臺灣高等法院 高雄分院93年度重上更㈢字第26號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　93年度重上更㈢字第26號

上訴人

玉山商業銀行股份有限公司三民分行

法定代理人

何宗峻

訴訟代理人

王伊忱律師

訴訟代理人

陳景裕律師

訴訟代理人

鄭美玲律師

被上訴人

高雄市政府都市發展局

法定代理人

陳添進

訴訟代理人

黃勇雄律師

上列當事人間給付保證金事件，上訴人對於中華民國88年2 月22日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第770 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國94年11月30日辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、查，本件被上訴人原為高雄市政府國民住宅處，惟嗣後已遭裁撤，其業務於民國92年1 月1 日併由高雄市政府都市發展局繼受辦理，有高雄市政府公報、高雄市政府新成立暨裁併機關一覽表及函令在卷可稽，並由後者聲明承受訴訟核無不合，又被上訴人高雄市政府都市發展局法定代理人原為吳孟德，嗣於本院審理中變更為陳添進，並由陳添進聲明承受訴訟亦無不合。又，本件上訴人原為高雄區中小企業銀行股份有限公司博愛分行，惟高雄區中小企業銀行股份有限公司之全部資產、負債及營業已於本院審理中概括讓與玉山商業銀行股份有限公司，現由玉山商業銀行股份有限公司三民分行（下稱玉山商業銀行三民分行）負責處理本事件債權債務關係之業務，玉山商業銀行三民分行經高雄區中小企業銀行股份有限公司博愛分行同意，聲明承當訴訟，被上訴人對此亦表示無意見，核亦無不合，先予敍明。

二、被上訴人主張，訴外人金鴻營造有限公司（以下簡稱金鴻公司）向被上訴人承攬高雄市學明國民住宅建築新建工程（以下簡稱系爭工程），依工程契約所附投標須知第23條規定，金鴻公司應繳交系爭工程決標總價與底價相差金額之差額保證金或由金融機關出具之「差額保證金保證書」，被上訴人取得由上訴人出具之「差額保證金保證書」（以下簡稱系爭差額保證書）4 張，每張保證金額各為新台幣（下同）1579萬元，共計6,316 萬元，上訴人因而負擔金鴻公司繳交該等差額保證金之責任。金鴻公司於85年7 月4 日正式開工，被上訴人已依工程進度發還3 張差額保證金保證書，惟金鴻公司自86年12月21日起無故不出工及管理工地，經催告後仍未施工，被上訴人乃依系爭工程契約第22條約定，終止雙方之工程契約，並依系爭差額保證書第2 條約定，通知上訴人應於87年4 月30日前給付尚未發還之系爭差額保證書所載之保證金1,579 萬元，爰依法請求上訴人給付，經原審判決其勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人於本審答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審及發回前之訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人則以，（一）系爭差額保證書所載之保證金應依工程進度之比例無息發還，金鴻公司既已完成工程進度百分之八十八，被上訴人僅發還百分之七十五，尚有百分之十三即821 萬800 元未發還，對此部分被上訴人自不得再主張權利，且差額保證書之約定以受有損害為要件，被上訴人因無損害，不得據此請求上訴人負賠償責任。（二）依照被上訴人與金鴻公司之契約約定，履約保證金係用以抵扣逾期損失，另揆諸押標金保證金暨其他作業辦法第20條規定，可知本件用於抵扣之履約保證金為賠償性質，不受被上訴人與金鴻公司間定型化契約記載之拘束。（三）被上訴人尚有百分之五之工程款1,883 萬5,075 元未付，依投標須知規定，被上訴人得動用該未領之工程款，故被上訴人如有任何損失可自該工程款中取償。（四）被上訴人因金鴻公司未依約完成系爭工程所受之損害，經原審法院判決認定為3,082 萬6,538 元，惟上訴人已依法院判決繳付被上訴人履約保證金2704萬3,406 元，連同被上訴人於爭點整理摘要狀及言詞辯論中已自認金鴻公司未領之工程款1,883 萬5,075元，合計4,587萬8,481 元，扣除上揭損害及遲延利息，尚有餘額，被上訴人之損害已完全受償，已無損害存在。（五）系爭契約約定鉅額違約金，其金額顯屬過高，應依法酌減為幾近於零，故被上訴人請求上訴人給付差額保證金顯無理由等語抗辯，並於本審上訴聲明：（一）原判決廢棄（二）被上訴人在第一審之訴駁回（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人因訴外人金鴻公司承包系爭工程而簽立「履約保證金保證書」及系爭差額保證書予被上訴人，嗣金鴻公司違約，被上訴人即持「履約保證金保證書」對上訴人訴請給付履約保證金，經原審法院以87年度重訴字第691 號判決、本院以88年重上字第25號判決及最高法院89年台上字第1293號裁定結果，認上訴人應給付被上訴人2,450萬元及其利息，並已確定。上訴人業於89年7 月17日依上開確定判決給付被上訴人履約保證金本息2,704 萬3,406元。

