臺灣高等法院 高雄分院94年度重上字第85號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　94年度重上字第85號

上訴人

甲○○（即洪和平之承當訴訟人）

訴訟代理人

蘇吉雄律師

訴訟代理人

陳雅娟律師

被上訴人

喬亨企業有限公司

法定代理人

蔡學鴻（原名蔡明吉）

被上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

上二人共同訴訟代理人

郭季榮律師

上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於民國94年10月21日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第114號第一審判決提起上訴，本院於94年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」民事訴訟法第254條第1項定有明文。經查，本件兩造爭訟之坐落高雄縣岡山鎮○○段（下稱同段）215之6號及215 之15號土地（下稱系爭土地，按215 之15號土地係於民國88年11月30自同段215 之6 號土地分割而來）上如附圖所示Ｂ1、 Ｂ2 、Ｂ4 、Ｂ5 、Ｂ6 、Ｃ1 及Ｃ2 等未辦理保存登記建物（下稱系爭建物），於訴訟繫屬中之95年3 月5 日，經原上訴人洪和平出賣與訴外人甲○○，此有不動產買賣契約書一份在卷可稽（本院卷第115-121 頁）。嗣甲○○並得洪和平之同意聲請代其承當本件訴訟，並經被上訴人於本院審理中表示同意（本院卷第110 頁），是甲○○代洪和平承當本件訴訟，應予准許，先予敘明。

二、本件上訴人主張：原上訴人洪和平於84年5 月2 日向訴外人劉建章購得系爭土地上如附圖所示之系爭建物，復於85 年5月4 日經由台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）84年度執字第7848號強制執行程序，拍賣取得系爭土地之所有權。嗣洪和平於85年5 月24日將系爭土地出賣與被上訴人喬亨企業有限公司（下稱喬亨公司），嗣因被上訴人喬亨公司積欠債務未清償，經其債權人聲請拍賣系爭土地及其上如附圖所示Ａ部分業經辦理保存登記之建物（即91建號，門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路1 之1 號之廠房），經高雄地院以88年度執字第60 31 號強制執行程序拍賣後，由被上訴人丙○○、乙○○共同拍定買受，並於93年1 月7 日核發權利移轉證書。嗣上訴人又於95年3 月5 日，向洪和平購得系爭建物，故系爭建物現為上訴人所有，惟洪和平於上開執行程序拍賣時，仍為系爭建物之所有權人，故洪和平對於系爭建物所坐落之基地，有法定地上權及擬制租賃權存在，依法自得主張優先承買，然高雄地院以88年度執字第6031號強制執行程序拍賣系爭土地時，並未通知洪和平優先購買，則被上訴人間就系爭土地之買賣行為自不得對抗洪和平，亦不得對抗上訴人。爰依土地法第104 條第1 項及民法第425 條之1 之規定，請求確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，並確認被上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在。又因被上訴人間之買賣關係因不得對抗上訴人而屬無效，上訴人自可訴請塗銷被上訴人間之所有權移轉登記；且因上訴人有優先承買權，被上訴人喬亨公司自負有依拍賣程序所訂之價額與上訴人成立買賣契約之義務，爰併訴請被上訴人喬亨公司應於被上訴人丙○○、乙○○代位受領上訴人給付價金之同時，將系爭土地移轉登記與上訴人。聲明求為判決：㈠確認上訴人就高雄地院88年度執字第6031號強制執行事件，拍賣如附圖所示Ｂ2 、Ｂ4 、Ｂ5 、Ｂ6 、Ｃ2 等建物所坐落同段215 之6 號，面積合計2892平方公尺之土地有優先承買權存在。㈡確認上訴人就上開強制執行事件拍賣如附圖所示Ｂ1 、Ｃ1 建物所坐落同段215 之15號，面積合計760 平方公尺之土地有優先承買權存在。㈢確認被上訴人喬亨公司與被上訴人丙○○、乙○○就上開強制執行事件，拍賣系爭建物所坐落之系爭土地面積共3652平方公尺之買賣關係不存在。㈣被上訴人丙○○、乙○○應就系爭建物所坐落系爭土地之面積共3652平方公尺，按系爭土地總面積之比例，以拍賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈤被上訴人喬亨公司應於被上訴人丙○○、乙○○代位其受領上訴人給付新臺幣（下同）2064萬9746元之同時，將系爭建物所坐落系爭土地之面積共3652平方公尺之土地，按系爭土地總面積之比例辦理分割登記，再以買賣為原因辦理所有權移轉登記與上訴人。

