臺灣高等法院 高雄分院94年度上字第45號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 06 日
• 法官: 簡色嬌、朱玲瑤、周慶光
• 法定代理人: 丁○○
• 上訴人: 丙○○
• 被上訴人: 建達國際股份有限公司法人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　94年度上字第45號上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　鍾義律師
被　上訴人　建達國際股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　吳賢明律師
王進勝律師
黃馨儀律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國93年12月24日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第466 號第一審判決提起上訴，本院於94年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審雖將原審被告陳世鴻與上訴人列為其備位之訴之共同被告，惟此備位之訴部分，因原審認先位之訴有理由時，未再就備位之訴為裁判，是原審被告陳世鴻未獲任何裁判，有判決書可稽，且先位當事人即上訴人與被上訴人間之裁判，對備位當事人即原審被告陳世鴻並無法律上之拘束力，依民事訴訟法第55條共同訴訟人獨立之原則，於一被告或原告上訴時，其效力不及於其他被告或原告，（參照最高法院91年度台上字第2308號判決）。上訴人提起本件上訴，上訴之效力不及於原審被告陳世鴻，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人金成鴻企業有限公司（下稱金成鴻公司）邀同原審被告即金成鴻公司法定代理人陳世鴻為連帶保證人，於民國91年8 月26日與被上訴人簽訂經銷合約，約定由金成鴻公司經銷被上訴人代理銷售之電腦週邊產品，並由金成鴻公司及陳世鴻於91年8 月26及同年10月17日簽發面額新台幣（下同）500 萬元及2,500 萬元本票各1 紙（下稱系爭本票）交付被上訴人，以為金成鴻公司未如期給付貨款之擔保。嗣金成鴻公司尚欠55,347,903元貨款未為給付，經被上訴人以系爭本票向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請裁定准予強制執行，並聲請強制執行陳世鴻所有財產。詎陳世鴻為避免執行，竟與上訴人通謀將陳世鴻所有如附表一所示不動產虛偽設定如附表二之抵押權，足徵其抵押權及所擔保之債權均屬無效，上訴人獲有不當利益，並侵害被上訴人之債權，爰依民法第87條、第242 條代位權，及不當得利、侵權行為之法律關係，先位聲明：求為判決上訴人應將如附表二所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。又縱認上訴人與陳世鴻間確有借貸行為，亦係借貸後始另設定系爭抵押權，係為無償行為，且侵害被上訴人之債權，被上訴人爰依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，備位聲明求為判決㈠上訴人與陳世鴻間之如附表二所示抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷。㈡上訴人應將如附表二所示抵押權設定行為予以塗銷。（原審就先位聲明為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴）於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊與陳世鴻原係夫妻關係，離婚前陳世鴻向伊借款，伊曾向其母甲○○○及阿姨乙○○○借款再轉借陳世鴻，交付借款方式，有時現金交付，有時以匯款支付，並依陳世鴻指示，將借款電匯予其指定之下包，伊與陳世鴻離婚時，陳世鴻積欠上訴人之債務成為協議內容，即系爭不動產應歸上訴人所有，但因陳世鴻無資力給付增值稅，始約定以設定系爭抵押權擔保上訴人之債權，並無通謀虛偽設立系爭抵押權之情事。又依被上訴人之主張系爭不動產之殘值為