㈡被上訴人曾對金鴻公司訴請債務不履行損害賠償，經原審法院以88年度重訴字第398 號判決金鴻公司應賠償被上訴人3, 082萬6,538 元，及自88年7 月26日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並已確定。復經被上訴人持上開確定判決聲請強制執行結果，因金鴻公司無財產可供執行，經原審法院核發債權憑證（以下簡稱系爭債權憑證），依該債權憑證記載：金鴻公司應給付被上訴人3,082 萬6,538 元及自88年7 月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用31萬6,686 元、執行費用21萬6,126 元均由金鴻公司負擔。㈢金鴻公司因違反系爭工程契約，經被上訴人於87年1 月22日以高市國宅二字第1019號函終止系爭工程契約後，金鴻公司尚有工程款1,883 萬5,075 元未領取。

五、兩造爭執事項：㈠「履約保證金保證書」之履約保證金性質係屬懲罰性質抑損害賠償性質？上訴人所給付予被上訴人之履約保證金本息2,704 萬3,406 元，能否扣扺金鴻公司因違約而需賠償被上訴人3,082 萬6,538 元之本息部分？㈡系爭差額保證書所約定之保證金係屬懲罰性質抑損害賠償性質？

㈢被上訴人得向上訴人請求之差額保證金金額為何？茲分述如下：

㈠「履約保證金保證書」之履約保證金性質係屬懲罰性質抑損害賠償性質？上訴人所給付予被上訴人之履約保證金本息2,704 萬3,406 元，能否扣扺金鴻公司因違約而需賠償被上訴人3,082萬6,538元之本息部分？

⒈按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」，又「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」，有最高法院30年上字第8 號判例及84年度台上字第2530號判決可資參照。

⒉查，上訴人因金鴻公司承包系爭工程而簽立「履約保證金保證書」予被上訴人，嗣金鴻公司違約，被上訴人即持「履約保證金保證書」對上訴人訴請給付履約保證金，經原審法院以87年度重訴字第691 號民事判決、本院88年重上字第25號民事判決結果均認：「履約保證金保證書」之履約保證金性質依該保證書第2 條之約定係屬「懲罰性質之違約金」，依此約定，若被上訴人認定金鴻公司未依系爭工程契約之規定履行契約時，經被上訴人通知上訴人給付該保證金時，被上訴人即應給付，不得拒絕。且依被上訴人與金鴻公司簽立之系爭工程契約所附投標須知第26條約定觀之，此履約保證金應以現金或有價證券交付，而金融機構之書面保證亦係在保證現金或有價證券交付。金鴻公司既以履行保證金保證書代替現金之給付，上訴人自應依該履約保證金保證書所載之金額全數給付被上訴人，自無民法第251 條、第252 條違約金酌減之適用，因而命上訴人給付被上訴人2,450 萬元及利息，上開判決已確定等情，有民事裁判書3 份在卷可稽（見本院上更一卷第73頁至第87頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。準此，上開確定判決就兩造間之重要爭點即「履約保證金保證書」之履約保證金性質，既已判定係屬「懲罰性質之違約金」，認上訴人應依「履約保證金保證書」之約定全數給付，上訴人若認上開確定判決有不當，自應依再審程序予以推翻，茲該確定判決，並未經再審程序予以推翻，嗣上訴人並履行完畢，自不得於本件中，再主張該確定判決未予酌減而有不當，應予酌減云云。

