臺灣高等法院 高雄分院八十八年度重上字第二十五號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十八年度重上字第二十五號

上訴人

高雄市政府國民住宅處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃勇雄律師

上訴人

高雄區中小企業銀行博愛分行 設高雄市三民區○○○路一九五號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

馮明雄律師

右當事人間請求給付履約保證金事件，兩造對於中華民國八十八年一月十一日臺灣高

雄地方法院八十七年重訴字第六九一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左:

主文

事實

甲、上訴人高雄市政府國民住宅處（下稱高市國宅處）方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡如主文第二、三項所示。㈢請准供擔保宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：

㈠本件上訴人係依對造上訴人高企博愛分行所簽立之「履約保證金保證書」保證給付履約保證金二千四百五十萬元之法律關係，請求對造給付該保證金。經查於該「履約保證金保證書」所訂之條件在形式上成就，並經上訴人通知時，對造即應將該保證金全數交付上訴人。又查該保證書所載金鴻公司確有未依其所簽訂之工程契約書之規定履行契約，且經上訴人依約終止其工程契約，上訴人亦於八十七年四月二十日以高市國宅二字第四三０五號函通知對造應於八十七年四月三十日前給付該保證金。且依該「履約保證金保證書」內容所載，對造應無異議全數給付該保證金總額，足證，對造無權請求酌減該保證金。

㈡本件依對造所簽立之「履約保證金保證書」內容所載，對造所應給付之該保證金，係對造依該保證書所負之義務，此保證金並非屬對造之違約金，應無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減之適用，原判決遽為酌減，自有未當。

㈢又查本件上訴人因金鴻公司違約不依其所簽訂之工程契約履行，致受有一億零三百四十四萬三千二百六十三元之損害。明顯可見本件上訴人請求對造應給付前開保證書所載之金額尚不足以彌補上訴人所受之損害，從而本件上訴人所請求給付之前開保證金不應再為酌減。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：台灣銀行三民分行出具之「履約保證金保證書」影本、「差額保證金保證書」影本、高雄市政府工務局下水道工程處⒌⒗高市工水四字第五一一０號函影本及台灣銀行三民分行⒍⒈銀三營字第三二五０號函影本各一份。

乙、上訴人高雄區中小企業銀行博愛分行（下稱高企博愛分行）方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。㈢駁回對造之上訴。㈣如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：

㈠上訴人之法定代理人（經理），已改由甲○○擔任。因聲請由現任法定代理人甲○○承受訴訟。

㈡金鴻公司停工前已完成工程百分之八七‧九九為兩造所不爭，如依民法第二百五十一條之規定依一部履行，一部未履行之比例予以酌減，即減至四百萬元，尚屬過高。至於對造所主張，另有工程合約之逾期違約金及其他損害，係對造與金鴻公司間應依另案請求損害賠償確定之問題與本案懲罰性之違約金無涉。

㈢金鴻公司結算金額為二億一仟五百五十七萬一仟六百七十五元，而金鴻公司已領取之工程款為一億九仟六百七十三萬六仟六百元，其尚未領取之工程款為一仟八百八十三萬五仟零七十五元，對造主張有如何之損害，僅可於此尾款中得到補償，應無任何損害可言。

理由

一、查上訴人高企博愛分行之法定代理人已改由甲○○擔任，有其提出之行員任免調遷令在卷可憑。是則上訴人高企博愛分行具狀聲明由現任法定代理人甲○○承受訴訟，於法即無不合，應予准許。

