臺灣高等法院 高雄分院93年度重再字第9號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 93年度重再字第9號

再審原告

乙○○

訴訟代理人

柳聰賢律師

再審被告

億年建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求返還價金事件，再審原告對於民國93年7 月20本院91年度重上字第106 號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

二、再審原告主張：本院91年度重上字第106 號確定判決有下列適用法規顯有錯誤之情事，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之規定，提起再審之訴：

㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447 條定有明文。查再審被告於第二審始聲請傳訊證人張文明建築師、聲請函查高雄市政府工務局、提出92年8 月18日高市工務建字第0920021671號函及所附承辦人員簽呈、提出Ａ563 、Ａ903 號建築線指定申請書、提出張文明建築師事務所92年12月8 日（92）文字第0031號函、93年1 月27日（93）文字第002 號函、高雄市政府地政處前鎮地政事務所複丈成果圖、提出損失一覽表、建築設計費、結構簽證費、水電簽證費單據、統一發票、土地買賣合約書、中國信託商業銀行放款帳戶還款交易查詢單為證（下稱聲請通知證人張文明建築師、函查並提出證據等），再審被告均未釋明有民事訴訟法第447 條第1 項但書各款之事由，乃本院前審不僅未依民事訴訟法第447 條第3 項之規定駁回再審被告所提之新攻擊防禦方法，且竟採用上開新攻擊防禦方法而為不利於再審原告之判決，違反民事訴訟法第447 條之規定，其適用法規顯有錯誤。

㈡按「民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，相對人無庸立證」（按：最高法院並無19年上字第216 號判例，應係19年上字第2165號判例之誤）、「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎」（最高法院26年上字第805 號判例）。查再審被告之訴訟代理人河天河在第一審自認：「合約上碰到問題我們可以配合」、「對方建築師只有表示申請不到建築執照」、「我們可以協助，土地繼續賣給你」等語，足證再審被告自始有配合協助之義務且無不能配合之困難，則本院前審自應以上開再審被告之自認為判決之基礎，而認定再審被告有配合、協助解決「申請不到建築執照」之義務，再審被告未盡此配合、協助解決之義務，已構成債務不履行，再審原告自得解除契約並請求回復原狀，乃原確定判決竟為相反之認定，顯然違反上開判例，而有適用法規錯誤之違法。

㈢再審原告申請建照受挫後，即以存證信函要求再審被告協助鑑界，詎竟遭再審被告拒絕，再審被告並違反誠信原則行使解除權企圖免除其應盡之協力、配合、說明、照顧等從屬義務，且未盡任何保護、照顧、協力、說明義務，本案買賣契約之履行因再審被告違反附隨義務，導致契約之履行對再審原告而言為無期待可能性，故再審原告解除或撤銷契約自屬合法，原確定判決認定再審原告解除或撤銷買賣契約為不合法，不能請求返還已經給付之價金云云，顯與誠信原則及契約附隨義務之規定有違，原確定判決違反民法第148 條第2項、第359 條之規定，適用法規顯有錯誤之得再審情形。

㈣按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第 354 條第 1 項定有明文。又「上訴人出賣與被上訴人之土地，登記之地目既為建築用地，依民法第 354 條第 1 項之規定，自負有擔保其物依第 373 條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵」（最高法院 49 年台上字第 376 號判例意旨）、「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限」（最高法院 73 年台上字第 1173 號判例意旨）。查系爭土地為畸零地，非經鑑界指定建築線，會有不能完全使用之問題，而使系爭土地之交易價值產生嚴重瑕疵。再審被告經再審原告以存證信函及 89 年 6 月 5 日兩造討論申請不到建照後，理應出面說明並協助解決，俾使其出售之土地得以百分之百利用而無瑕疵，詎再審被告竟斷然拒絕，不盡其附隨義務，顯已拒絕履行其瑕疵擔保之義務，則再審原告依民法第354條、第359 條及買賣契約之規定解除契約，自屬有據。乃原確定判決竟認定再審原告解除契約為不合法，即與民法第354 條第1 項之規定及最高法院49年台上字第376 號、73年台上字第1173號判例意旨有違，而有適用法規顯有錯誤之違法。