三、被上訴人喬亨公司則以：系爭土地及如附圖所示Ａ部分建物均係經執行程序由他人依法拍定，否認洪和平或上訴人有優先購買權等語，資為抗辯。

四、被上訴人丙○○、乙○○則以：被上訴人喬亨公司與洪和平或上訴人間就系爭土地並無租賃關係存在，且系爭建物為未辦理保存登記之建物，洪和平或上訴人均僅係系爭建物之買受人，並非原始起造人，對系爭建物並無所有權，自不得依土地法第104條第1項或民法第425之1之規定，主張對系爭建物所坐落之基地有優先承買權等語，資為抗辯。聲明駁回上訴人之訴。

五、原審判決洪和平全部敗訴，洪和平不服，提起上訴，並由上訴人承當訴訟後於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就高雄地院88年度執字第6031號強制執行事件，拍賣如附圖所示Ｂ2、Ｂ4、Ｂ5、Ｂ6、Ｃ2等建物所坐落同段215之6號，面積合計2892平方公尺之土地有優先承買權存在。㈢確認上訴人就上開強制執行事件拍賣如附圖所示Ｂ1、Ｃ1建物所坐落同段215之15號，面積合計760平方公尺之土地有優先承買權存在。㈣確認被上訴人喬亨公司與被上訴人丙○○、乙○○就上開強制執行事件，拍賣系爭建物所坐落之系爭土地面積共3652 平方公尺之買賣關係不存在。㈤被上訴人丙○○、乙○○應就系爭建物所坐落系爭土地之面積共3652平方公尺，按系爭土地總面積之比例，以拍賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈥被上訴人喬亨公司應於被上訴人丙○○、乙○○代位其受領上訴人給付2064萬9746元之同時，將系爭建物所坐落系爭土地之面積共3652平方公尺之土地，按系爭土地總面積之比例辦理分割登記，再以買賣為原因辦理所有權移轉登記與上訴人。被上訴人喬亨公司及被上訴人丙○○、乙○○則一致聲明駁回上訴。

六、兩造不爭執之事項：

㈠系爭土地上如附圖所示Ａ部分業經辦理保存登記之建物，即建號91、門牌號碼高雄縣岡山鎮○○路1之1號廠房；及如附圖所示Ｂ1、Ｂ2、Ｂ4、Ｂ5、Ｂ6、Ｃ1、Ｃ2未辦理保存登記之系爭建物，原均屬訴外人林百祥所有及原始起造，嗣林百祥於73年間將系爭土地、其上之Ａ部分建物及系爭建物全部出賣與訴外人紀春梅後，紀春梅於79年間又將全部建物出賣與訴外人劉建章，並將系爭土地出租與劉建章，租賃期間自79年11月1日起至94年10月31日止。嗣劉建章又於84年5月2日將系爭未辦理保存登記之建物出賣與原上訴人洪和平。而因紀春梅積欠第一商業銀行之債務，系爭土地遭第一商業銀行聲請高雄地院以84年度執字第7848號執行事件查封拍賣，而由洪和平於85年5月4日拍定取得系爭土地之所有權。嗣洪和平再於85年5月24日將系爭土地出賣與被上訴人喬亨公司；而劉建章亦於85年8月8日將上開已辦理保存登記如附圖所示Ａ部分之建物，出賣並移轉登記與被上訴人喬亨公司所有。

㈡被上訴人喬亨公司之債權人於88年間聲請高雄地院以88年度執字第6031號執行事件拍賣系爭土地及如附圖所示Ａ部分之建物，而由被上訴人丙○○、乙○○拍定買受，並於93年1月7日核發權利移轉證書。

㈢系爭土地於88年11月30日分割為同段215之6、215之15號土地。如附圖所示Ｂ2、Ｂ4、Ｂ5、Ｂ6及Ｃ2建物，係坐落在同段215之6號土地上，其面積分別為2645平方公尺、48平方公尺、17平方公尺、62平方公尺、120平方公尺。如附圖所示Ｂ1、Ｃ1之建物，則係坐落在同段215之15號土地上，其面積分別為204平方公尺、556平方公尺，系爭建物之合計共3652平方公尺。上訴人係於95年3月5日，向洪和平購得系爭建物。

