臺灣高等法院 高雄分院93年度上更㈡字第36號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 02 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　93年度上更㈡字第36號上　訴　人　大三元有限公司
法定代理人　江銘鐘
訴訟代理人　紀錦隆律師
郭寶蓮律師
被上訴人　　百立建設股份有限公司
法定代理人　邱祐勳
訴訟代理人　李明益律師
凃啟夫律師
李玲玲律師
何俊墩律師
吳忠諺律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國87年3 月30日臺灣高雄地方法院86年度訴字第2882號第一審判決提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院於94年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾壹萬柒仟伍佰玖拾玖元，及自民國八十六年十二月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔七分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國84年12月26日簽訂百立皇冠工程工料合約（下稱系爭合約），由上訴人承包被上訴人百立皇冠大樓之玻璃工程（下稱系爭工程），工程款原為新台幣（下同）2,116萬2,362 元，嗣因刪除1 至4 樓工程而減為
1,600 萬7,478 元。上訴人已於85年8 月15日及同年12月底分別完成外牆及內牆玻璃工程之施作，惟被上訴人僅支付1,318 萬8,756 元，其餘281 萬8,722 元則未給付。縱認上訴人有遲延完工，違約金按比例刪減後亦應為242 萬0,499 元，與被上訴人不否認未付之281 萬8,721 元工程款扣減後，被上訴人亦尚應給付39萬8,222 元等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付281 萬8,721 元及自起訴狀繕本送達翌日即86年12月23日起算法定遲延利息之判決。原審駁回上訴人之請求。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡與原審上開聲明相同。
二、被上訴人則以：兩造約定系爭工程應於被上訴人之工地主任謝文川所指定完工日期（85年5 月31日）完工，惟上訴人卻遲至85年8 月15日始完成外牆玻璃工程，逾期達75日，依系爭合約第19條每日罰款6 萬4,000 元之約定，上訴人應給付逾期罰款480 萬元，爰與其請求之工程款抵銷後，上訴人對被上訴人已無承攬報酬債權等語，資為抗辯，而於本院為駁回上訴之聲明。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於84年12月26日簽訂系爭合約，工程總價款2,116 萬2,162 元，其後兩造於85年12月間同意刪除一至四樓之工程，工程款減為1,600 萬7,478 元，上訴人並簽發627 萬8,972
元本票交付被上訴人收執。上訴人於85年5 月8 日進場施工，外牆玻璃工程於85年8 月15日完工，內牆玻璃工程於85年12月底完工。被上訴人並於85年10月28日以高雄19支局201
號存証信函催促儘速施工，上訴人於85年10月30日回函表明施工進度較慢之原因。
㈡上訴人分別於85年8 月10日、9 月10日、12月27日，向被上訴人請領360 萬6,055 元、357 萬1,164 元、287 萬2,051
元，及訂金313 萬9,486 元，共計1,318 萬8,756 元，被上訴人未付之款項為281萬8,722元。
四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人工地主任謝文川有無指定85年5 月31日為外牆玻璃工程之完工日期﹖
⒈系爭合約第7 條約定：「本工程合約簽訂後，依甲方（被上訴人）通知日120 日內進料開工，並配合甲方之工程進度，加緊趕工，全部工程應於工地主任指定之工作天完成，甲方通知日為84年12月26日」，即依兩造約定，上訴人應進場施工之日為85年4 月25日（85年2 月份有29日），而上訴人於85 年5月8 日進場施工，依合約已遲延13日施工。証人即被上訴人公司總經理謝德馨於本院前審證稱：「（契約第7 條）真義是包括從國外進口玻璃、加工、裁剪之備料期間共是120 日而開工至安裝完成時間1 個月，這一點在訂合約時，雙方即表示很清楚」、「簽約時雙方就全部工程即約定內、外牆進料開工後1 個月完成，因怕工程進度中有其他工程延誤而變動，我們授權給工地主任指定工作天完成」、「沒有提，只約定在5 月底完成」、「當天大三元表示1 個月即可完成」等語（本院上字卷㈠121 至122 頁反面)； 證人許獻文亦證稱：「是。