㈤按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第 88 條定有明文。查再審被告於訂立買賣契約時並未據實告知系爭土地係畸零地，顯已違背其應盡之說明義務、誠實義務及照顧義務，則再審原告依錯誤之規定，主張撤銷其買受系爭土地之意思表示，自屬正當。乃原確定判決竟以再審原告訂立買賣契約之意思表示並無錯誤，而認定再審原告不得撤銷買受系爭土地之意思表示，自與民法第88 條之規定有違，而有適用法規顯有錯誤之違法。

㈥按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第 226 條第 1 項、第 264 條第 1 項分別定有明文。次按「債務人「債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任」（最高法院 87 年台上字第 2259 號判決意旨），又「民法第 354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有其適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益」。再審被告違反其應盡之契約協力、說明及照顧義務，是再審原告顯有不能受對待給付之虞，則依民法第264條之規定，於再審被告配合協助前，再審原告自得暫緩支付價金，故再審被告於再審原告行使同時履行抗辯後竟解除買賣契約，其解除權之行使顯然違法，乃原確定判決竟認再審被告解除契約為合法，顯然違反民法第226 條及第264 條之規定，而有適用法規顯有錯誤之違法。

㈦綜上，原確定判決適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496 第1 項第1 款之規定，提起再審之訴，求為：①本院91年度重上字第106 號確定判決廢棄。②再審被告在第二審之上訴駁回之判決。

三、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、認定事實錯誤及判決理由不備之情形在內（最高法院60年台再字第170 號判例、63年台上字第880 號判例、90年度台再字第27號判決參照）。經查：

㈠再審原告主張：再審被告於第二審始聲請通知證人張文明建築師、函查並提出證據等，原確定判決未予駁回，並採用其所新提之上開證據而為不利之判決，違反民事訴訟法第447條之規定，原確定判決適用法規顯有錯誤云云。惟查：

⒈當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包括事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。又法院應依職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提出，觀之民事訴訟法第447 條第1 項第3 、4 款之規定自明。

⒉本件再審被告在第一審就其主張之爭點，受第一審敗訴判決而提起上訴，其上訴理由仍在第一審審理之範圍內，則再審被告於第二審聲請通知證人張文明建築師、函查並提出證據等，依上說明，並不違反民事訴訟法第447 條之規定，又原確定判決係依民事訴訟法第222 條第1 項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽而為再審原告敗訴判決，並非徒以上開張文明建築師證詞、函查及證據等，為再審原告不利之判決，再審原告執此指摘原確定判決適用法規顯有錯誤云云，尚無可採。

㈡再審原告主張：再審被告之訴訟代理人何天河在第一審自認：「合約上碰到問題我們可以配合」、「對方建築師只有表示申請不到建築執照」、「我們可以協助，土地繼續賣給你」等語，足證再審被告自始有配合協助之義務且無不能配合之困難，已構成債務不履行，再審原告自得解除契約並請求回復原狀，原確定判決有違最高法院19年上字第2165號、26年上字第805 號判例之意旨云云，惟查：

⒈自認係指當事人一造對於他造主張不利己之事實，予以承認者而言，此觀諸民事訴訟法第279 條第1 項規定自明。

⒉本件再審被告負有配合建築線之釘定及建照之請領手續義務，應係指再審原告單獨無法為之，而需再審被告協力配合始能完成，或再審被告有該等相關資料足以提供再審原告以資申請者而言。再審被告訴訟代理人何天河於原審陳稱：「（當 初既可申請為何不予配合？）當初合約規定，對方是建設公司要處理任何事情怎可不知如何處理，合約上碰到問題我們可以配合但不能因此不按合約訂定付款條件來付款，合約付款是一件事情，協助辦理又是另一件事情。」「（當時有無教如何申請？）當時在現場並未提出，對方建築師只有表示申請不到建築執照。」照等語，並非對建築線之釘定及建照之請領手續義務為自認。是再審原告主張再審被告之訴訟代理人何天河為上開陳述有自認云云，自不足採。再審原告此部分指摘原確定判決有違最高法院19年上字第2165號、26年上字第805 號判例之意旨云云，並無可採。

