臺灣高等法院 高雄分院94年度上字第31號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 03 月 28 日
• 法官: 蔡明宛、曾錦昌、黃國川
• 法定代理人: 戊○○、乙○○、丙○○
• 當事人: 永井造機有限公司、龍鴻航業股份有限公司、鎮一造機有限公司

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　94年度上字第31號上　訴　人　永井造機有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　陳清和律師
輔　佐　人　丁○○
被上訴人　　龍鴻航業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　吳澄潔律師
複代理人　　黃政雄律師
被上訴人　　鎮一造機有限公司
法定代理人　丙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年12月31日臺灣高雄地方法院92年度訴字第1686號第一審判決提起上訴，本院於96年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人龍鴻航業股份有限公司應給付上訴人新台幣玖拾肆萬貳仟陸佰玖拾元，及自民國92年7 月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人龍鴻航業股份有限公司負擔五分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人依共同侵權行為損害賠償請求權提起上訴，先位聲明（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）439 萬8240元，及自民國92年7 月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。依債務不履行、代位法律關係，後位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人龍鴻航業股份有限公司（下稱龍鴻公司）應給付上訴人439 萬8240元，或鎮一造機有限公司（下稱鎮一公司）應給付龍鴻公司439 萬8240元，並由上訴人代位受領，及均自92年7 月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。後更正為依共同侵權行為向被上訴人請求，另依債務不履行向龍鴻公司請求，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人204
萬8240元，及如上之利息並假執行宣告之聲請，合於民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款、第3 款規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人龍鴻公司於88年9 月22日，以總價金520 萬元向其購買如原判決附表所示MTU16V396TE 中古引擎二具（下稱系爭引擎），並簽訂中古引擎買賣契約書（下稱系爭契約），試俥時因左主機「A ＆B 」側第四缸曲軸有燒燬現象，龍鴻公司即以左主機曲軸燒燬延誤修復為由解除契約，取回已支付之全部價金，並訴請賠償損害（即本院91年度上字第103 號，下稱前事件），及聲請假扣押已安裝在龍鴻公司所屬龍豪客輪上之系爭引擎，且由臺灣高雄地方法院實施假扣押後，交與龍鴻公司保管；嗣雙方前事件成立訴訟上和解，合意由其賠償龍鴻公司11萬5000元，龍鴻公司同意返還代為保管之查封中系爭引擎，並由其逕向龍鴻公司所委託保管之被上訴人鎮一公司取回。