二、本件上訴人高市國宅處起訴主張：訴外人金鴻公司向伊投標而得標承攬「高雄市學明國民住宅建築新建工程」，並簽立工程契約，金鴻公司依工程契約所附投標須知第二十六條規定，取得對造上訴人高企博愛分行出具之履約保證金保證書，由對造負保證金鴻公司於未履行契約時應給付二千四百五十萬元予伊之責任。金鴻公司於開工後，僅完成工程百分之八七．九九，自八十六年十二月二十一日起無故不出工及管理工地，違反工程契約第九條之約定，經伊屢次催促其應依施工，然金鴻公司均置之不理，伊仍依該工程契約第二十二條之規定，於八十七年一月二十二日終止該工程合約。依前開履約保證金保證書之約定，對造一經伊通知其給付該履約保證金時即應為給付，然經伊通知對造應於八十七年四月三十日前給付該保證金，對造竟不給付。而依對造所簽立之履約保證金保證書內容所載，本件之保證金係伊懲處金鴻公司不依約履行之責任，伊係依約行使權利，並無不當，對造請求依民法第二百五十一條、二百五十二條規定酌減違約金，顯有未當，且依該履約保證金保證書第二條所載，對造無權請求酌減。而且伊與金鴻公司簽立之前開投標須知第二十六條明定履約保證金為工程決標總價百分之十，金鴻公司並無異議，對造所簽立之履約保證金保證書對此金額亦未認為過高而願擔任保證人，故履約保證金並無過高之情事，況伊因金鴻公司違約而受有一億零三百四十四萬三千二百六十三元之損害等情，求為命對造給付伊二千四百五十萬元，及自八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審命對造上訴人高企博愛分行應給付上訴人高市國宅處四百萬元及其利息，而駁回上訴人高市國宅處其餘請求，兩造各就其敗訴部分上訴）。

三、上訴人高企博愛分行則以：金鴻營造公司發生財務危機時，已施工達百分之九十，未施工部分僅占百分之十而已，對造並未遭受任何損害。本件兩造約定之履約保證金保證契約，雖定為懲罰性違約金，但該工程於金鴻營造公司財務危機時，既已完成近百分之九十，對造係公法人，並非以營利為目的，殊無賺取超高之違約金之理由，應依民法第二百五十一條、第二百五十二條，減至相當數額，以符公平原則。而兩造所約定之違約金性質既屬懲罰性質之違約金，而非損害賠償性質之違約金，則對造因金鴻公司違約所受損害若干，並非計算懲罰性違約金之依據，金鴻公司既已完工近百分之九十，對造得請求之數額應以約定金額百分之十計算等語，資為抗辯。

