臺灣高等法院 高雄分院94年度上字第25號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 03 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　94年度上字第25號上　訴　人　華榮營造股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　張標全律師
被上訴人　　伊世紀鋼構科技股份有限公司
2
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　任　順律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年12月16日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2830號第一審判決提起上訴，本院於95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰玖拾捌萬肆仟伍佰零伍元，及其中新臺幣壹佰貳拾捌萬玖仟伍佰零伍元，自92年10月23日起；陸拾玖萬伍仟元，自93年1 月7 日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於本院提出被上訴人未交付材料出廠證明，藉以主張尚無給付保留款之義務之新防禦方法，為被上訴人所不同意，惟上開出廠證明，係上訴人向業主國立高雄第一科技大學（下稱高雄第一科技大學）請求領取保固款後，該校遲至民國94年4 月19日始要求上訴人提出，有該校傳真一紙附卷（本卷139 頁）可參，顯在第一審言詞辯論期日即93年11月25日之後，且如不許上訴人提出顯失公平，合於民事訴訟法第447條第1項第2、6款規定，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人向高雄第一科技大學承攬該校外語學院教學大樓新建建築工程後，於91年2 月23日將其中鋼構工程交與被上訴人承攬而簽訂承攬契約（下稱系爭工程契約）約定承攬總價為新台幣（下同）1390萬元（含稅下同），付款辦法依合約書第8 條約定：「上訴人應於每月25日計價，隔月10日付款，依材料進場驗收合格百分之三五、製作款百分之四十、吊裝款百分之二十，估驗金額實付百分之九五，其中百分之五十為30天期票，百分之五十為60天期票，保留款百分之五於使用執照取得後檢附國稅局及稅捐處出具之無欠稅證明後無息返還」。嗣被上訴人已依約於92年7 月16日全部完工，並於同年7 月23日與上訴人現場工地主任完成全部計價，累計尚有299 萬3403元之當期工程估驗款，經上訴人公司工地主任邱國仁簽認核可後，應於92年8 月10日給付百分之五十，發票日為92年9 月10日之30天期票，百分之五十票載發票日為92年10月10日之60天期票，卻均未付，嗣上訴人承攬之高雄第一科技大學新建工程，已申報完工，並於92 年12 月24日取得使用執照，上訴人因此亦應給付被上訴人69萬5000元之保留款，故被上訴人自得依系爭工程契約法律關係提起本訴，聲明：（一）上訴人應給付被上訴人299
萬3403元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年10月23日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。（二）上訴人應給付被上訴人69萬5000元，並自93年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。原審於368 萬8403元，及其中299 萬3403元自92年10月23日起至清償日止，69萬5000元自93年1 月7 日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為被上訴人勝訴判決及准假執行之宣告，而駁回其餘請求及假執行之聲請。上訴人就命其給付部分聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服而告確定）。
三、上訴人則以：
（一）系爭工程合約總價1390萬元，惟被上訴人於簽約後，並未依工程承攬合約書後附工程明細表交貨且有未完成施工之情形如後述：
１工程項目「Ｈ型鋼加工組裝吊運A572GR50」，約定交付鋼構總重量應為540 公噸，惟依施工送審圖說所載，被上訴人施作僅交付367.508公噸，含全部構件421公噸，依合約單價每公噸1 萬9500元計算，此項施工量，與合約明細以540 公噸計算，相差119 公噸，計232 萬500 元，自應扣除。
