務人凃林金桃聲請執行，受償部分債權，而剩下73萬3,672 元及自86年12月5 日起算之利息尚未清償之事實，為乙○○所不爭執（本院卷第135 頁），並有高雄地院民事執行處強制執行金額計算書分配表可稽（本院卷第110 頁）。

⒋綜上，附表三之200 萬元部分，乙○○對甲○○就高雄地院84年度促字第6664號所示之200 萬元及利息，其中73萬3,672元及自86年12月5 日起算之利息債權仍屬存在。

六、綜上所述，乙○○對甲○○就高雄地院82年度票字第7503號所示100 萬元及利息，其中92萬4,300 元及利息之債權部分存在，三夏公司訴請確認超過上開92萬4,300 元及利息之債權不存在部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為甲○○、乙○○敗訴之判決，自有未洽。甲○○、乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示；另乙○○對甲○○就高雄地院84年度促字第6664號所示之200 萬元及利息，其中73萬3, 672元及自86年12月5 日起算之利息債權部分仍屬存在，三夏公司訴請確認超過上開73萬3, 672元及自86年12月5 日起算之利息債權不存在部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為三夏公司敗訴之判決，尚有未洽。三夏公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3 項所示。至於三夏公司之請求不應准許部分，原審為三夏公司敗訴之判決，經核於法並無不合，三夏公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審對於三夏公司先位之訴即乙○○對甲○○就高雄地院82年度票字第7503號所示100 萬元及利息，其中7 萬5,700 元及利息債權不存在部分為三夏公司勝訴判決，此部分在三夏公司備位之訴（即乙○○對甲○○就高雄地院84年執字第1306號債權憑證部分），原審認無庸再予審酌，並無不合，至92萬4,300 元及利息之債權存在部分，三夏公司先位之訴既無理由，此部分在三夏公司備位之訴（即乙○○對甲○○就高雄地院84年執字第1306號債權憑證部分），亦屬無據；另三夏公司先位之訴即乙○○對甲○○就高雄地院84年度促字第6664號所示之200 萬元及利息，超過73萬3, 672元及自86年12月5 日起算之利息債權不存在部分，三夏公司先位之訴既有理由，此部分在三夏公司備位之訴部分（即乙○○對甲○○就高雄地院84年度執字第7956號債權憑證所載之200 萬元及利息債權），自無庸加以審酌，至三夏公司先位之訴即乙○○對甲○○就高雄地院84年度促字第6664號所示之200 萬元及利息，在73萬3,67 2元及自86 年12月5 日起算之利息債權存在部分，三夏公司先位之訴為無理由，此部分在三夏公司備位之訴部分（即乙○○對甲○○就高雄地院84年度執字第7956號債權憑證所載之200 萬元及利息債權），亦屬無據，應予駁回。

七、據上論結，本件三夏公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，甲○○、乙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。