㈢再審原告主張：再審被告拒絕協助鑑界，違反誠信原則及應盡之協力、配合、說明、照顧等從屬義務，且未盡任何保護、照顧、協力、說明義務，本案買賣契約之履行因再審被告違反附隨義務，導致契約之履行對再審原告而言為無期待可能性，原確定判決認再審原告解除、撤銷契約均不合法，不能請求返還已付之價金，有違民法第148 條第2 項、第359條之規定，適用法規顯有錯誤云云。經查：

⒈依兩造於契約書附款第2 條約定「本基地為第五類住宅區用地，已由賣方（即再審被告）申領14層樓建照執照在案，於第2 期款交付前賣方須註銷原建照，並配合買方申請建築線之釘定和建照之請領手續（賣方無條件提供地質鑽探報告書及其簽證報告單與買方）」等語（原審卷第15頁），足見建築線釘定及建照之請領為再審原告之義務，再審被告僅於再審原告無法單獨為之，而予協力配合完成，或提供相關資料供再審原告以資申請。契約並無使再審被告負擔指定既成道路及取得土地所有權人之同意以辦理鑑界之義務。

⒉原確定判決認為再審原告自認其未曾與鄰地所有人接洽辦理鑑界（本院前審卷第292 頁），尚難認鄰地所有人不同意辦理鑑界。而再審被告並非現有巷道之土地所有權人，自無從配合再審原告申請複丈測量，是再審被告並無違反誠信原則及契約義務。核屬原確定判決認定事實當否之問題。再審原告主張再審被告有違民法第148 條第2 項、第359 條之規定，適用法規顯有錯誤，尚無可採。

㈣再審原告主張：系爭土地為畸零地，非經鑑界指定建築線，會有不能百分之百使用之問題，而使系爭土地之交易價值產生嚴重瑕疵。再審被告經再審原告以存證信函及89年6 月5日兩造討論申請不到建照後，理應出面說明並協助解決，俾使其出售之土地得以百分之百利用而無瑕疵，詎再審被告竟斷然拒絕，不盡其附隨義務，顯已拒絕履行其瑕疵擔保之義務，則再審原告依民法第354 條、第359 條及買賣契約之規定解除契約，自屬有據。乃原確定判決竟認定再審原告解除契約為不合法，即與民法第35 4條第1 項之規定及最高法院49年台上字第376 號、73年台上字第1173號判例意旨有違，而有適用法規顯有錯誤之違法云云。經查：

⒈證人即再審原告所委請之建築師黃冠勳於原審證稱：「．．．系爭土地如果以平行街廓線方式就不需要切一塊保留地」等語（本院卷第73頁），另證人即高雄市政府工務局承辦人員李政賢到庭證稱：如果完全無法合併才叫做畸零地，基本上這塊大基地（指系爭土地）是可以蓋的，至於蓋多少面積是法規問題，建築師可能是希望土地百分之百使用，所以要找出土地臨界線來合併等語（原審卷第69頁）；且本院向高雄市政府工務局函查，亦函覆系爭土地准予建築使用等語，有該局92年8 月18日高市工務建字第0920021671號函可憑（本院卷第248 、249 頁），，堪認系爭土地係因都市○○街廓之限制，雖未經補足整理，仍可單獨建築使用，並非為不得建築使用之土地，是再審原告主張系爭土地為畸零地，無法完整利用，而不能達其契約目的云云，尚非可採。

⒉再審原告辯稱：巷道申請鑑界，必須由土地所有權人向地政機關提出申請，而相關所有權人共有78人，致鑑界有所困難云云。查，原確定判決調查證據結果，僅需土地所有權人2人申請複丈，亦得達鑑界及指定建築線之目的，再審原告所辯自無可採。則再審原告自不得依民法第354 條、第359 條之規定解除契約。再審原告主張原確定判決與民法第35 4條第1 項之規定及最高法院49年台上字第376 號、73年台上字第1173號判例意旨有違，而有適用法規顯有錯誤之違法云云，亦無可取。