２工程項目「外露鋼件現場塗椿」總價為132 萬5450元、「現場一底二度漆」總價29萬1150元，其施作程序包括噴砂、底漆、防火被覆及面漆，而被上訴人僅施作噴砂、底漆而已，有關面漆部分，係由上訴人另委由通揚工程企業有限公司（下稱通揚公司）搭鷹架、立昇油漆工程行（下稱立昇油漆行）施作面漆，共花費208 萬6033元，此部分款項，自應由被上訴人之工程款中予以扣除。至被上訴人所提92年4 月22日工地會議記錄第2 點，雖記載其僅負責承作噴砂、底漆，有關面漆部分不在承作工作範圍內，惟此除與兩造約定不符外，參與該會議之上訴人代表邱國仁僅為工地勞工安全人員，並無代表上訴人變更合約之權利。
（二）系爭工程合約第6 條固約定「合約總價：新台幣1390萬元，依合約總價金額結算」，惟合約第4 條工程單價：「如工程明細表」、第5 條工程數量：「如工程明細表」，第13條工程變更：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價，依實作數量計算，如有新增項目得由雙方協議合理單價，並作為結算總價之依據」，而合約後附工程明細表各項工程項目計價單位有公噸、式、平方公尺等，若本件合約確為總價承攬，毋須計算實際施工數量，直接依合約總價給付工程款即可，合約第13條又何必對於增減數量，明定依實作數量計算？工程明細中又何須將其計價標準特別標列？且該合約第13條係將工程變更及增減數量並列，未載明為工程變更所致之增減數量，故被上訴人主張該條乃工程變更所致增減數量之規定，亦非可採。況本合約光以Ｈ型鋼計價，每公噸即達1 萬9500元，如此高昂之計價標準，合約雙方對於鋼構數量、重量，豈有不斤斤計較之理。參以民法既未就工程承攬總價為如何規定，則依契約自由原則，只要不違反公序良俗，約定均為有效，而應受拘束，故本件亦非不得認係「總價承攬」與「實作實算」混合類型，準此，自應依契約本身之內容來解讀，系爭工程合約書即屬之，因此被上訴人主張應以實際施工數量作為計算承攬報酬要屬有據，故被上訴人主張系爭合約為總價承攬，並非正確。
（三）綜上，本件兩造合約總金額，應扣除被上訴人未交付鋼構材料之金額232 萬500 元，及上訴人代為委請施作面漆所花費之工程款208 萬6033元，（主張以208
萬1898元抵銷），另有關系爭工程保留款69萬5000元，因被上訴人未提出材料出廠證明，保留款之付款條件尚未成就，上訴人亦無庸給付，故被上訴人已有溢領工程款之情，其提起本訴請求上訴人給付工程款及保留款，顯無理由等語置辯，原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人就該部分不服，提起上訴，聲明：（一）原判決除免執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人368 萬8403元，及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命訴訟費用之負擔之裁判均廢棄。（二）上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張上訴人向高雄第一科技大學承攬該校外語學院教學大樓新建建築工程，並將系爭工程轉由被上訴人承作，約定合約總價為1390萬元，付款辦法依合約書第8 條約定，保留款百分之五於使用執照取得後檢附國稅局及稅捐處出具之無欠稅證明後無息返還。嗣鋼構部分被上訴人已依約於92年7 月16日全部完工，並於同年7 月23日與上訴人現場工地主任完成全部計價，累計尚有299 萬3403元當期工程估驗款，迄未支付，嗣上訴人系爭工程，已申報完工，並於92年12月24日取得使用執照，上訴人應給付被上訴人69萬5000元之保留款，亦未給付之事實，已據其提出系爭工程合約書、外包工程申請單、國立高雄第一科技大學函、高世銘建築師事務所93年6 月17日函（原審卷一11至17頁、18頁、60頁至63頁、244 頁）、附卷可參。又系爭工程關於「外露鋼件現場塗椿」、「現場一底二度漆」部分，被上訴人將噴砂、底漆之工作轉包予下包商聯承實業有限公司承作，並已施作完畢，復有計價單、聯承實業有限公司統一發票、上開高世銘建築師事務所函文在卷（原審卷一192 至196 頁、244 頁）可稽。然為被上訴人以上情置辯，是本件爭點乃：（一）系爭工程契約是否屬總價承攬契約？上訴人主張扣除未施作之鋼構價額232 萬500 元，是否有理由？（二）系爭工程項目「外露鋼件現場塗椿」、「現場一底二度漆」部分，被上訴人是否已依約施工完畢？如否，應扣除若干工程款？（三）被上訴人是否可請領系爭工程保留款？茲分述如下：
五、系爭工程契約是否屬總價承攬契約？上訴人主張扣除未施作之鋼構價額232 萬500 元是否有理？
兩造對系爭工程鋼構部分雖有「總價承攬」與「實作實算」之爭執，惟按：
（一）基於契約自由原則，茍不違反公共秩序或善良風俗或強制規定，當事人固得就承攬價額之計算方式為約定，況民法承攬節本無總價承攬或實作實算之分類規定，準此，承攬計酬方式究採何種分類，即應依當事人之真意以為斷。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號亦著有判例足參。查系爭工程合約書第3 條約定工程範圍：本工程大小（依估價之設計圖樣）鋼構工程、第4 條工程單價：如工程明細表、第5 條工程數量：如工程明細表，就上開約定無非係就工程範圍與單價、數量而為約定；至第6
