臺灣高等法院 高雄分院93年度上更㈠字第6號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 93年度上更㈠字第6號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

顏福松律師

被上訴人

國竝建設股份有限公司

法定代理人

戴群益

訴訟代理人

陳文卿律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國89年6 月12日臺灣高雄地方法院88年度訴字第1670號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：㈠上訴人為被上訴人之董事長兼總經理，於民國84年間，擅將被上訴人所有NOKIA 廠牌、電話號碼為000000000 號之行動電話1 只（以下簡稱系爭行動電話）據為己有，屢經被上訴人催討仍拒不返還。㈡上訴人為被上訴人之董事長兼總經理，於84年間藉故將被上訴人擬用於維修門牌號碼高雄縣鳥松鄉○○村○○街121 號、123 號、125 號、127 號、129 號、131 號，及高雄縣鳥松鄉夢裡西巷55號、56號等8 戶房屋（以下簡稱系爭8 戶房屋）之保固金新台幣（下同）400,000 元（以下簡稱系爭保固金），及高雄市第十信用合作社（以下簡稱高雄十信）黃姓經理返還予被上訴人之1,000,000 元，暨訴外人裕淳鋼鐵股份有限公司（以下簡稱裕淳公司）向被上訴人清償其購買房地之尾款146,377 元侵占入己。又上訴人對於85年11月間，兩造與部分股東、債權人開會協議決算之解散結餘款381,346 元亦交代不清，以上由上訴人侵占之金錢合計為1,927,723 元（400,000 元+1,000,000元+146,377元+381,346元），爰依民法第184 條第1 項、第542 條規定，請求上訴人返還系爭行動電話，及給付被上訴人1,927,723 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。（原審判決上訴人應交還系爭行動電話予被上訴人，及給付被上訴人1,546,377 元，暨自88年10月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人請求上訴人返還解散結餘款381,346 元及其利息部分，就此敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定。關於返還系爭行動電話部分，上訴人提起上訴後，被上訴人於本院更審前審理中撤回起訴。）被上訴人於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。

二、上訴人則以：㈠上訴人於86年12月5 日將高雄十信黃姓經理返還被上訴人之1,000,000 元匯給被上訴人之債權人許玉燕，上訴人係為被上訴人清償債務，難謂有何侵占。㈡被上訴人早已負債累累，焉有錢再為當時尚未出售之系爭8 戶房屋提撥保固金400,000 元，被上訴人未舉證證明確有該400,000 元之保固金存在，自不得請求上訴人返還該400,000 元。

㈢裕淳公司向被上訴人購買房地之尾款係1,833,268 元，而非146,377 元，該尾款1,833,268 元早已於85年3 月間給付予被上訴人，並列入結算表，而系爭146,377 元係上訴人代裕淳公司支付房貸利息及管理費，裕淳公司乃簽發發票日期為86年6 月1 日、票面金額146,377 元，受款人指名為上訴人之支票（以下簡稱系爭支票）予上訴人作為清償之用，並非裕淳公司給付被上訴人購買房地之尾款。又就400,000 元保固金及系爭146,377 元部分，被上訴人之請求權已罹於時效等語置辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人1,546,377 元及其利息，與部分該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造就下列事項不爭執，自堪認屬實：㈠被上訴人於原審所提出由上訴人及戴岩石於85年11月11日簽署之解散及虧損處置書，及被上訴人85年9 月30日之結算表係真正，並有解散及虧損處置書及結算表影本在卷可稽（見原審卷第118 頁、13頁至第16頁）。㈡被上訴人已於84年12月16日辦理解散登記，但清算人迄今尚未向法院聲報就任及進行清算程序。㈢被上訴人欠訴外人許玉燕16,747,500元債務，其中15,371,286元由戴岩山負責清償，其餘1,376,214 元由上訴人負責清償，戴岩山已清償完畢，並有匯款回條在卷可稽（見原審卷第244 至247 頁）。㈤上訴人於86年12月5 日，將高雄十信黃姓經理所返還予被上訴人之1,000,000 元匯給許玉燕，作為清償債務之用，並有該匯款回條影本在卷可參（見本院前審卷第158 頁）。㈥裕淳公司於86年5 月間所簽發之系爭支票係指名上訴人為受款人，並有系爭支票及簽收單影本為證（見本院卷第108 、109 頁）。㈦於本件，上訴人不再主張以其他債權扺銷被上訴人所請求之金額。

四、兩造爭執事項：㈠被上訴人以其監察人戴群益為法定代理人提起本件訴訟是否合法？㈡被上訴人能否請求上訴人返還1,000,000 元？㈢被上訴人能否請求上訴人返還系爭保固金400,000 元？㈣被上訴人能否請求上訴人返還146,377 元？茲就此爭執點分述如下：

