臺灣高等法院 高雄分院94年度上字第188號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 94年度上字第188號上　訴　人
即被上訴人　　乙○○
法定代理人　　甲○○
己○○
訴訟代理人　　王叡齡律師
陳建誌律師
被　上訴人
即　上訴人　　丙○○
兼法定代理人　丁○○
戊○○
共　　　同
訴訟代理人　　呂郁斌律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月28日臺灣高雄地方法院94年度訴字第965 號第一審判決提起上訴，本院於95年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，廢棄。
丙○○、丁○○、戊○○應再連帶給付乙○○新台幣壹拾壹萬捌仟捌佰陸拾肆元，及自九十四年四月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴駁回。
丙○○、丁○○、戊○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由丙○○、丁○○、戊○○連帶負擔十分之一，餘由乙○○負擔。
事實及理由
一、本件乙○○起訴主張，伊與丙○○為高雄縣橋頭鄉橋頭國小一年四班同學，丙○○於93年12月3 日上午在教室內，故意以美工刀丟擲伊，而丟中伊左眼，致左眼球破裂，經醫治療後，左眼視力0.1 ，矯正後為0.6 ，至94年3 月9 日止共支出醫療費新台幣（下同）13,868元，又因視網膜受傷，尚需每兩個月回診1 次，且持續1 年，每次回診費用為310 元，後續之醫療費尚需1,860 元，合計醫療費為15,728元；另自93年12月3 日起至同月10日止，共住院8 天，住院期間由家人全天看護，依全日看護費2,000 元計算，共受有看護費損害16,000元；再至94年3 月9 日止，至高雄榮民總醫院回診6 次，每次由住處至高雄榮民總醫院計程車來回車資為500
元，又尚需每兩個月回診1 次持續1 年，尚需6 次，共受有交通費損害6,000 元；又伊左眼受傷害後視力為0.1 ，矯正後為0.6 ，且視網膜有隨時剝離之可能，將來勞動能力將減少，以可勞動40年，每月損害3,000 元估計，共減少勞動能力之損害1,440,000 元；伊年僅7 歲，即受此嚴重傷害，扣除戊○○已支付之5 萬元外，伊另請求賠償精神慰撫金1,958,732 元，以上合計損害3,436,460 元，丁○○、戊○○為丙○○之父母，就丙○○之侵權行為應連帶負損害賠償責任，爰依侵權行為之法律關係，訴請丙○○、丁○○、戊○○應連帶給付3,436,460 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，（原審判令應連帶給付268,864 元本息，兩造各就敗訴部分聲明不服，提起上訴），於本院上訴聲明：㈠原判決不利乙○○部分，廢棄㈡丙○○、丁○○、戊○○應再連帶給付3,167,596 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈢第一、二審訴訟費用由丙○○、丁○○、戊○○連帶負擔㈣願供擔保請宣告假執行。對對造上訴之答辯聲明㈠對造上訴駁回㈡訴訟費用由對造負擔。
二、丙○○、丁○○、戊○○則以：事發當日戊○○送丙○○上學時巧遇乙○○，因乙○○於數天前曾以沙子噴丙○○眼睛，而告誡乙○○不要再欺負丙○○，致乙○○懷恨在心，在當日第1 節課時，刻意叫丙○○轉身，並拿預藏之橡皮擦丟向丙○○眼睛，丙○○因眼睛疼痛而隨手持桌上物品作反射動作回擲，以避免繼續遭受侵害，屬正當防衛，絕非故意丟擲美工刀，依民法第149 條規定，不負損害賠償責任，縱應負責賠償，乙○○與有過失，且責任較重，應減輕丙○○之賠償金額。又親屬看護不能比照專業看護人員之費用，應以每日1,200 元為適當。再乙○○左眼視力本來即僅有0.9 ，且有散光，中度外斜視，必須配鏡矯治，況受傷治療期間，視力屢有改善，於94年6 月1 日複診結果，矯正可達0.9 ，視網膜及鞏膜癒合良好，不影響其勞動能力。乙○○請求之精神慰撫金亦屬過高云云，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決不利於丙○○、丁○○、戊○○之部分，廢棄。㈡上廢棄部分，乙○○在第一審之訴，駁回。㈢第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請宣告免假執行。對對造上訴之答辯聲明：㈠對造上訴駁回。㈡訴訟費用由對造負擔。