⒊依民法第250 條第2 項規定，被上訴人除得請求上開懲罰性質之履約保證金外，並得對金鴻公司請求履行或不履行之損害賠償。查，被上訴人曾對金鴻公司訴請債務不履行損害賠償，經原審法院以88年度重訴字第398 號判決金鴻公司應賠償被上訴人3,082 萬6,538 元及其利息，並已確定，查被上訴人既得請求懲罰性違約金（履約保證金）並得對金鴻公司公司請求不履行之損害賠償，則就上開債務不履行損害賠償部分，自非在「履約保證金保證書」之保證金所擔保之範圍內，二者自不得相互扣扺，是上訴人主張其依法院確定判決給付「履約保證金保證書」之保證金及其利息共2,704 萬3,406 元，應扣扺被上訴人因金鴻公司違約致生之損害云云，亦無足取。

㈡系爭差額保證書所約定之保證金係屬懲罰性質抑損害賠償性質？

⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金，有最高法院86年度台上字第1620號判決可資參照。

⒉本件系爭差額保證書第2 條明定：「承攬廠商（即金鴻公司）與定作人（即被上訴人）簽訂上項工程契約後，如承攬人未能履約或有任何違約情事或因其疏忽缺失，工程品質低劣，『致使定作人蒙受損失』，則不論此等損失係何種原因，本行均負賠償之責任，且一經定作人書面通知本行後當即辦理撥付前項保證金作業，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第745 條所規定之先訴抗辯權。」，有該保證書影本在卷可稽（見原審卷第19頁），準此，除了金鴻公司有未履約或違約或因其疏忽缺失，工程品質低劣之情事外，尚需因上開情事致被上訴人受有損失，被上訴人始能依系爭差額保證書請求系爭保證金，故系爭差額保證書之目的在於賠償因金鴻公司之違約致被上訴人受損失之用，其性質應屬損害賠償性質之保證金，而非懲罰性質之保證金。是被上訴人主張請求系爭差額保證書之保證金不以伊有受損害為要件云云，不足採信。

⒊系爭差額保證書之性質既係屬損害賠償性質之保證金，則金鴻公司因違約，應賠償被上訴人3,082 萬6,538 元及自88年7 月26日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，即應在系爭差額保證書之保證金所擔保之範圍內，而被上訴人曾持上開確定判決對金鴻公司聲請強制執行結果，因金鴻公司無財產可供執行，經原審法院核發系爭債權憑證，是金鴻公司既尚未清償上開賠償金額，被上訴人即無發還系爭差額保證書之義務，又依投標須知第24條所載：「差額保證金得按工程進度分4 期（每完成百分之二五，第4 期係以工程完工，並經初驗合格為準）按比例無息發還」（見一審卷第17頁），又本件訴外人金鴻公司僅完成百分之八八，為兩造所不爭執，則被上訴人還上訴人3 期，最後一期（即第4 期）保證金因工程尚未完工經初驗合格，故未還上訴人，與上開約定並無不合，故上訴人主張系爭差額保證書之保證金應依工程進度之比例無息發還，金鴻公司既已完成工程進度88% ，被上訴人僅發還75 %，尚有13% 即821 萬800 元未發還，對此部分被上訴人自不得再主張權利云云，即無足採取。