詎其於92年2 月8 日會同訴外人瀚洋海事檢定保險公證人股份有限公司（下稱瀚洋海事公司）檢定師辛○○前往鎮一公司取回系爭引擎時，發現系爭引擎部分零組件遺失、嚴重腐損，被上訴人顯未盡善良管理人之保管責任，龍鴻公司既未說明上開損害究由何人拆卸所引起，參酌系爭引擎係由龍鴻公司交由鎮一公司保管，自應認鎮一公司拆卸，龍鴻公司任令拆解、調包更換，違背查封效力，非惟違背保護他人法律，亦未依債務本旨，將系爭引擎依原狀返還，被上訴人應負共同侵權行為，龍鴻公司並應負債務不履行之損害賠償責任。又系爭引擎回復原狀之損失，經委由訴外人旻佐企業有限公司（下稱旻佐公司）鑑定價額共計586 萬1300元，暨依高雄市機器商業同業公會鑑定價格七成折舊計算結果應為439 萬8240元減去賣於第三人宏一新螺旋槳有限公司（下稱宏一公司）價格235 萬元後，尚有204 萬8240元之損失，爰依民法第184 條第2 項、第
185 條第1 項共同侵權行為法律關係，龍鴻公司另依債務不履行法律關係，訴請被上訴人賠償損害。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明︰（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人204 萬8240元，及自92年7 月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
三、被上訴人龍鴻公司則以：其與上訴人就前事件成立訴訟上和解，係因上訴人同意龍鴻公司取回擔保假扣押執行之213 萬7000元提存金，及龍鴻公司以系爭引擎現況返還上訴人，龍鴻公司始願上訴人賠償11萬5000元而和解，否則即無放棄前事件第一審判命上訴人應賠償之188 萬1476元之理；且上訴人領回系爭引擎時，未會同被上訴人檢視，鎮一公司所簽立證明書上之PS附註，係上訴人嗣後自行加註，是上訴人於領回系爭引擎後，再片面通知被上訴人系爭引擎有如何損害，即非可信。再者，系爭引擎於89年6 月7 日執行假扣押前，即曾因試俥無法完成，由上訴人法定代理人戊○○同意及陪同下，委請訴外人管連良拆解活塞噴油嘴，予以清洗，仍無法修復，再委請訴外人基隆協和船舶修理工廠（下稱協和公司）拆解確定故障原因，故系爭引擎於查封時已被拆解。龍鴻公司雖於假扣押後保管系爭引擎，然龍豪客輪須裝設其他引擎方得出航，被上訴人為保管系爭引擎，遂將系爭引擎自龍豪客輪上吊出，未有毀損、拆解、隱匿等行為，即無違背查封效力。又系爭左引擎前因曲軸、噴油嘴等毀損以致試俥失敗，故部分零件之損害，不應由龍鴻公司負完全修復責任，況上訴人無法證明試俥失敗僅因噴油嘴或曲軸燒燬之問題而已，且系爭契約總價金（含裝修完成）為520 萬元，且其於前事件訴訟程序中即89年7 月10日所提出答辯狀，即自承系爭引擎已使用1 萬5000小時，須作Ｗ６級保養乙節，而Ｗ６級保養之使用期間大約為18年，上訴人既未提出出廠證明，亦未考量折舊之問題竟請求204 萬餘元，請求顯無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明︰（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。
四、被告鎮一公司則以︰其係受龍鴻公司無償委託，將系爭引擎寄放在廠房，並以帆布覆蓋，嗣後雖因搬遷廠房，而將系爭引擎搬移至新廠址，但並無拆卸、調換或遺失情事，且上訴人提出為證之證明書上PS附註亦非當時員工己○○所填加；況龍鴻公司交付系爭引擎時，為已遭拆卸而非完整之引擎，故即令引擎不完整或零件不全為真，亦不應由鎮一公司負責等語，資為抗辯。於本院答件聲明︰（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。