七、兩造之爭點：

㈠上訴人是否為系爭土地之法定地上權人？其就系爭土地有無土地法第104 條第1 項或民法第425 條之1 所定之優先承買權存在？

㈡上訴人可否輾轉代位系爭建物之原始起造人林百祥對被上訴人喬亨公司主張優先承買權存在？

八、上訴人是否為系爭土地之法定地上權人？其就系爭土地有無土地法第104 條第1 項或民法第425 條之1 所定之優先承買權存在？

㈠上訴人雖主張：洪和平於85年5月24日將系爭土地出賣與被上訴人喬亨公司時，雙方雖無地上權之設定或有租賃關係之約定，然雙方亦無約定洪和平應將系爭建物拆除，且喬亨公司於受讓系爭土地之所有權時，亦明知系爭土地上已有洪和平所有未辦理保存登記之系爭建物存在，喬亨公司復無不准洪和平繼續使用系爭土地；或要求應將系爭建物拆除，自應推認喬亨公司於買受系爭土地時有默許洪和平繼續使用系爭土地之意思，揆諸最高法院48年度台上字第1457號判例意旨及土地法第104條第1項、民法第425條之1第1項之規定，系爭建物就系爭土地應有法定地上權或租賃關係存在，至於喬亨公司能否請求上訴人給付使用土地之對價實為另一問題云云。惟按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。」「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」為民法第876 條第1 項及第425 條之1 第1 項所明定；且「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」亦有最高法院48年度台上字第1457號判例意旨可資參憑。上開最高法院48年台上字第1457號判例所謂應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形而言，倘土地及房屋並非同屬一人所有，並無上開判例之適用（最高法院90年度台上字第1366號、93年度台上字第2554號及94年度台上字第551 號判決要旨參照）。又民法第876 條第1 項規定法定地上權之成立，須以經抵押權人拍賣抵押物為其要件，且此種法定地上權之取得，乃抵押權實行之當然結果（最高法院78年度台上字第2123號、83年度台上字第558 號判決意旨參照）。故當事人取得土地或其上建物之情形，若與民法第87 6條規定之情形有殊，自無法定地上權之適用。

㈡經查，系爭土地及其上未辦理保存登記之系爭建物原均屬訴外人林百祥所有及原始起造，嗣林百祥於73年間將系爭土地及系爭建物全部出賣與訴外人紀春梅後，紀春梅於79年間又將系爭建物全部出賣與訴外人劉建章，並將系爭土地出租與劉建章，租賃期間自79年11月1 日起至94年10月31日止。嗣劉建章又於84年5 月2 日將系爭建物出賣與洪和平，而系爭土地則經高雄地院以84年度執字第7848號執行事件查封拍賣，而由洪和平於85年5 月4 日拍定取得系爭土地之所有權。嗣洪和平再於85年5 月24日將系爭土地出賣與被上訴人喬亨公司，上訴人則於95年3 月5 日，向洪和平購得系爭建物等情，已如上述，並為兩造所不爭，是系爭建物所坐落之系爭土地乃係由洪和平自行出賣與被上訴人喬亨公司，並非因抵押權人實行抵押權聲請拍賣抵押物而由被上訴人喬亨公司拍定，即與上開民法第876 條第1 項所規定「法定地上權」之要件有間。又不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。而系爭建物既係均屬未辦理保存登記之建物，洪和平或上訴人均未辦理買賣之移轉登記，即無從因買賣而取得系爭建物之所有權。故洪和平雖於84年5 月2 日自劉建章處買得系爭建物，且復於85年5月4 日拍定取得系爭土地之所有權，惟因系爭建物係屬未辦理保存登記建物，無從為所有權之移轉登記，故系爭土地及建物於彼時並非同屬洪和平一人所有之事實，洵堪認定。而洪和平又於85年5 月24日出賣系爭土地與被上訴人喬亨公司時，因坐落系爭土地上之系爭建物並非同屬洪和平所有，洪和平亦無從依民法第425 條之1 規定，對系爭建物坐落之系爭土地取得租賃權。從而，上訴人主張洪和平依民法第876條第1 項規定，就系爭土地已取得法定地上權；且洪和平依民法第425 條之1 規定，對系爭土地已有擬制之租賃權存在云云，均不足採信。而洪和平既無從就系爭土地主張有法定地上權或擬制之租賃權存在，則上訴人主張其有上開權利，更屬無據。

㈢又按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」土地法第104條第1項亦定有明文。惟該規定係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年台上字第945 號判例參照），故基地出賣時，對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買（最高法院83年度台上字第522 號判決要旨足資參照）。經查，洪和平或上訴人並非系爭建物之所有權人，且渠等亦非系爭土地之法定地上權人或承租人，如上所述。此外，上訴人復不能證明洪和平與被上訴人喬亨公司間就系爭土地有典權存在，自與土地法第104 條第1 項之規定不合。上訴人主張伊與洪和平對系爭土地有土地法第104 條第1 項規定之優先購買權存在云云，亦屬無據。

九、上訴人可否輾轉代位系爭建物之原始起造人林百祥對被上訴人喬亨公司主張優先承買權存在？

㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條固定有明文，惟債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。最高法院64年台上字第2916號判例及同院94年度台上字第1193號判決要旨足資參照。