就我印象開工到完工有提到大約1 個月或1 個半月可完成」、「依我所知，當時進口原料時間有延誤．．．」等語（本院上字㈠卷122 頁反面、124 頁），足見證人謝德馨之証詞與事實相符，亦即兩造於簽約時已約定上訴人自進場開工至完工止之時間為1 個月。至於1 個月之時間是否足以完成，乃係上訴人承諾後應自行解決以履行契約之問題，不能事後主張1 個月不足以完工，而倒推當時未約定1 個月內應完工之事實。兩造既已約定於開工後之1 個月內完成外牆玻璃工程，且上訴人依約應於85年4 月25日進場施工，則上訴人自84年12月26日起至85年4 月25開工後1 個月內，約有5 個月之時間可進口玻璃、加工、裁剪，以便施工，惟上訴人遲至85年5 月8 日始進場施工，而上訴人延誤工程之原因，依許獻文証稱係當時進料時間有延誤（本院前審上字卷第123 至124 頁）所致，故上訴人未能於85年5 月31日完工，係可歸責於上訴人。
⒉且謝德馨與江銘鐘既約定1 個月內完工，故謝德馨証稱為避免其他工程延誤，所以授權工地主任謝文川指定完工日期，而謝文川依實際情形指定較謝德馨與江銘鐘約定完工日期為晚之85年5 月31日為上訴人完工日期，足見謝文川証稱其有指定85年5 月31日為完工期等情，核屬可採。上訴人主張謝文川於原審証稱在85年1 、2 月間即與邵召豪確認5 月底為外牆玻璃完工期限，惟邵召豪係85年4 月15日起才受僱上訴人關係企業上格有限公司，負責本件工程，認謝文川之証詞不實云云，惟查，邵召豪於85年4 至6 月任被上訴人工務經理，已據其證稱在卷（原審卷第29頁反面)， 而證人謝文川雖稱：其在1 、2 月左右跟他確認云云，惟亦同時陳稱：詳細時間我已不能確定等語，是尚難因確定時間一時記憶不清，即認證人謝文川所證稱有指定85年5 月31日為完工期等語為不實。添
⒊上訴人所舉之証人邵召豪、陳文安為上訴人之工務經理，負責施工現場，但渠等既非於謝德馨與江銘鐘訂約時在場，自無從知悉兩造負責人之約定，故邵召豪及陳文安之証述，尚不足為上訴人主張謝文川未指定完工日期之有利証據。
⒋更何況被上訴人85年10月28日以高雄郵局第19支局第201 號存証信函通知上訴人明載雙方於85年5 月底完工，上訴人已收受該存証信函（原審卷第23、33頁），但上訴人85年10月30日回函並未否認85年5 月底應完工之事實，僅陳述其遲延之原因（原審卷第57頁），更足以証明謝文川確有告知上訴人完工日期為85年5 月31日。
㈡被上訴人興建百立皇冠大樓新建工程中之大樓鋁門窗係於何時完工？
⒈查系爭工程鋁門窗工程係由信元實業股份有限公司 (下稱信元公司）之特約經銷商信原鋁門窗企業社負責施工，而信原鋁門窗企業社之負責人吳悅驥證稱：「（問：是否要做好鋁框部分，才能作玻璃窗？）一般是如此，但如果工地趕工，定作人會要求我提供鋁框尺寸給廠商割作玻璃，誤差微之甚微」、「本件百立公司沒有事先要求我給鋁框的尺寸」（本院上字㈡卷第94頁），足見上訴人於鋁門窗工程完成前，得經由被上訴人向信原鋁門窗企業社取得鋁框尺寸，而順利為玻璃之裁切，非必等到鋁框完成後，才得至現場丈量鋁框尺寸而為玻璃之裁切。
⒉上訴人承包本件玻璃工程係連工帶料，上訴人應自行負責材料之採購、裁切、搬運及安裝。且依兩造所訂立合約書第7
條之規定上訴人應於被上訴人通知日（即84年12月26日）
120 日內進料開工，而於85年4 月25日進場施工。亦即上訴人自被上訴人通知日即84年12月26日起120 日為備料期間，上訴人公司在此期間內應負責玻璃之採購、裁切，並將裁切後之玻璃搬運至工地按裝，此業據證人陳春正及謝文川於原審結證明確（原審卷第49至53頁），而上訴人公司遲至同年5 月8 日始進料開工，足見上訴人公司遲延開工，且其工程進度遲緩，致逾期完工，至為明顯。
⒊又系爭大樓Ａ、Ｂ兩棟5 至28樓鋁門窗工程，其外框自84
年6 月25日至同年12月29日送貨至工地，並陸續按裝完成，此有發貨單影本17張附卷可稽（本院上字㈠卷第55至71頁），另內框則自84年9 月5 日至85年3 月7 日送貨至工地，並陸續按裝完成，此業據信原鋁門窗企業社函覆略謂：該大廈5 樓至28樓之外牆鋁門窗，依本社之發貨單乃於85年3 月7
日最後一批貨到工地，數量共為183 平方公尺，隨即進行安裝。又按本社派駐現場之施工人員為5 人，每日約可安裝完成100 平方公尺之鋁窗框，依此工率計算，該批進貨應該於貨到3 日內即可完工等語（本院上字㈡卷68頁）。證人吳悅驥並證稱：「（問：提示本審卷68頁，信原企業社88年4 月1 日函。函文第2 項為何說貨到3 日內即可完工？）我答覆時是依當時的進貨日期及施工人員支援額來推算完工日期，進貨3 日內完工已是最常施工日期」（本院上字㈡卷第95頁），復有發貨單影本20張附卷可證（本院上字㈠卷第72至91頁）。又被上訴人公司支付最後一次按裝請款之時間為85年3 月25日，此有鋁門窗工程之施工請款明細影本13張附卷可稽（本院上字㈠卷第92至104 頁），顯見內框於85年3 月10日左右完工（外框完工更早），參以其後續外牆磁磚工程於85年4 月中旬業已施工完成，此亦有施工請款明細影本張附原審卷可證（原審卷第39頁），足證該鋁門窗工程自84 年6月25日至85年3 月10日左右陸續按裝完成；而在鋁門窗工程陸續安裝完成之際，上訴人即可進場丈量、裁剪，甚至按裝；況吳悅驥亦謂如果工地趕工，定作人會要求我提供鋁框尺寸給廠商割作玻璃，誤差其微，不會產生影響，被上訴人公司並未要求其交付鋁框之尺寸（本院上字㈡卷第94頁反面），而上訴人亦未舉証証明其曾要求被上訴人先提供鋁框尺寸。是上訴人主張因工廠裁切不易，且本工程仍有部分鋁窗未安裝完成云云，不足以作為合理化其施工遲延之理由。