三、乙○○主張，伊與丙○○為高雄縣橋頭鄉橋頭國小一年四班同學，丙○○於93年12月3 日上午在教室內，以美工刀丟擲伊，而丟中伊左眼，致左眼球破裂，經送醫接受左眼鞏膜裂傷縫合手術等事實，業據提出診斷證明書在卷（原審岡調字卷9-10頁）為證，且為丙○○等對造所不爭執，自可信為真實。乙○○又主張，伊受傷受有損害，自得依侵權行為之法律關係，請求丙○○賠償損害，又丙○○為86年11月11日生，於本件行為時滿7 歲，為限制行為能力人，丁○○、戊○○為其父母，即法定代理人，依民法第187 條規定，與丙○○應負連帶賠償責任，丙○○、丁○○、戊○○則以上開情詞抗辯，是本件應斟酌者為㈠丙○○所為是否屬正當防衛，而不必負損害賠償責任？㈡乙○○損害金額若干？㈢乙○○是否與有過失，而應減輕丙○○之賠償金額？
四、丙○○所為是否屬正當防衛，而不必負損害賠償責任？
按，對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責，但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責，民法第149 條定有明文。是正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。又此反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛是否過當，又應視具體之客觀情事，及各當事人之主觀事由定之，不能僅憑侵害人一方受害情狀為斷，最高法院30年上字第1040號、64年台上字第2442號著有判例可資參照。經查，本件係乙○○於93年12月3 日上午第一節下課時9 時25分許在教室內丟橡皮擦丟到丙○○，丙○○生氣地順手拿起美工刀朝乙○○方向丟擲，丟中乙○○之左眼，造成左眼球破裂，有高雄縣橋頭鄉橋頭國小95年7 月6 日橋小訓字第0940001162號函附校安事件即時通報表在卷（本審卷101-103 頁）可稽，兩造就該書證並不爭執（本審卷109 頁），則乙○○先前以橡皮擦擲中丙○○之行為，縱認為不法之侵害，其侵害於丟擲後業已過去，不屬現在不法之侵害，丙○○繼而拾起美工刀丟擲，已難認係排除現時不法侵害之正當防衛行為，從而丙○○等三人抗辯稱丙○○所為屬正當防衛行為，不負損害賠償責任云云，並無可取。
五、乙○○損害金額若干？
按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1
項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。乙○○據以請求損害賠償，於法自屬有據。茲就乙○○請求之項目逐一審究如下：
㈠醫藥費15,728元部分：
乙○○主張，其受傷後送醫診療，至94年3 月9 日止，共支出醫藥費13,868元，但視網膜部分仍須持續1 年每2 個月定期回診追踪1 次，每次回診費用以310 元計算，共需1,860
元，前後合計需15,728元等事實，業據提出上開診斷證明書及醫療費用收據12張，病歷表在卷（原審岡調字卷9-26頁、本審卷124-128 頁）為證，且為對造丙○○等3 人，所不爭執，（原審卷102 頁）並有高雄榮民總醫院94年6 月3 日高總管字第0940005547號函附病歷資料查詢函覆表在卷（原審卷78~79 頁）為憑，自可信為查實，從而乙○○請求賠償醫藥費15,728元，為有理由。
㈡看護費16,000元部分：