㈢本件被上訴人得向上訴人請求之差額保證金金額為何？

⒈查，被上訴人曾對金鴻公司訴請債務不履行損害賠償，原審以88年重訴字第398 號判決金鴻公司應賠償被上訴人3,082 萬6,538 元之本息〔見更㈠卷第47頁〕，並已確定，嗣被上訴人持上開確定判決聲請強制執行結果，因金鴻公司無財產可供執行，經原審法院核發系爭債權憑證，該債權憑證記載：金鴻公司應給付被上訴人3,082 萬6,538元及自88年7 月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用31萬6,686 元、執行費用21萬6,126 元均由金鴻公司負擔，有系爭債權憑證影本在卷可參〔見更㈠卷第71、72頁〕，且為兩造所不爭執，自堪認屬實，已如前述，準此，被上訴人因金鴻公司違約所受之損害除了上開利息外，本金部分共計3,135 萬9,350 元（30,826,538+316,686+ 216,126=31,359,350），已逾系爭差額保證書之保證金1,579 萬元，而上開被上訴人受損害之金額，係在系爭差額保證書所擔保之範圍內，已如前述，故被上訴人本於上訴人所出具之系爭差額保證書請求上訴人給付保證金1579萬元，即屬有據。又被上訴人曾於87年4 月20日以高市國宅二字第4305號函通知上訴人應於87年4 月30日前給付差額保證金1,579 萬元，有該函在卷可參，且為上訴人所不爭執，自堪認屬實，是上訴人既未於上開期限內給付差額保證金，則被上訴人請求上訴人給付自該期限翌日即87年5 月1 日起之法定遲延利息，亦屬有據。又，差額保證金（違約金性質）原為6,316 萬元，被上訴人依上述投標須知第24條之規定，依工程進度發還部分，於本件僅請求第4 期，而非請求全部差額保證金，故此已有依所完工之比例酌減違約金之性質在內，故不再予以酌減應屬公平、合理，上訴人抗辯應予酌減云云，尚難採取。

⒉次查，被上訴人於本院更㈠審時已具狀稱：金鴻公司違約，經伊依法訴請金鴻公司賠償損害，原審法院判命金鴻公司給付伊3,082 萬6,538 元本息確定，伊曾依法聲請該院強制執行，因查無金鴻公司之財產，致該執行法院核發系爭債權憑證，該債權憑證所載金鴻公司應給付伊之金額，經扣抵金鴻公司尚未領取之工程款1,883 萬5,075 元後，伊尚受1,252 萬4,275 元及自88年7 月26日起算之法定遲延利息之損害等情，固有該訴狀在卷可稽（見本院更一卷第147 、第148 頁）。查金鴻公司雖有1,883 萬5,075 元之工程尾款尚未領取，惟此等款項之領取依被上訴人與金鴻公司簽訂之工程契約約定須俟全部工程完工，並經正式驗收合格後出具保固保證書，並將門鎖交付被上訴人，及由被上訴人接管完成，且扣抵百分之一之工程保固金後，金鴻公司始得受領餘額款項，然本件金鴻公司並未依約完成本件承攬工程，且未曾向被上訴人表示請領此工程尾款，金鴻公司自尚不能請求該工程尾款，又被上訴人上述陳述，係在陳述其因金鴻公司之違約而受有損害，並非如上訴人所主張已無任何損失，又，被上訴人已有損害，且依差額保證金保證書第2 條之約定，經被上訴人通知上訴人，上訴人當即辦理撥付保證金作業，則本件上訴人給付差額保證金之條件已於民國87年4 月間被上訴人通知上訴人繳納時成就，上訴人於當時即應依保證書之約定給付差額保證金給被上訴人，否則將失去此差額保證金制度設立之意義，而無法保障被上訴人發包工程之風險。至於上訴人將來應如何向金鴻公司求償或代位金鴻公司辦理領取工程尾款之手續，為另一問題。

六、綜上所述，被上訴人本於上訴人所出具之系爭差額保證書請求上訴人給付差額保證金1,579 萬元，及自87年5 月1 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付及准供擔保宣告假執行及免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項