㈡上訴人固又主張：縱認系爭建物因未辦理保存登記，上訴人或洪和平不得主張土地法第104條之優先承買權，然訴外人林百祥既為系爭建物之原始起造人，不待登記即已取得系爭建物之所有權，則林百祥對於系爭土地之出賣人即被上訴人喬亨公司，依最高法院48年度台上字第1457號判例意旨及民法第425 條之1 規定，自有優先承買權存在，而此項優先承買權為林百祥對買受系爭建物後手之人所應負之權利瑕疵擔保責任，上訴人既係輾轉取得系爭建物之所有權，則依最高法院56年台上字第681 號判例意旨，上訴人亦得輾轉代位系爭建物之原始起造人林百祥對被上訴人喬亨公司主張有土地法第104 條之優先承買權存在云云。惟查，上訴人於本件訴訟求為確認其就系爭建物所坐落之系爭土地有優先購買權存在；及求為確認被上訴人間就拍賣系爭土地之買賣關係不存在、被上訴人丙○○、乙○○就系爭土地以拍賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷；另請求被上訴人喬亨公司應於被上訴人丙○○、乙○○代位其受領上訴人給付2064萬9746元之同時，將系爭土地按其總面積之比例辦理分割登記，再以買賣為原因辦理所有權移轉登記與上訴人等聲明，均係上訴人主張其係本於自身權利，直接請求第三債務人即被上訴人喬亨公司及被上訴人丙○○、乙○○應對上訴人為塗銷所有權之請求；及請求被上訴人應辦理系爭土地之所有權移轉登記與上訴人，如上所述，足徵上訴人於本件訴訟乃係本於其自身權利而請求，此與上訴人若係代位林百祥起訴請求給付者，須聲明第三債務人即被上訴人喬亨公司及被上訴人丙○○、乙○○應向債務人林百祥為給付之旨，且須聲明上訴人係代位林百祥受領之意旨不合，益證上訴人雖主張其係本於代位權之行使云云，惟此與其起訴或上訴之聲明均係表示被上訴人須對其直接為給付云云，顯有矛盾。從而，上訴人空言其可輾轉代位原始起造人林百祥對被上訴人喬亨公司主張優先承買權存在云云，殊屬無據，亦不足採。至最高法院56年台上字第681 號判例意旨固認為違章建築房屋之承買人可本於民法第242 條之規定代位前手對第三人行使權利，惟揆諸上開最高法院64年台上字第2916號判例及同院94年度台上字第1193號判決意旨，債權人因係代位債務人起訴，求為財產上之給付，故債權人雖亦有代位受領第三債務人清償之權限，但此係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，並非指債權人可直接請求第三債務人對自己清償而言。然上訴人於本件之聲明均係直接請求被上訴人應向上訴人為給付，並未表明其係代位受領之意旨，已如前述，則上訴人徒以最高法院56年台上字第681 號判例意旨主張其有代位權云云，亦不足為其有利之認定，併此敘明。

十、綜上所述，本件上訴人主張伊為系爭土地之法定地上權人，且就系爭土地有土地法第104 條第1 項或民法第425 條之1所定之優先承買權存在；另上訴人亦可輾轉代位系爭建物之原始起造人林百祥對被上訴人喬亨公司主張優先承買權存在云云，均屬不足採信。從而，上訴人本於土地法第104 條第1 項及民法第425 條之1 之規定，請求確認上訴人就系爭建物所坐落之土地有優先承買權存在、並求為確認被上訴人間就系爭建物坐落之土地之買賣關係不存在；另主張因被上訴人間之買賣關係因屬無效，上訴人自可訴請被上訴人丙○○、乙○○按系爭建物坐落土地面積與系爭土地面積之比例塗銷所有權移轉登記；併又訴請被上訴人喬亨公司應於被上訴人丙○○、乙○○代位受領上訴人給付價金2064萬9746 元之同時，將系爭土地按比例分割移轉登記與上訴人，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、又上訴人於本院辯論終結後，具狀追加備位聲明求為判決確認訴外人林百祥就系爭建物所坐落之土地有優先承買權存在；並請求被上訴人喬亨公司應於被上訴人丙○○、乙○○代位受領上訴人給付價金2064萬9746元之同時，將系爭土地按比例分割移轉登記與林百祥，並由上訴人代位受領云云，非本件辯論範圍，本院無審究之必要。且本院審判長於言詞辯論期日，已向上訴人闡明既主張代位，何以聲明與主張者不同，惟上訴人仍主張自己之聲明無誤（本院卷第112-113 頁），則其於辯論終結後具狀所為之主張，本院即無審酌之必要（最高法院93年度台上字第1171號裁定意旨參照），附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情