四、查上訴人高市國宅處主張其與訴外人金鴻公司簽訂工程契約，由金鴻公司承攬高雄市學明國民住宅建築新建工程，並由對造上訴人高企博愛分行出具之履約保證金保證書，惟金鴻公司於完成工程之百分之八七．九九後，違約停工，其據以終止契約，並請求對造上訴人高企博愛分行給付履約保證金之事實，業據提出工程契約、投標須知、履約保證金保證書、高市國宅處營繕工程清點結算明細表、巨達保全人員警衛契約書、高市國宅處公文簽辦單、高市國宅處與清田營造有限公司工程契約各一件為證，且為對造高企博愛分行所不爭執，自堪信為真實。高企博愛分行雖以前揭情詞置辯，惟查，本件訴外人金鴻公司向上訴人高市國宅處投標而得標承攬「高雄市學明國民住宅建築新建工程」，並簽立工程契約，金鴻公司並依該工程契約所附投標須知第二十六條：「本工程得標廠商應於訂約前繳交履約保證金，其履約保證金為工程決標總價百分之十，以現金、公債、定期存款單、郵局匯票、銀行開立之本行支票、儲蓄券為之或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證」之規定，取得高企博愛分行出具之履約保證金保證書，由高企博愛分行負保證金鴻公司於未履行契約時應給付保證金二千四百五十萬元予上訴人高市國宅處之責任。而高企博愛分行出具之履約保證金保證書第二條載明：「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延，定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」，依此約定，若上訴人高市國宅處認定金鴻公司未依工程契約書之規定履行契約時，經上訴人高市國宅處通知高企博愛分行給付該保證金時，高企博愛分行即應給付，不得拒絕。次查，金鴻公司承攬本件「高雄市學明國民住宅建築新建工程」於開工後，僅完成工程百分之八十七‧九九，自八十六年十二月二十一日起無故不出工及管理工地，違反前開工程契約第九條之約定，經上訴人高市國宅處催其施工，然金鴻公司均置之不理，上訴人高市國宅處又於八十六年十二月二十二日以高市國宅二字第一五六一六號函催促金鴻公司依約施工，並再於八十六年十二月三十日以高市國宅二字第一五八二四號函催告金鴻公司應於八十七年一月二日前出工管理工地，若屆期再不出工，上訴人高市國宅處即依工程契約之規定終止該工程契約，然金鴻公司屆期仍置之不理亦不進場施工，金鴻公司顯有前開工程契約第二十二條第一項第二款第三目：「違背契約，或發生變故不能履約契約責任。」，及第二目「開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，甲方（即上訴人高市國宅處）認為不能依限完工」之情事。上訴人高市國宅處仍依該工程契約第二十二條之規定，於八十七年一月二十二日以高市國宅二字第一０一九號函終止該工程合約。金鴻公司既未依工程契約書之約定履約契約，且經上訴人高市國宅處依約終止該工程契約，依前開履約保證金保證書之約定，高企博愛分行一經上訴人高市國宅處通知其給付該履約保證金時，即應為給付，然上訴人高市國宅處於八十七年四月二十日以高市國宅二字第四三０五號函通知高企博愛分行應於八十七年四月三十日前給付該保證金，高企博愛分行並未給付，上訴人高市國宅處依兩造所簽訂之履約保證金保證書契約，請求高企博愛分行給付二千四百五十萬元，並無不合。上訴人高企博愛分行辯稱：金鴻營造公司發生財務危機時，已施工近百分之九十，未施工部分僅占百分之十而已，對造並未遭受任何損害，且對造係公法人，並非以營利為目的，殊無賺取保證金之理由云云，然查本件上訴人高市國宅處請求高企博愛分行給付保證金係依高企博愛分行所簽立之履約保證金保證書內容所載，高企博愛分行既有義務給付該保證金二千四百五十萬元予上訴人高市國宅處，自應盡其保證人之責任與義務，且本件高市國宅處沒收該保證金係在懲處金鴻公司不依約履行之責任，上訴人高市國宅處係依約行使權利，並無不當。上訴人高企博愛分行又辯稱：本件應依民法第二百五十一條、二百五十二條減至相當數額，以符公平原則云云，惟查本件履約保證金之目的及作用係在擔保金鴻公司應依所簽訂之工程契約履行，依上訴人高市國宅處與金鴻公司簽立之工程契約所附投標須知第二十六條約定觀之，此履約保證金應以現金或有價證券交付，而金融機構之書面保證亦係在保證現金或有價證券交付。金鴻公司既以履行保證金保證書代替現金之給付，高企博愛分行自應依該履約保證金保證書所載之金額全數給付上訴人高市國宅處，自無民法第二百五十一條、第二百五十二條違約金酌減之適用。上訴人高企博愛分行執此抗辯，亦無可採（最高法院八十八年台上字第二九四五號判決參照）。

五、綜上所述，上訴人高市國宅處依據兩造簽訂之履約保證金保證書請求高企博愛分行給付二千四百五十萬元，及自八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審僅命高企博愛分行給付四百萬元及其利息，尚欠允當，是高企博愛分行應再給付上訴人高市國宅處二千零五十萬元及其利息，上訴人高市國宅處指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。上訴人高企博愛分行指摘原判決命其給付部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院命高企博愛分行給付部分，兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請准、免假執行宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。

六、據上論結，本件高市國宅處上訴為有理由，高企博愛分行上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官　王錦村~B2法官　江幸垠~B3法官　曾錦昌

~B法院書記官　施耀程Ｂ