條合約總價：1390萬元，則指合約總價金額及其結算，有系爭工程合約書可憑。
（二）查系爭工程辦理招標時，被上訴人於其提出之報價單備註欄一已記載「本報價為總價承攬，總額不含百分之五營業稅... 」，顯係以總價承攬為要約，嗣被告接受原告報價，兩造進而合意訂立系爭工程合約，並於合約書第6 條記載合約總價：「新台幣1390萬元，依合約總價金額結算」，有報價單及工程合約書一紙附卷（原審卷一179 頁、19頁）可參，顯然上訴人既同意被上訴人以總價承攬要約並進而承諾，則雙方即應受此意思表示合致之拘束，而上訴人係經營土木、建築工程業務之營造公司，有變更事項登記卡一紙在卷（原審卷一25頁）可憑，對於工程承攬之運作自有相當認知與經驗，從而對總價承攬之意涵為何，當無不知之理，況縱採混合類型之最低標決標，如欲以實作實算作為計算工程款之結算標準，則於契約上決不致於會以「合約『總價』金額『結算』」之約定，蓋結算係指最後金額之計算，縱採最低標決標，茍有依實作實算計價之意思合致，其於最終『結算』，定會記載實作實算或相類字眼，否則即有於同一條款，既約定以『總價結算』，又以『實作實算結算』之顯然矛盾而無所適從，因實作實算後即不一定係原決標之合約總價，依當事人雙方之專業認知與簽約經驗，當不致以此矛盾內容作為契約要素之一。
（三）又就工程實務言，總價承攬在於承攬人依照契約所定圖說完成工程後，定作人按簽約總價結算，至於工程實作數量若干，鑑於圖說設計未必精確，是增、是減均有可能，若實際施作數量較圖說內容為多（指仍在原設計範圍內，而無漏項情事），對定作人反而有利，且依總價承攬訂約，亦有使定作人降低因工程數量上變動導致工程總價不確定之風險，故難認定作人必立於不平等的地位，上訴人抗辯鋼構價格昂貴，其不致以總價承攬方式訂約云云，尚非事實。
（四）至上訴人雖另以系爭工程合約第13條：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價，依實作數量計算，如有新增項目得由雙方協議合理單價，並作為結算總價之依據」約定，據以主張既不以變更工程為限，增減數量亦在該條約定之內，本件即屬數量變更，自得依上開約定，請求實作實算云云，然為被上訴人否認。姑不論如此解釋，即會導致上開依合約金額總價結算與實作實算之矛盾。且上開合約既明文變更工程「及」數量變更，而不採「或」數量變更，參以該條條旨又明示為「工程變更」，則當指因工程變更所致之數量變更，因此時僅有設計變更導致數量增減，故而參照合約所定單價依實作實算即可，反之，如因漏項，則因原設計之缺漏，並無單價可採為計算增減之基礎，故約定由雙方協議合理單價，並作為結算之依據，此即為系爭工程合約第13條之約定真意所在，有該約定條款可資細繹，方不致與第6 條依合約總價金額結算相扞格。是上訴人據此抗辯，亦不足信。要言之，系爭工程合約係依合約總價金額結算，而與被上訴人實作實算之數量若干無關，是上訴人主張應扣除未施作之鋼構價額232 萬500 元，即非有據；被上訴人請求按合約總價給付工程款，要屬正當。
六、系爭工程項目「外露鋼件現場塗椿」、「現場一底二度漆」部分，被上訴人是否已依約施工完畢？如否，應扣除若干工程款？
上訴人主張上開油漆範圍應包括面漆部分，然為被上訴人以其僅需施作噴砂、底漆即可，且其已施作完畢等語抗辯，並引報價單（原審卷一179 頁）、工地會議記錄（同上卷191
頁）、標準圖、粉刷表二（原審卷二77至78頁）、送審單（本卷128 頁）等為證。然查：
（一）系爭工程外露鋼件現場塗裝施作程序依規定為噴砂、底漆、面漆，現場鋼件塗裝（即現場一底二度漆）如前項說明，已據系爭工程設計監造單位即高世銘建築師事務所函敘在卷（原審卷一254 頁）甚明。核與證人即監造主任洪世寬證述：「（兩造間對於面漆是由何人負責施作是否有爭執？）當時二造對於面漆是由原告來承作並沒有爭執，僅對於面漆是否作防火被覆有爭執，二造間最後決定拆開來作，主要原因是要節省時間」（原審卷二38頁）及「當時係因工程快到期，所以決定面漆由被告找自己之油漆商完工」、「第一科大和被告的契約中，圖說上有記載防火被覆，但工程明細上並沒有詳細說明」、「第一科大對於我們事務所設計上有抱冤為何未將防火被覆詳細列於合約之內」等語（原審卷二35至36頁）之來龍去脈以觀，顯見防火被覆乃設計漏項，故事後由業主國立高雄第一科技大學自行吸收該工程款（自行交由芳源號營造公司施作），至面漆則仍在原設計及發包範圍，且本次會議亦僅在工期落後趕工情況下所為之分工，並不足以認定被上訴人無須施作該部分，或上訴人有免除其施作之義務，要可確信。