乙○○主張，其受傷後，自93年12月3 日起，至同月10日止，住院手術治療共8 天，由家人全天看護，以每日看護費2,000 元計算，共計16,000元等事實，業據提出上開醫療費用收據在卷為證，丙○○等3 人就乙○○住院期間須人全天照護之事實，亦不爭執（本審卷108 頁），雖另以每日看護費僅需1,200 元為抗辯。按，被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護費之支出，亦應認被害人受有相當看護費之損害而得向加害人請求賠償，蓋親屬照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求賠償。而乙○○請求按每日看護費2,000 元標準計算，經核與高雄地區看護費用之行情相當，是其請求賠償看護費16,000元，核屬正當。
㈢交通費6,000元部分：
乙○○主張其於93年12月10日出院後，至94年3月9日止，業已回診6 次，其後尚須回診6 次，以每次回診自住處至高雄榮民總醫院來回計程車資500 元計算，共須6,000 元等事實，業據提出上開醫療費收據在卷為證，且有上開高雄榮民總醫院函附卷可稽，復為乙○○等3 人所不爭執（原審卷102
頁、本審卷108 頁），而由乙○○住處至高雄榮民總醫院之計程車車資單程為275 元，業據高雄市計程車客運商業同業公會94年6 月20日高市計客字第078 號函覆在卷（原審卷98頁）為憑，則乙○○每次來回以500 元標準計算，請求賠償交通費6,000 元，亦有理由。
㈣喪失勞動能力損失1,440,000 元之部分：
乙○○主張，其左眼受傷害後，視力為0.1 ，矯正後為0.6
，且視網膜有隨時剝離之可能，將來勞動能力將減少，以可勞動40年，每月損害3,000 元估計，共減少勞動能力之損害1,440,000 元之事實，固據提出上開診斷證明書、病歷表在卷為證。惟原審法院就此函詢乙○○就診之高雄榮民總醫院，據該院於94年5 月25日以高總管字第0940005113號函覆稱：「①病患於93年12月3 日因鞏膜破裂，玻璃體逸出，接受左眼球修補手術。②目前左眼視力狀況，裸視0.4 ，散光375 度，戴眼鏡矯正可達0.8 。③治療前此病患應無影響視力之其他疾病，受傷後經本院急救縫合，目前視網膜及鞏膜癒合良好，但仍須追蹤半年以上，以斷定有無後遺症發生」（原審卷66~67 頁）；於94年6 月3 日以高總管字第0940005547號函覆稱：「①目前狀況為可用鏡片矯正至0.8 （左眼）。②目前眼球破裂之傷口癒合情形穩定良好，但視網膜部分仍須再定期每2 個月左右追蹤1 次，持續1 年」（原審卷78~7 9頁）；於94年6 月29日以高總管字第0940006358號函覆稱：「94年6 月1 日本院最近1 次眼科複診結果，左眼以眼鏡矯正可達0.9 ，左眼外斜視，針對是否減損其勞動能力方面，此病患為一小朋友，以目前狀況很難對其勞動能力之影響」（原審卷107~108 頁）；於94年8 月24日以高總管字第0940008926號函覆稱：「就其受傷造成之散光部分，應已趨穩定，若要改善須藉助成人後之屈光手術，目前視力減損對勞動力影響不大，除非是激烈碰撞性之工作」（原審卷134~135 頁），有各該函文在卷可稽。足見乙○○受傷害經治療後，視網膜及鞏膜之復原情形良好，且視力持續回復中，至94年6 月1 日已進展至左眼以眼鏡矯正可達0.9 ，至於受傷所造成之散光亦已趨穩定，嗣並可藉成人後之屈光手術加以改善，不致因視力問題而減損其勞動能力。況參之高雄縣橋頭鄉橋頭國小94年5 月17日橋小訓字第0940000830號函所附之學生健康檢查紀錄卡及醫院（診所）檢查回條（原審卷63~64 頁）所示，亦可知乙○○於一年級上學期入學時即93年9 月間之視力檢查結果，其右眼裸視為0.8 、左眼裸視為0.9 ，於同年10月9 日前往陽明醫院門診檢查結果，雙眼均有散光，右眼75度、左眼125 度，醫師亦建議配眼鏡矯正及定期追蹤，上開高雄榮總94年5 月25日高總管字第0940005113號函所附斜視弱視特殊檢查表之記載，乙○○於94年3 月9
日接受診察之半年前在學校即發現有斜視之現象，則以乙○○在受傷前視力即有近視、散光、斜視等現象而須配鏡矯正，足見其視力狀況本非良好，其日後縱因視力因素致工作之選擇有所受限，亦不能完全歸咎於本件傷害，乙○○以警察大學及軍校招生簡章規定標準，其將因視力所限不能報考，無法從事軍警等特定行業，而主張其有喪失勞動能力，自非可取。又乙○○受傷後係由高雄榮民總醫院開刀治療，並在該院持續回診追踪治療，該院對乙○○之受害程度、復原情形，自知之甚稔，其另聲請交由他醫院另作鑑定，自不適當，亦無必要，從而乙○○請求賠償喪失勞動力損害1,440,000 元，自非有據。