五、上訴人主張其與龍鴻公司簽訂系爭契約後，遭龍鴻公司以系爭左引擎曲軸燒燬延誤修復為由解除契約，龍鴻公司並以受有損害而提起前事件，並聲請執行法院對系爭引擎假扣押執行，嗣於本院經雙方和解成立，由上訴人賠償龍鴻公司11萬5000元，龍鴻公司則同意返還執行法院命其保管之系爭引擎，並由上訴人逕向為龍鴻公司代為保管系爭引擎之鎮一公司領回等情，已據其提出系爭契約、假扣押聲請狀、和解筆錄、證明書及收據在卷（原審卷85至88頁、9 至10頁、149 至150 頁）可憑，且為兩造不爭，並經本院調閱前事件全卷查明，堪信為真。至其主張向鎮一公司領取系爭引擎後，發現有如原判決附表所列（附表所載左、右主機應為右、左之誤）零件遺失等瑕疵而受有如上之損失等情，雖據其提出系爭引擎檢驗報告書、報價單為證（原審卷11至37頁、46頁）並引證人辛○○證言為證，然為被上訴人以前開情詞抗辯，是本件爭點乃：（一）前事件和解條件所稱之「取回」系爭引擎之真意為何？（二）執行法院實施假扣押後，交付龍鴻公司保管時之系爭引擎為何？上訴人向鎮一公司領回系爭引擎時之狀況為何？如二者不同，龍鴻公司是否應負共同侵權行為或另依債務不履行損害賠償責任？（三）鎮一公司是否應共同負侵權行為損害賠償責任？（四）如應負責，損害額為若干？分述如下：
六、前事件和解條件所稱之「取回」系爭引擎之真意為何？
查上訴人雖主張龍鴻公司應將完整之系爭引擎返還，然為被上訴人否認。經查：
（一）依前事件和解成立內容第五條固載明：被上訴人（即龍鴻公司）同意上訴人（即永井公司）取回第MTU16V396TE 引擎兩部（存放在高雄市前鎮區鎮一造機有限公司）等字，有兩造各自提出之和解筆錄可稽，且經本院調閱前事件卷宗（該案本院卷二58頁）無誤。然因僅載明「取回」，故兩造就所謂「取回」，究指和解時「現況」取回，或原物「回復原狀」取回則爭執不一，且亦難僅憑上開和解筆錄之文義記載證明，從而，即有依和解當時之主、客觀情事綜合判斷以為認定之必要。
（二）查龍鴻公司雖抗辯其於前事件，原審已判命上訴人應給付188 萬餘元，若非以上訴人返還11萬5000元而逕向鎮一公司依引擎現況請求返還，其無放棄上開有利判決而同意與上訴人成立和解之理云云，然為上訴人否認。惟姑不論前事件並非確定判決，則將來確定終局判決為何，龍鴻公司得否請求及及其金額若干均未確定，自難僅憑原審對其有利之判決，作為其所以同意和解或計算數額之基礎，況上訴人於前事件上訴程序亦曾對龍鴻公司提起反訴，請求給付41萬1727元本息，此亦有反訴狀附於前事件本院卷（8
至9 頁）甚明，尤有進者，所謂和解本屬當事人以息訟為目的之彼此讓步，是權利拋棄之多寡非有定則，各自考量之處亦異，自難執此遽認和解所稱之領回，即係以和解或實際返還時之現狀為準，此外，復未能就此有利事實舉證，是龍鴻公司此部分抗辯，要非可信。
（三）次查，系爭引擎於系爭買賣成立交付後，雖曾因系爭左引擎曲軸燒燬而拆下修理多次，然於原審法院實施假扣押交付龍鴻公司保管（包括系爭左、右引擎），直至上訴人與龍鴻公司為上開和解時止，均在龍鴻公司占有中（包括因修理由啟源船舶科技股份有限公司、鎮一公司代為保管之間接占有），反之，上訴人則未占有，此為兩造不爭，況假扣押後龍鴻公司將之交付鎮一公司保管期間非短，且龍鴻公司未能舉證上訴人於和解時已知系爭引擎現狀為何，則其等為和解當時所謂領回，依雙方主觀真意及系爭引擎仍為鎮一公司保管之客觀事實，當指執行法院交由龍鴻公司保管時之現狀較符兩造真意，是上訴人主張龍鴻公司應回復其本於系爭買賣所「交付系爭引擎時」之現狀，及龍鴻公司主張其僅就系爭引擎「在鎮一公司時」之現狀交付即可等語，均不足採信，而應以原審法院假扣押執行人員交付龍鴻公司保管之現況為準。
七、執行法院實施假扣押後，交付龍鴻公司保管時之系爭引擎為何？上訴人向鎮一公司領回系爭引擎時之狀況為何？如二者不同，龍鴻公司是否應負共同侵權行為或另依債務不履行
損害賠償責任？
查兩造對於系爭左引擎於假扣押後交付龍鴻公司時，究為完整引擎或拆散引擎爭執甚烈，且當時執行假扣押之書記官饒義樹於原審及本院，均證述時隔已久，不復記得當時情形等語（原審卷229頁、本卷一115至116頁），惟查：