（二）次查被上訴人雖主張基於債務相對性原則，兩造所簽系爭工程契約非必與上訴人與業主所簽契約內容相同。然本件被上訴人既未與他人共同分包此部分工程，參以被上訴人亦自承報價單，係由上訴人交付上訴人與業主之報價單項目而來，衡之工程實務經驗法則，除有特殊原因外，兩造此部分之施作範圍當與上訴人與業主之約定工作範圍相同，準此，防火被覆固不在合約承攬範圍內，然面漆則無疑義。雖被上訴人引92年3 月11日送審單為據，主張無須施作面漆，然查該送審單業經監造主任洪世寬審核後註明「退回」，有送審單（本卷129 頁）為憑，參以事後之同年4 月22日之工地會議記錄之時序流程，倘3 月11日送審時已通過審核，何以會有4 月22日之工地會議，被上訴人此部分主張要與事實不合。
（三）再者，姑不論被上訴人並無與他人分包如上，況依其立證之報價單備註四，雖有「報價不含... 防火被覆、防火漆之除外報價」，有報價單（原審卷一179 頁）可參，然防火被覆、防火漆本不在上訴人與業主間之承攬範圍內，業如前述，則被上訴人如欲將面漆排除於施作範圍而報價，自應與上開防火被覆等為同一註記，茲其未註記排除，反足憑以認定在承攬施作項目之內。另被上訴人雖引標準圖及粉刷表二為據，主張無須施作面漆，然為上訴人否認。查職司設計之高世銘建築師已明確函述，施作範圍包括噴砂、底漆及面漆如上，而依標準圖三鋼結構（五）（4）面 漆部分：雖已載明（若鋼骨表面有防火被覆材，則可不必油漆），惟此適足以證明被上訴人應施作面漆，蓋防火被覆既為漏項，此亦為業主抱冤之所在，已如前述，則於設計之初既無防火被覆，依上開記載被上訴人已無不油漆之可言，尤證其有施作義務。又粉刷表二雖有所有露外鋼構及鋼構樓板一律烤漆等字，然面漆為本件應施作之範圍，業據高世銘建築師先後函述（原審卷一244 、254 頁）甚明，此部分文字記載及洪世寬在原審與此出入之證言，均難執為有利於被上訴人之認定依據。要言之，被上訴人有施作面漆之義務。
（四）被上訴人依約既應施作面漆，卻未施作，此為其自認。且系爭面漆業已由上訴人委由通揚公司搭鷹架、立昇油漆行施作面漆完畢，共費208 萬6033元，雖為被上訴人否認，然上情已據上訴人提出通揚公司統一發票二紙、立昇油漆行統一發票七張（原審卷二62至67頁）為證，且經證人許青雲、郭正喜分別結證甚詳（本卷160-1 至163 頁）。又上開費用係指包括噴砂、底漆、面漆之價額，此據郭正喜證述，然被上訴人確委請聯承實業有限公司（下稱聯承公司）施作噴砂及底漆完畢，計費37萬8000元，為上訴人不爭，且有聯承公司出具之計算單、統一發票附卷（原審卷二192
至199 頁）可證，核與高世銘建築師函（原審卷一244 頁）所載相同，此重複噴砂、底漆部分，被上訴人既已施作，縱認有瑕疵而應修補（被上訴人否認），亦應先踐行催告程序，上訴人既未舉證曾催告修補，則上訴人委請立昇油漆行施作之工程款即應將此部分扣除，惟上訴人上開面漆部分，僅主張以208 萬1898元抵銷（本卷175 頁），故上訴人得主張抵銷者為
170 萬3898元（0000000 元－378000元）。又上開修補部分，係鋼構工程完工後為之，因須搭建鷹架始得順利進行，故工程款與被上訴人原先報價不同，亦符工程實務，況被上訴人亦未能舉證明顯不需要之費用，所辯即難信實，亦即被上訴人請求給付之工程款，應扣除170 萬3898元。
七、被上訴人是否可請領系爭工程保留款？
上訴人於本院審理中已就被上訴人主張上訴人應給付69萬5000元保留款，改抗辯被上訴人應提出材料出廠證明，並舉國立高雄第一科技大學前揭傳真為證，然為被上訴人否認。查被上訴人係執此以為保留款付款條件而為抗辯，而非本於同時履行抗辯，此經審判長於言詞辯論中闡明後，業據其陳述甚明（本卷174 頁），然查依兩造不爭之系爭工程合約並無上開給付保留款之條件，此外上訴人亦未就此舉證，其片面加諸此付款條件即非有據，抗辯不足信實。
八、簡言之，就最後一期工程估驗款部分，被上訴人得請求給付128 萬9505元（299 萬3403元－170 萬3898元）；保留款部分，為69萬5000元，總計198 萬4505元及其法定利息。
九、綜上所述，被上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付198 萬4505元，及其中128 萬9505元自92年10月23日起；另69萬5000元自93年1 月7 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此請求，為無理由，應予駁回。並就上開應准許部分，命被上訴人供擔保後宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。十、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，不逐一論述。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　 3 　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　3 　　日書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。