臺灣高等法院 高雄分院94年度再易字第26號

高等法院高雄分院民事判決　　　　　94年度再易字第26號

再審原告

乙○○

送達代收人

丙○○

再審被告

東門科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國94年5

月31日本院94年度上易字第56號確定判決，提起再審之訴，本院

判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告主張：原確定判決應適用民法第180 條第3 款、第4 款之規定，卻未適用，係適用法規顯有錯誤。又原第一審確定判決法官未闡明本件事實涉及不法原因之給付，得依民法第180 條第4 款事由主張，違背民事訴訟法第199 條之規定，原第二審確定判決中之事實或理由欄，未記載再審原告之攻擊方法，亦未對再審原告所提出之相關判決、學說記載法律意見，顯然違背民事訴訟法第226 條第1 、2 、3 項規定，乃判決不備理由，係適用法規顯有錯誤。再審原告於原第二審確定判決中提出訴外人羅秀琴之契約書並聲請傳喚訴外人羅秀琴到庭作證，上揭契約書係訴外人羅秀琴於準備程序終結後始交由再審原告提出，符合民事訴訟法第276 條第1 項第3 款規定，仍得於準備程序後行言詞辯論時提出，原確定判決未予斟酌上揭契約書，亦未傳喚訴外人羅秀琴到庭作證，係符合民事訴訟法第497 條就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，爰提起再審之訴。並於本院聲明：（一）臺灣高雄地方法院93年度訴字第2760號與本院94年度上易字第56號確定判決均廢棄。（二）上開廢棄部分，再審被告在原第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，但不包括事實審法院認解歧異之情形在內。

三、再審原告主張：再審被告於93年1 月31日交付系爭100 萬元支票（下簡稱系爭支票）予再審被告，作為向再審被告購買公司股份之第1 期款項，系爭支票於93年2 月5 日發票日兌現後，再審被告始生給付價金之效力，故本件價金之給付時，應為發票日，而非交付系爭支票之日，再審被告於93年2月3 日公證時已知系爭契約違反公司法無效，仍使系爭支票兌現，自應適用民法第180 條第3 款關於非債清償之規定，又再審原告不負返還系爭支票金額之責; 再審被告明知系爭契約違反公司法第163 條第2 項之規定而無效，仍交付系爭支票，亦符合民法第180 條第4 款所謂明知為不法之原因而為給付，再審原告亦不負返還責任，原確定判決應適用民法第180 條第3 款、第4 款之規定，卻未適用，係適用法規顯有錯誤云云。經查，

（一）原確定判決認為民法第180 條第3 款明文規定，須給付時明知無給付義務，方有其適用。而支票依票據法之規定，為支付工具，支票既經簽發交付，執票人於何時提示兌現，或是否將票據債權轉讓第三人行使提示，均由執票人自行決定，非發票人所得置喙，是為清償債務而以支票給付，自應以支票交付之時為給付之時點，而非以支票提示兌現時，為給付之時，再審被告於93年1 月31日給付系爭支票予再審原告時，並不知系爭契約無效，既為兩造所不爭執，即與民法第180 條第3 款之規定不符。而民法第180條第4 款之規定，因不法之原因而為給付者，不得請求返還，此所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，公司法第163 條第2 項，係限制發行人不得於公司設立登記1 年內轉讓股份，於同項但書復設有例外不受限制的規定，足認公司法並非完全禁止發行人轉讓股份，或禁止公司收回或收買股份，僅係基於政策之考量，於一定情形下為禁止之規定，與公序良俗無關。兩造間之股權轉讓契約，固因違反公司法第163 條第2 項及第167 條第1 項之規定而無效，亦不得指為係不法原因之給付，自無民法第180 條第4 款之適用等情詳加說明（見原確定判決事實及理由欄六、（二）、（四））。

（二）原確定判決就民法第180 條第3 款、第4 款規定所為之上述論述，僅係法律見解岐異，在學說上諸說併存，尚無法規判解可據，並未消極不適用法規，或適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反之情形，自非適用法規顯然錯誤，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯然錯誤之再審事由，並不足採。

四、再審原告又主張：原第一審確定判決法官未闡明本件事實涉及不法原因之給付，得依民法第180 條第4 款之規定主張，係違背民事訴訟法第199 條之規定，又原第二審確定判決中之事實或理由欄，既未記載再審原告之攻擊方法，亦未記載再審原告所提出之相關判決及學說之法律意見，顯然違背民事訴訟法第226 條第1 、2 、3 項規定，乃判決不備理由，均係適用法規顯有錯誤云云。惟查，

（一）審判長之闡明義務或闡明權之行使，應限於辯論主義範疇，不得任加逾越，故如曉諭當事人改用他種攻擊方法，已與審判長之闡明義務無關，不在許可之列，再審原告於原第一審僅就本件是否有民法第180 條第3 款之適用提出抗辯，再審原告關於法律關係之聲明或陳述，並無不明瞭或不完足之情形，原第一審法官未闡明，本件事實得依民法第180 條第4 款不法原因之給付規定主張，並無違背民事訴訴法第199 條之規定。

（二）原確定判決事實及理由欄內，已就再審原告主張「民法第180 條第3 款所謂給付時應以票載發票日為準、又違反公司法第163 條第2 項之禁止規定所為之給付，係符合民法第180 條第4 款因不法原因而給付之規定」攻擊方法及證物二、四、八之法律見解如何不予採納，詳加說明，並表示法律見解（見原確定判決事實及理由欄六、（二）、（四）），並未違背民事訴訟法第226 條第1 、2 、3 項之規定。

（三）綜上，再審原告主張原確定判決違背民事訴訟法第199 條及第226 條第1 、2 、3 項程序法之規定，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯然錯誤之再審事由，委無足取。

五、民事訴訟法第497 條所謂之重要證物漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前已經存在，並已為證據聲明之證據，而第二審法院未認為不必要而仍忽略該證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若在前判決理由中已說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於再審原告之事實判斷者，則認已予斟酌，不得作為再審理由。經查：原確定判決已於事實及理由欄六、（三）內，已就再審被告負責人甲○○與訴外人羅秀琴於93年1 月29日簽訂之股份買賣合約書何以不足採之心證理由加以論述，原確定判決並未漏未斟酌，自不符合民事訴訟法第497 條所謂之重要證物漏未斟酌之規定。又所謂「證物」包括書證及與書證有相同效力之物件或勘驗物等項，並不包括證人在內，發見人證不能據而提起再審之訴，再審原告主張原確定判決漏未傳訊證人羅秀琴，亦屬重要證物漏未斟酌云云，亦無理由。

六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法歸顯有錯誤及同法第497 條重要證物漏未調查之再審事由，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。

七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。

民事第二庭