（一）依引導執行之證人甲○○已結證：「查封時機器（指系爭左引擎）已經被拆了，因為機器原本有問題，所以永井公司先拆開檢查毛病，所謂拆開是因為沒有辦法交貨... 所以我們通知基隆協和來協助... 」、「協和公司將機器拆開後，沒有再裝回去，因為要讓客戶看問題何在... 」等語（本卷一116 至117 頁），核與證人即協和公司庚○○結證：「（是否有修理系爭引擎？）是的，... 我們拆了三個缸後，發現曲軸有燒毀，龍鴻公司要我們寫報告說檢驗情形如何，要我們不要再裝回去。」、「（拆了那些？有無再裝回去？）拆了三個缸頭，還有吊了二個缸，排煙管也拆，沒有再裝回去，都是在船上拆」（本卷一135 至136頁）、受僱吊系爭引擎之證人陳振萊於原審證述：「
（當時吊起之引擎情況為何？）... 只知道吊起三、四簍的零件，以及包含離合器的車體整組吊起，當時業主告訴我們要吊到工廠去修理，我們只負責引擎從船上吊至碼頭... 」等詞（原審卷174 頁）相符，並系爭引擎嗣因未能修復而遭龍鴻公司解除契約，及上訴人於雙方爭執引擎是否故障，涉及損害賠償問題時，衡之經驗當會了解引擎情況等情，堪信被上訴人主張假扣押時執行法院交付龍鴻公司保管之系爭引擎已經拆散而非完整等語為真，上訴人主張為完整引擎云云，即非可信。次查龍鴻公司雖抗辯系爭左引擎故障處非僅曲軸部分，然龍鴻公司前係主張曲軸燒燬修復不能而解除系爭契約，並因而提起前事件之損害賠償，此經本院審認前事件卷甚明，按瑕疵之多寡涉及解除契約是否合法，且既經協和公司協助檢查，衡之經驗，當會將所有瑕疵一併主張，何以棄置不論，其抗辯上訴人所交付之引擎非必曲軸故障云云，要難遽採。是系爭左引擎於假扣押後交付龍鴻公司保管時雖經拆散，應僅曲軸燒毀，否則當初如何試車，從而應認其他零件並無短缺情事。（二）次查被上訴人雖否認證明書PS附註所載引擎部分零件遺失等字（本卷168 頁）為己○○所加註，且己○○亦證述非其所載（本卷226 頁），而難有僅憑該附註為被上訴人不利之認定。惟查上訴人於92年2月8日前往鎮一公司受領系爭引擎時曾由辛○○陪同，此據辛○○結證屬實，雖己○○否認曾逐一清點左引擎零件，然已承認老闆指示代為收受11萬5000元後將系爭左引擎交付（本卷226 、227 頁），參以受領時辛○○即在現場拍攝存證，及證述發現第一份檢驗報告（指左引擎部分）零件有遺失，當初沒有列出遺失明細，但我有跟陳先生（上訴人法定代理人）說要確認，但陳先生跟鎮一公司現場的人說，有被拒絕，所以後來沒有確認（本卷一133 頁），及該份報告係辛○○於現場親睹及攝影存證後，就零件是否遺失等情所作之報告，且辛○○僅受僱檢驗，此外尚與兩造無特殊或利害關係，衡情當不致刻意偏袒一方，從而即不能僅因己○○拒絕簽名確認，即認定辛○○有關交付系爭左引擎時零件有缺之證述及所作報告非真。
（三）又經本院將辛○○製作之系爭左引擎檢查報告提示協和公司庚○○，請其就當初因「左」引擎故障受僱檢查時所拆下之零件，與該檢查報告所附相片所示之零件是否相同或缺漏逐一比對結果，計有如下之零件：１檢查報告相片四活塞及活塞連桿、２相片六噴油嘴、３相片八燃油幫浦柱塞、４相片十、十一啟動馬達及充電器、５相片十三離合器連接器、６相片十五冷卻水幫浦連接器、７相片十八淡水節溫器遺失。其餘部分證人或不能明確認定是否相同，或僅證述生鏽，或部分屬「右」引擎零件，惟不能確認是否相同部分，上訴人難認已盡舉證之責，即不應由龍鴻公司負責，生鏽部分，以引擎既經運轉試俥後再拆下，且存放至92年2 月8 日始行領回，已逾數年之久，依引擎長期暴露於空氣中因而生鏽，尚屬正常，至右引擎部分不論是否短缺，均不應由龍鴻公司負責，詳如後述，準此，上開零件遺失部分，既由龍鴻公司持續占有中（包括間接占有），上訴人領回時如有短缺，自應由其龍鴻公司舉證免責，否則即應負責。