⒋上訴人復主張於施工期間與其他工程協力廠商共用電梯影響工程進度一節，惟上訴人公司承包本件玻璃工程係連工帶料，應自行負責材料之採購、裁切、搬運及安裝，且上訴人公司亦可自行設法吊運玻璃，非必須使用被上訴人公司租用施工電梯；況此應於兩造簽約時已慮及，故謝德馨乃授權謝文川通知完工日期，而事實上上訴人亦有相當之時間施工，其自亦應慮及此因素，而不能於事後以此作為其遲延履約之理由。
㈢兩造於85年12月間刪除1 至4 樓玻璃工程，且於85 年12 月底完成內牆工程時，兩造之合約至此方全部履行完畢，被上訴人於85年12月27日支付上訴人履行合約之工程款，係履行契約之正當行為，並無不當。被上訴人對85年12月27 日 支付工程款以後所應給付之工程款，因兩造之合約已履行完畢，兩造合約復未限制被上訴人行使權利之時期，故被上訴人自可選擇對其最有利之時期行使契約上之權利，此為被上訴人行使權利之正當手段，並無不當，不能以被上訴人於85年12月27日給付工程款，即認其拋棄上訴人未於85年5 月31日完工而可行使之權利。
㈣本件系爭工程中之外牆工程依約應於85年5 月31日完成，上訴人遲至85年8 月15日完工，被上訴人主張上訴人遲延75天，應屬可採。惟查系爭合約第19條約定上訴人須按每日6 萬4,000 元計算罰款，係以其未依該合約第7 條所定期限完工為前提，而第7 條約定應於工地主任指定之工作天完成則為「 全部工程」（原審卷5 、6 頁），是前開每日罰款6 萬4,0 00元之約定以原約定之全部工程為基礎。又證人即被上訴人監工陳春正及工地主任謝文川分別證稱：「內牆部分不須搭鷹架就可施工，所以未特別強調完工期限」、「完工期限是指外牆部分，內牆因數量少，而且不影響拆鷹架，所以未限定期限」等語（原審卷49頁反面、51頁反面），由是以觀，兩造並未就內牆玻璃工程完工日期為約定。準此，上訴人主張：系爭合約第7 條及第19條之遲延係指原約定之全部工程遲延而言，並非單指外牆玻璃工程部分，兩造就內牆玻璃工程既未約定完工日期，縱認上訴人就外牆玻璃工程有所遲延，亦不生全部工程遲延情事，應屬可採。則被上訴人依系爭合約第19條約定按每日6 萬4,000 元計算逾期罰款，自屬無據。本院斟酌系爭工程款因刪除1 至4 樓工程而減為1600萬7, 478元，而系爭工程已於85年8 月15日完工，上訴人僅遲延75日，影響被上訴人之交屋日期及回收房屋銀行貸款資金運用不大，參以被上訴人陳稱：至於損害是因為我們預售屋導致遲延可以拿到貸款，所以損害到資金的利息及資金的運用等語（本院卷第121 頁），認違約金以系爭1600萬7,
478 元工程款之千分之二計算為適當，上訴人逾期75日違約金為240 萬1,122 元 (1600萬7,47 8x2/1,000x75=24,011,22）。 參之上訴人主張縱認其有遲延完工，違約金按比例刪減後亦應為242 萬0,499 元等語（本院卷第89、90、99頁），核與本院所認定上開違約金數額接近，足見本院所認定上訴人之遲延完工違約金240 萬1,122 元，應屬合理適當，則以之抵銷上訴人請求被上訴人未付之工程尾款281 萬8,721
元後，上訴人得請求被上訴人給付41萬7,599 元。
五、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付281 萬8,721 元，及自起訴狀繕本送達翌日即86年12月23日起，至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於41萬7,599 元，及自86年12月23日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人雖聲請假執行，惟其勝訴部分，因被上訴人上訴之利益未逾150 萬元，經本院判決後，不得上訴而告確定，無宣告假執行之必要；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即無所附麗，原審駁回其假執行之聲請，結論並無不合，本院無庸再為駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2　　月　　 2 　　日民事第五庭
審判長法 官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2　　月　　 2 　　日書 記 官 王婉蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之