（一）被上訴人以其監察人戴群益為法定代理人提起本件訴訟是否合法？１．按解散之公司，除因合併，破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算之範圍內，視為尚未解放。股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之五以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司。公司法第24條、第25條、第322 條第1 項、第324 條、第214 條第1 項、第213條前段分別定有明文。２．查，被上訴人已於84年12月16日辦理解散登記，但為清算人之董事長即上訴人迄今尚未向法院聲報就任，亦尚未清算完畢等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實，足見被上訴人雖已辦理解散登記，但迄今仍未進行清算程序，故依上開規定，本件被上訴人於清算之範圍內，視為尚未解散；且以上訴人為法定清算人，除公司法另有規定外，上訴人對被上訴人公司之權利義務與董事同。倘公司對清算人提起訴訟，在清算人經解任前，應類推適用公司對董事起訴之規定。查，訴外人戴悅青係繼續一年以上，持有被上訴人已發行股份總數百分之五以上之股東，戴群益（原名戴坤源）係被上訴人之監察人等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實。次查，戴悅青於87年間書立股東請求書請求監察人戴群益代表公司對上訴人起訴，並由戴悅青之父戴岩山於88年間交給戴群益等情，有被上訴人之變更登記事項卡及該請求起訴書在卷可證（見原審卷第221 至225 頁、第69頁），且經證人即被上訴人之股東戴悅青於本院前審到庭證述明確〔見本院前審卷㈠第99至100 頁〕，是由戴群益代表被上訴人對上訴人提起本件訴訟，係屬合法，上訴人空言爭執該股東請求起訴書之真正，並抗辯本件被上訴人公司對上訴人之起訴為不合法云云，即屬無據，不足採信。合先敍明。

（二）被上訴人能否請求上訴人返還1,000,000 元？１．查，被上訴人結算時，其債務已經分配清楚，關於欠訴外人許玉燕16,747,500元債務部分，其中15,371,286元由戴岩山負責清償，其餘1,376,214 元由上訴人負責清償等情，為兩造所不爭執，且證人許玉燕於原審結證稱：伊是被上訴人之債權人，被上訴人有給伊債權憑證，但伊有同意由上訴人及戴岩山承受債務等語（見原審卷第215 頁背面及216 頁），準此，足見被上訴人欠許玉燕16,747,500元債務部分，兩造既已與戴岩山約定其中15,371,286元由戴岩山負責清償，其餘1,376,214 元由上訴人負責清償，並經債權人許玉燕同意，是就此1,376,214 元部分，即應由上訴人以其個人之財產清償，而不能以被上訴人之財產清償。２．次查，上訴人於台灣高雄地方法院檢察署90年度偵續字第149 號偵訊時供稱：當時開會時有說借給高雄十信黃姓經理1,000,000 元，如無法討回，就由其與戴岩山各負擔500,000 元等語，核與證人戴岩山於上開偵查案件證稱：伊曾與上訴人約定，如果高雄十信黃姓經理不能返還1,000,000 元，則由伊與上訴人各分擔500,000 元等情相符，有該筆錄影本在卷可稽（見本院卷第124 頁），足證此1,000,000 元之債權仍屬被上訴人所有而非上訴人所有，應堪認定，故嗣高雄十信黃姓經理返還之1,000,000 元應屬被上訴人所有，上訴人無權挪作其私人之用。３．再查，上訴人於86年12月5 日，將高雄十信黃姓經理所返還予被上訴人之1,000,000 元匯給許玉燕，作為清償債務之用等情，為兩造所不爭執，並有該匯款回條影本在卷可參。是兩造與戴岩山間既已約定被上訴人欠許玉燕債務中之15,371,286元及1,376,214 元分別由戴岩山及上訴人清償，則被上訴人欠許玉燕之款項中之1,376,214 元自應由上訴人負責清償，上訴人自不得以高雄十信黃姓經理返還予被上訴人之1,000,000 元清償上開其應負責清償之1,376,214 元債務，否則無異以被上訴人之財產清償上訴人個人應負責清償之債務，故上訴人辯稱：伊於86年12月5 日將高雄十信黃姓經理所返還之1,000,000 元匯給被上訴人之債權人許玉燕，上訴人係為被上訴人清償債務云云，不足採信。是被上訴人請求上訴人給付高雄十信黃姓經理所返還之1,000,000 元及其利息，為有理由，應予准許。