㈤再審原告主張：系爭土地不能百分之百利用，核屬物之性質交易上認為重要者，再審被告於訂立買賣契約時並未據實告知系爭土地係畸零地，顯已違背其應盡之說明義務、誠實義務及照顧義務，則再審原告依錯誤之規定，主張撤銷其買受系爭土地之意思表示，自屬正當。乃原確定判決竟以再審原告訂立買賣契約之意思表示並無錯誤，而認定再審原告不得撤銷買受系爭土地之意思表示，自與民法第88條之規定有違，而有適用法規顯有錯誤之違法云云。經查：原確定判決係以，系爭土地雖未經補足整理，仍可單獨建築使用，並非為不得建築使用之土地，况如果以平行街廓線方式就不需要切一塊保留地，就可為百分之百之利用，已如前述，且再審原告並未證明巷道申請鑑界有何不能之處，尚難認再審原告買賣時意思表示內容錯誤，其據以撤銷買受之意思表示，尚非有據，自不生撤銷之效力，均屬取捨證據、認定事實當否之問題，再審原告主張原確定判決與民法第88條之規定有違，而有適用法規顯有錯誤之違法云，並無可採。

㈥再審原告主張：再審被告違反其應盡之契約協力、說明及照顧義務，再審原告顯有不能受對待給付之虞，則依民法第264 條第1 項之規定，於再審被告配合協助前，再審原告自得暫緩支付價金，故再審被告於再審原告行使同時履行抗辯後竟解除買賣契約，其解除權之行使顯然違法，乃原確定判決竟認再審被告解除契約為合法，顯然違反民法第226 條及第264 條之規定，而有適用法規顯有錯誤之違法云云。經查：原確定判決以本件再審被告負有配合申請建築線之釘定及建照之請領手續義務，應係指再審原告無法單獨為之，而須再審被告協力配合始能完成，或再審被告有該等相關資料足以提供再審原告以資申請者而言，否則，再審原告原可單獨為之，卻要求再審被告另行出錢出力完成，尚非符合契約本旨。是本件所需鄰地土地所有權人之同意以辦理鑑界，再審原告既未證明其無法單獨為之，亦未要求再審被告應如何配合，僅稱因無法鑑界，故無法指示該現有巷道，因無法指示該現有巷道，則無法檢討畸零地問題，而要求再審被告出面協商排除其申請建築線指定及建照申請上之障礙，自難謂再審被告負有配合之義務，而遽認買賣有何瑕疵及再審被告構成債務不履行。至再審原告雖主張系爭土地因存有畸零地應予檢討問題，而認兩造無法於89年6 月5 日即第2 期款前為建築線之訂定和建築執照之申請，乃以存證信函通知再審被告，在上述問題獲致解決之前，暫緩一切手續進行，以免蒙受更大損害云云。然依系爭買賣契約第13條之約定，再審原告於89年6 月5 日未依約交付2,600 萬元，為再審原告所不爭，而再審被告既拒絕再審原告緩期給付，是並無當時雙方在協調中之情形，因此，再審被告依約解除契約，並無不合。該解約函於89年6 月9 日送達至再審原告，為再審原告所表示不爭執（原審卷第210 頁，本院前審卷第177 頁），是已生解除契約之效力。再審被告既無可歸責事由，而再審原告應於89年6 月5 日給付第2 期款2, 600萬元而拒不給付，即有可歸責事由，是再審被告拒絕返還定金，即非無據，足見再審被告並無違反契約協力、說明及照顧義務，而本件亦無同時履行抗辯之問題。再審原告所指上開情形，亦屬事實認定當否之問題，要與原確定判決適用法規是否顯有錯誤無涉，再審原告主張原確定判決違反民法第226 條及第264 條之規定，而有適用法規顯有錯誤之違法云云，亦無可採。

五、綜上所述，本件再審之訴核與民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定再審理由不符。從而，再審原告提起再審之訴，顯無理由，不應准許。爰不經言詞辯論而以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情