20,816,85 元，扣除第一順位抵押權債權為2,040,000 元，己無殘值，則無論有無設立系爭抵押權，均無侵害被上訴人債權之情事等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查陳世鴻係金成鴻公司之法定代理人，該公司於91年8 月26日與被上訴人簽訂代銷被上訴人之電腦及週邊產品契約，並邀同陳世鴻為連帶保證人，以擔保金成鴻公司代銷被上訴人貨品所生對於被上訴人之債務。金成鴻公司至91年12月25日止尚欠被上訴人55,347,903元，此項債務陳世鴻自應負連帶清償之責任。詎陳世鴻將附表一所示陳世鴻所有之不動產設定如附表二所示最高限額300 萬元之抵押權予上訴人之事實，有土地、建物登記謄本為證，堪信為真。
五、本件首應審究者為上訴人與陳世鴻間就附表二所示之抵押權之設定行為，是否為通謀虛偽意思表示而為無效？即該2 人間有無借貸關係存在？經查：
⒈上訴人抗辯：伊向其母甲○○○及其阿姨乙○○○借款轉借陳世鴻，交付借款方式，有時現金交付，有時匯款支付，如採用匯款方式，即依陳世鴻指示，將借款電匯予其下包，借款期間自86年底、87年初起至91年間，不記得借款幾次，並未正式約定利息，伊曾收受陳世鴻下包簽發交付之票據云云，並提出離婚協議書、存證信函、支付命令暨確定證明書、匯款單8 紙，並以陳世鴻陳述、證人甲○○○、乙○○○之證言為證。惟為被上訴人否認。
⒉上訴人於本院自承：「於89年間因我前夫（即陳世鴻）做生意需要週轉，而向我母親（即證人甲○○○）借錢，陸陸續續借，向我母親所借金錢大約是300 多萬元，現尚欠200 多萬元，我每次借款的金額從10幾萬元到7 、80萬元不等」。但證人甲○○○則證稱：「我女兒約在5 、6 年前開始向我借錢，每次借錢的金額大約是3 萬多元到5 、60萬元不等，借最多的時候總共是200 多萬元，現尚欠我100 多萬元」等語（本院卷第44頁）。是以，上訴人與證人甲○○○就每次借款之金額，總共借多少錢及現尚積欠多少錢部分之陳述，顯然不一致，已難採信確有借錢一事。又上訴人於本院自承：「89年間開始向許季綉美借錢，總共借了多少錢我並不知情，不過到現在為止還欠阿姨150 萬元左右」。證人乙○○○則證稱：「總共借了約200 萬元左右，上訴人還了一部分，現在還欠我140 萬元左右」等語（本院卷第52頁）。是以上訴人所陳述現積欠證人乙○○○之借款額，與證人乙○○○證述不一，則借款之事已難信為實在。
⒊關於上訴人與陳世鴻就抵押權設立300 萬元消費借款是否約定利息，其利率如何及支付借款方式等，經原審隔離詢問結果，陳世鴻陳稱：「是現金交付我。是分次交給我，幾次我忘記了，只（筆錄誤載為主）要我要現金週轉．．利息是約定1 、2 分，每次借款都有利息，約定在工程款下來再還，大部分都是還利息，沒有還本金」（原審卷92年11月11日言詞辯論筆錄）等語。上訴人則陳述：「．．有些是現金，有些是匯款，現金直接拿給陳世鴻，匯款是由我直接匯給陳世鴻的下包．．利息的利率沒有固定多少，不算直接給我利息，有時陳世鴻會多少補一些錢給我，我跟我娘家借的錢的利息，都是我直接拿給我娘家，如是陳世鴻自己要週轉則沒有算利息．．」等語（同上筆錄），其中關於借款利息及利率部分，陳世鴻陳稱：有利息約定，利率為1 、2 分；上訴人則陳述：不算直接給利息，利率沒有固定，如陳世鴻週轉借款，則不算利息。二人陳述其情節並不相符。另交付借款部分，陳世鴻陳稱：借款都是上訴人以現金交付等語；上訴人則陳稱：交付的借款，有些是以現金，有些是以匯款，如以匯款方式，則由伊直接匯給陳世鴻下包等詞，所陳各情亦不相符，顯見上訴人主張自86年底、87年初起至91年間止，陸續成立300 萬元借貸債權行為，委無可採。
⒋上訴人所提出其對訴外人李啟聰之支付命令存證信函、李啟聰簽發之支票，及上訴人之陳報狀等影本（原審卷第87至96頁），均只能證明上訴人與訴外人李啟聰間有債權債務糾紛，尚不足以證明上訴人借錢予陳世鴻之事實。另上訴人提出匯款予金成鴻公司、李啟聰、泰易工程企業有限公司等人之匯款單影本（本院卷第35至38頁），亦只能證明上訴人與上開受款人間債權債務關係存在，參以上訴人更以消費借貸關係貸與人身分自居，以上開存證信函向李啟聰主張其債權，更足見上訴人電匯款項予陳世鴻下包之行為，並非與陳世鴻間另成立消費借貸而付款，上訴人主張與陳世鴻間成立300
萬元借款債權行為云云，自無可信。