（四）次按姑不論被上訴人主張保管契約僅存在於執行法院與龍鴻公司之間，惟上訴人與龍鴻公司已於前事件中成立和解，則不論原執行法院是否已撤銷假扣押執行，通知龍鴻公司返還系爭引擎與上訴人，依強制執行法第51條第2 項採相對無效規定（僅不得對抗債權人），執行法院已無再假扣押之必要；或依兩造前事件成立和解之內容，並龍鴻公司已受領11萬5000元，此為其自承等情，龍鴻公司無論依解除契約回復原狀或和解條件，均有將系爭引擎返還上訴人之義務，且其返還者除自然耗損（如生鏽）外，應為假扣押執行法院交付保管時之狀態。從而，茍鎮一公司代其返還之物與其當初假扣押受領保管之引擎有異，即為債務不履行，則龍鴻公司即應負賠償責任。則上訴人主張左引擎部分零件遺失部分應由龍鴻公司負債務不履行之責，洵屬正當，應予准許。再者，上訴人係依侵權行為及債務不履行法律關係請求擇一審判，且上訴人依債務不履行請求既有理由，侵權行為法律關系即無深究必要，併此敘明。（五）至上訴人雖主張系爭右引擎亦有有如原判決附表所示之缺漏，並提出瀚洋海事公司出具之檢驗報告（本卷23至37頁），然為被上訴人否認。查系爭右引擎同於92年2月8日經上訴人領回，雖據上開檢驗報告所載有多項零件遺失，惟就辛○○檢驗該部分之時間為同年5月9日，距上訴人受領日已3 月之久，參以上訴人因系爭契約已因引擎故障而解除契約，並另案提起前事件，及其領回系爭引擎之初，尚知請辛○○陪同檢查，並於發現左引擎有缺漏時為PS附註（被上訴人否認證明書附註之真正，且上訴人迄未能舉證），則縱如其所主張，因右引擎未能於受領現場發現異狀，而僅從外觀上檢查，然上開證明書PS附註如果屬實，且攸關領回物是否有瑕疵，得否請求損害賠償之重要事項，依辛○○公證人及上訴人經營船機多年之專業判斷及商場經驗，當會領回後從速檢查，要無遲至轉讓他人，經買受人告知瑕疵後再為檢查之理，況買受人為協和公司之關係企業，買受後準備拆解零件出售，亦經證人庚○○證述甚明（本卷一135 頁），則依其專業及拆解能力、設備，要無遲至3 月後始行拆解及發現零件不足情事，此與經驗法則顯然有違。要言之，上訴人於領回系爭右引擎時既未舉證零件遺失之保留，且領回後，尚由上訴人及買受人宏一新螺旋槳有限公司共占有3 個月，則縱如上訴人主張零件遺失屬實，茲上訴人既未能舉證係在領回前被上訴人占有中所致，主張龍鴻公司應就系爭右引擎零件遺失負賠償責任，不論依侵權行為或債務不履行請求，均非有據，不應准許。
八、鎮一公司是否應共同負侵權行為損害賠償責任？
（一）系爭右引擎部分：查上訴人既未能舉證系爭右引擎於受領時即有零件遺失，況引擎生鏽即令為真，亦屬引擎運轉後曝露空氣中逾數年之久所導致，尚屬正常，參以一般「中古」船機因體機龐大等，通常僅能就地擺放，此為業界眾所週知及本院所習知，此外又未能舉證鎮一公司有均故意或過失侵害情事，自不得僅以上情遽指鎮一公司應負侵權行為。
（二）系爭左引擎部分：查系爭左引擎雖與龍鴻公司於假扣押時受領之引擎於零件不同，業如上述，然系爭左引擎於龍鴻公司交付鎮一公司代為保管前，已經拆卸檢修，且於陳振萊受僱搬遷時即已分裝成好幾簍，此經上開證人即甲○○、庚○○、陳振萊等分別證述如前，且經龍鴻公司引為證據，若然，龍鴻公司將系爭左引擎於交付鎮一公司時，應未逐一清點，此外，上訴人或龍鴻公司復未舉證系爭左引擎零件短缺，係鎮一公司所為，核其情節，即與侵權行為要件不合，從而，鎮一公司就系爭左引擎零件短缺即不負侵權行為責任。
九、如應負責，損害額為若干？
查上訴人雖引旻佐公司報價單（原審卷46頁），及高雄市機器同業公會鑑定價額（同上卷328至332頁）之七成，據以請求上開零件遺失之損害，然為龍鴻公司以上訴人曾於前事件自承系爭引擎應做Ｗ６保養，足見為18年之機器，價值所剩無幾抗辯等語。經查：
（一）龍鴻公司對上訴人主張系爭機器係其先將資料傳真與龍鴻公司，經其同意後始行進口一節，並未爭執，且有上訴人提出之系爭引擎時數紀錄表、進口報單附卷（原審卷126