㈤精神慰撫金1,958,732元部分：
查，乙○○與丙○○均為國小低年級學生，丙○○之父丁○○，岡山農工電子科畢業，經營凱程企業社承攬水電工程，母戊○○正修技術學院二專夜間部電子科畢業，為臺灣飛利浦建元電子股份有限公司作業員，2 人名下共有4 筆土地、1 間房屋、1 部汽車及數筆投資，93年家庭收入為875,987
元，財產總額為1,310,810 元，惟亦有包括1,708,334 元及1, 800,000元等2 筆房屋貸款等多筆欠款。乙○○之父甲○○為僑泰高級中學教官，業據丙○○等3 人陳明在卷，並提出房屋擔保借款繳息清單等在卷（原審卷22~30 頁）為證，且經原審法院依職權調取稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（原審卷38~59 頁）為憑，復為兩造所不爭執，是本院斟酌兩造身分、地位、經濟能力及乙○○所受傷害之程度，認乙○○請求賠償之精神慰撫金以400,000 元為適當，超過部分之請求，為無理由。
㈥基上，乙○○得請求賠償之金額為437,728 元（15,728+16,000+6,000+400,000=437,728） ，扣除戊○○於乙○○出院當天已給付之50,000元，即為387,728 元。
六、乙○○是否與有過失，而應減輕丙○○之賠償金額？
按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。是過失相抵之發生須被害人之過失行為為損害發生或擴大之共同原因，雙方互毆乃雙方互為侵權行為，被害人縱係先毆打相對人，相對人始予反擊，與雙方行為為損害之共同原因者有別，亦不能認被害人所受損害係自己招惹而與有過失，自無民法第217 條過失相抵原則之適用，最高法院68年台上字第967 號判例可資參照（學者孫森焱著民法債編總論上冊448 頁）。本件係乙○○於上開時地丟擲橡皮擦丟到丙○○，丙○○生氣地順手拿起美工刀朝乙○○方向丟擲，丟中乙○○之左眼，造成乙○○左眼球破裂，已如上述，則乙○○先行丟擲橡皮擦行為並非其受損害之共同原因，揆諸上開說明，丙○○等3 人主張乙○○與有過失，應減輕丙○○賠償金額云云，自無可採。
七、綜上，乙○○可請求損害賠償之金額為387,728 元，從而乙○○訴請丙○○及其法定代理人丁○○、戊○○3 人應連帶給付387,728 元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年4 月16日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過部分之請求，為無理由，應予駁回。原審法院就應准許部分，分別為乙○○勝訴與敗訴之判決，為乙○○勝訴判決部分，並無不合。丙○○、丁○○、戊○○等3 人就此部分，上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；為乙○○敗訴判決部分，尚有未合，乙○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。原審法院就不應准許部分，為乙○○敗訴部分，並無不合，乙○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本院為判決基礎之事證至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件乙○○上訴為一部有理由、一部無理由，丙○○、丁○○、戊○○上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　2 　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
其餘不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　3 　　日書 記 官　 鄔維玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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