（三）被上訴人能否請求上訴人返還系爭保固金400,000 元？１．被上訴人主張上訴人於台灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第16156 號偵訊時供稱：被上訴人於86年解散時，因為沒有帳戶，所以系爭400,000 元保固金存在土地銀行鳳北分行（下稱土銀鳳北分行）林隆輝帳戶，足見確有系爭400,000 元保固金存在云云。查，依上訴人所提出之林隆輝在土銀鳳北分行之存摺觀之，該存摺之開戶日期係88年3月11日等情，業經上訴人提出被上訴人就其真正不爭執之該活期儲蓄存款存摺為證（見本院卷第176 頁至183 頁），足見上訴人之上開供述與事實不符，是尚難僅憑上訴人於上開偵查案件中之供述，即認有系爭400,000 元保固金存在。２．上訴人於原審雖稱：系爭400,000 元保固金實際上已付掉了，因被上訴人都不出面處理，伊要收尾等語（見原審卷第45頁），惟嗣上訴人於本院稱：伊所稱「已付掉了」的意思是因當時伊與戴岩山平分系爭8 戶房屋後，每戶50,000元保固金，4 戶200,000 元，均在伊與被上訴人會算完畢時，均已扣除，改由伊與戴岩山各自負擔上開保固金，並非承認伊確實有領取到系爭400,000 元保固金等語。查，依被上訴人85年9 月30日之結算表關於「八戶保固金」摘要記事欄上記載「每戶保留5 萬（含登記人稅費）隨戶轉由承受債務人（即指上訴人與戴岩山）」等語（見原審卷第16頁），意即保固金應由上訴人與戴岩山各自負擔，足見被上訴人並未另提撥系爭保固金予上訴人，且證人戴岩山於台灣高雄地方法院檢察署90年度偵續字第149 號偵查時證稱：保固金是給購買房屋之客戶作為修繕用的，房子賣出去後才提列的，有筆錄影本在卷可參（見最高法院卷第34頁），而被上訴人於85年9 月30日結算時，已負債累累等情，為兩造所不爭執，是當時系爭8 戶房屋既尚未售出，並由戴岩山及上訴人平均承受系爭8 戶房屋，依證人戴岩山之證述，於房子售出後，被上訴人才會提列保固金，則被上訴人於85年9 月30日結算時，系爭8 戶房屋尚未售出，被上訴人焉會提列系爭400,000 元保固金，何況當時被上訴人負債累累，焉有錢於未售出系爭8 戶房屋之前，即預先提列系爭400,000 元保固金，故上訴人主張被上訴人並未提撥系爭400,000 元保固金予上訴人等語，自堪認屬實。此外，被上訴人未能舉證證明確有提撥系爭400,000 元保固金予上訴人，及上訴人有將之侵占入己之事實，是其主張被上訴人有侵占系爭400,000 元保固金，而本於民法第184 條第1 項、第542 條規定，請求上訴人給付400,000元及其利息，即屬無據，不予准許。

（四）被上訴人能否請求上訴人返還146,377 元？被上訴人主張上訴人侵占裕淳公司向其購買房屋之尾款146,377 元云云，為上訴人所否認，辯稱：裕淳公司買受被上訴人不動產之尾款係1,833,268 元，而非146,377 元，該尾款1,833,268 元早已於85年3 月間給付予被上訴人，並列入85年9 月30日之被上訴人會議結算表，系爭支票係伊代裕淳公司支付房貸利息及管理費，裕淳公司清償伊所支付之代墊款等語。查，依85年9 月30日之被上訴人會議結算表記載：85年3 月標售財產收入1,833,268 元，備註說明「裕淳標價扣農會貸款餘額」等情，有兩造就其真正不爭執之結算表在卷可稽（見原審卷第14頁），準此，裕淳公司向被上訴人購買房地之價格扣除被上訴人向農會貸之餘額為1,833,268 元，裕淳公司已於85年3 月間給付完畢，被上訴人並已入帳結算，且上開結算表復未記載裕淳公司尚欠146,377 元尾款未付，足見於85年9 月30日結算時，裕淳公司並未積欠被上訴人任何尾款或債務，裕淳公司焉需於86年5 月間再簽發系爭支票予被上訴人？又裕淳公司所簽發之系爭支票係指名支付上訴人，果如被上訴人所主張裕淳公司向其購買房地，系爭支票是作為支付尾款之用，果真如此，則裕淳公司理當指名支付被上訴人而非上訴人。此外，被上訴人未能舉證證明裕淳公司確尚欠其房屋尾款146,377 元，及系爭支票係裕淳公司簽發作為支付尾款之用，故其主張上訴人侵占裕淳公司向其購買房屋之尾款146,377 元云云，自不足採信。是上訴人提示兌領裕淳公司指名支付予其之系爭支票146,377 元，即屬合法，難謂有何侵占之不法行為可言，被上訴人本於民法第184 條第1 項、第542 條規定，請求上訴人返還146,377 元及其利息，應屬無據，不予准許。

五、綜上所述，被上訴人本於民法第184 條第1 項之規定請求上訴人返還1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即88年10月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第三庭