⒌上訴人另提出之與陳世鴻於92年1 月10日書立之離婚協議書。惟依該協議書記載如附表一所示不動產歸上訴人所有，並未記載陳世鴻積欠上訴人借款之情事，故此協議書亦無法證明上訴人與陳世鴻間確有300 萬元借款債權存在之事實。
⒍綜上所述，被上訴人主張陳世鴻與上訴人間關於300 萬元借貸不存在，及從屬抵押權之設定係屬通謀虛偽之意思表示，堪信為真。
六、從而，上訴人與陳世鴻就附表二所示抵押權設定既屬通謀虛偽，則彼等間抵押權設定物權行為即屬無效。又抵押權設定物權行為既屬無效，則上訴人取得附表二所示不動產抵押權，自屬無法律上原因，而受有利益，致陳世鴻受有損害，應構成民法上不當得利。故陳世鴻依法自得請求上訴人塗銷附表二所示之抵押權登記，以回復完整之所有權狀態。陳世鴻怠於行使此項權利，而陳世鴻又係被上訴人之債務人，則被上訴人本於債權人之地位，為保全其對陳世鴻之債權，自得依民法第242 條之規定代位陳世鴻訴請上訴人塗銷系爭房地之抵押權登記。上訴人雖抗辯：依離婚協議書約定，系爭不動產歸上訴人所有，陳世鴻不得請求塗銷抵押權登記，則被上訴人自無權利可代位主張云云。然查系爭不動產尚登記為陳世鴻所有，則因該無效之抵押權設定登記，已損害陳世鴻之所有權，陳世鴻自可主張塗銷該抵押權，被上訴人可代位行使之，上訴人上開抗辯，殊無可採。至上訴人主張被上訴人於原審從未主張基於不當得利之法律關係請求云云。但被上訴人於本院言詞辯論時陳稱：「我們在原審就有主張不當得利，否則這也屬基礎事實同一，不須得對造之同意，我們就得在二審主張．．」等語，本院認縱令被上訴人在原審未明確陳述代位權利係代主張不當得利之法律關係，其於本院言詞辯論終結前，追加代位不當得利之法律關係為訴訟標的，係屬基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人於原審之先位聲明，本於民法第242 條及第179 條規定之法律關係，代位陳世鴻訴請上訴人塗銷如附表二所示不動產抵押權登記自屬正當，應予准許，原審因而為被上訴人此部分勝訴之判決，委無不合。上訴意旨任意指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第28條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　6 　　日民事第二庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 朱玲瑤
法 官 周慶光
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　7 　　日書 記 官　鄭翠芬
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬───┬───┬──────┬────┬───┬───┬───┐
│編號│種 類│權利人│ 地 號 │ 面 積 │地 目│權 利│備 註│
│ │ │ │ 建 號 │ │層 數│範 圍│ │
├──┼───┼───┼──────┼────┼───┼───┼───┤
│1 │土 地 │陳世鴻│高雄市鼓山區│45 │建 │全 部│ │
│ │ │ │內惟段4 小段│平方公尺│ │ │ │
│ │ │ │274 號 │ │ │ │ │
├──┼───┼───┼──────┼────┼───┼───┼───┤
│2 │建 物 │同 上│高雄市鼓山區│70.50 │2 層 │全 部│ │
│ │ │ │內惟段4 小段│平方公尺│ │ │ │
│ │ │ │521 號 │ │ │ │ │
└──┴───┴───┴──────┴────┴───┴───┴───┘
附表二：
┌────┬───┬─────┬─────┬────┬───┬───┐
│權利種類│權利人│設定抵押權│設定義務人│ 權 利 │抵 押│備 註│
│ │ │字號 │及債務人 │ 價 值 │標 的│ │
├────┼───┼─────┼─────┼────┼───┼───┤
│最高限額│丙○○│高雄市政府│陳世鴻 │最高限額│附表一│ │
│抵押權 │ │鹽埕地政事│ │300 萬元│所示不│ │
│ │ │務所92年1 │ │ │動產 │ │
│ │ │月14日 │ │ │ │ │
└────┴───┴─────┴─────┴────┴───┴───┘
FA