至131 頁、199 至208 頁）為證，參以系爭契約（含安裝）價額520 萬元，亦有龍鴻公司不爭執之系爭契約在卷可憑，茍系爭引擎前已使用18年之久價值甚微，何以願如此高價買受，並且用來裝置於航行臺灣與離島間客輪之上（按上訴人與龍鴻公司為企業經營者，均知上情，竟為牟利無視旅客安全，嚴重危害人命，萬萬不足取），此顯與常情有背。
（二）再者，系爭右引擎於上訴人自鎮一公司領回後，即以235
萬元（含稅246 萬7500元）賣與宏一新螺旋槳有限公司，有統一發票在卷（本卷一193 頁）可稽，且經庚○○證述如前，而宏一公司既為一船機專業公司，且買受後用來拆解零件轉售營利，尚有一定利潤，是雙方就特定引擎決定買賣價額時，當已就該引擎之運轉時數、出廠年份及現況折舊等問題詳為斟酌考量，從而其價格比之高雄市機器同業公會所為鑑價，僅單純以93年度進口商同等價值決價，有該復函在卷（本卷頁216頁）可憑，當較符合市場交易
情形及引擎現況而可採。查該公會就系爭右引擎之鑑價（不含修復費用）為318 萬6200元（原審卷329 頁），亦即上訴人賣與宏一公司之貼近市場交易價額約為該公會鑑價之73.7% ，是本院參酌右引擎實際賣價、與高雄市機器同業公會鑑價比例，並系爭左引擎曾有曲軸遭燒燬情事，右引擎則未據龍鴻公司於前事件主張有瑕疵，因認系爭左引擎零件遺失部分之價額，以高雄市機器同業公會鑑定價額之七成較合市場時價，若然，龍鴻公司請求上訴人提出系爭引擎出廠證明即無必要，併為敘明。
（三）查高雄市機器同業公會對系爭左引擎零件遺失部分之鑑價依序為項次２活塞27萬元、３連桿7 萬8000元、４噴油嘴組13萬0500元、５柱塞29萬1200元、７啟動馬達24萬5000元、８充電器13萬8000元、９離合器連接器1 萬9000元、１１淡水節溫器16萬元，至冷卻水幫浦連接器，上訴人雖未能舉證其損害額，然既確有遺失，本院爰參酌完整之別一引擎，系爭左引擎之現況（本院卷31至32頁）及出廠年份等情如上，依民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定損害額為1 萬5000元，計134 萬6700元，惟本院認以其鑑價之七成為當，業如前述，則系爭左引擎零件遺失之損失應為94 萬2690 元（0000000 ×70÷100 ＝942690）。按龍鴻
公司既對系爭左引擎零件之遺失應負債務不履行損害賠償之責，則上訴人請求其給付94萬2690元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年7 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許；逾此部分即非正當不應准許。
十、綜上所述，上訴人主張龍鴻公司返還之系爭左引擎部分零件短缺，其受有損失為可採；至其主張鎮一公司就上開零件遺失有故意、過失，應負侵權行為責任，及龍鴻公司抗辯其毋庸就零件之遺失負責云云，均為不可採。從而，上訴人本於債務不履行法律關係，請求龍鴻公司給付94萬2690元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年7 月16日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，惟因所命給付未逾150 萬元，本院判決後即為確定，請求假執行及免假執行均無必要；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響；另侵權行為部分既為擇一請求如上，爰均不逐一論述。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日書 記 官 鄭翠芬
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。