臺灣高等法院 高雄分院94年度勞上字第7號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 94年度勞上字第7號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

賴鴻鳴律師

訴訟代理人

黃俊達律師

訴訟代理人

莊信泰律師

被上訴人

甲○○○○○○○○○

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

紀錦隆律師

　　　　　　郭寶蓮律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國94年4月12日臺灣高雄地方法院93年度勞訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於民國94年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人自民國70年7月1日起受僱於被上訴人，擔任會務工作人員，並任職秘書，至93年8 月25日經被上訴人第8 屆第3 次會員代表大會（下稱93年會員代表大會）決議應於同年月31日退休止，工作年資共計24年2 月（按上訴人之工作年資應為23年2 月，上訴人誤計為24年2 月）。而工會之會務工作人員自92年12月1 日起始納入勞動基準法（下稱勞基法）適用範圍，故於適用勞基法之前，兩造間之勞動契約關係應適用已於90年12月19日公告廢止之「工會會務人員管理辦法」之規定。依該管理辦法第31條之規定，工會秘書服務滿20年得申請退休，年滿60歲者應予退休，但各該工會基於實際業務需要，得經理事會議通過，予以延展至65歲退休；而退休金發給標準，由各該工會視財務狀況自行訂定，經理事會通過報請主管機關核備後實施。被上訴人理事會曾於92年9 月19日制訂「高雄縣各業工會會務人員管理辦法」（下稱系爭管理辦法），依系爭管理辦法第9 條第2 項規定，會務人員退休基數之計算，退休前15年每年2 個月，15年以上每年1 個月，依當時薪資，最多不得超過45個月，並報請主管機關高雄縣政府勞工局核備後實施。惟被上訴人於93年會員代表大會，修訂系爭管理辦法有關退休基數之計算標準，決議「勞基法規定，會務人員退休前十五年每年以二個月計算，十五年以上每年一個月計算。民國九十二年十二月起工會會務人員納入勞基法，新法不能追溯既往，所以九十三年起新進會務人員採用新制，而九十三年以前之會務人員採用舊制，每一年乙個月計算，最多不得超過四十五個月。」，然依93年會員代表大會之會議紀錄記載，贊成此決議者僅40票，未超過出席人數84人之半數，則依工會法第21條之規定，該決議應屬無效，故關於上訴人退休金之發放標準，應按系爭管理辦法第9 條第2 項之規定計算退休金基數。而上訴人於退休時共服務24年2 月，退休基數應為39個月（計算式:15 ×2+9 ＝39）。上訴人退休時每月平均工資為新台幣（下同）7 萬3300元，但並未包括上訴人任職時每年均發給之經常性給與即三節及年終獎金共3.5 月，因此上訴人每月平均薪資加上經常性給與之獎金應為9 萬4679 元【（73,300×12+73,300 ×3.5）÷12 ＝94,679）】。被上訴人於上訴人退休時，依每月平均工資7 萬3300元按24個月計算，共發給上訴人175 萬9200元之退休金（73,3 00×24＝1,759,200）。 惟被上訴人之平均工資應為9 萬4679元，乘以39個月計算，被上訴人共應發給上訴人369 萬2481元之退休金（94,679×39＝3,692,481）， 從而被上訴人應給付上訴人退休金之差額為193 萬3281元（3,692,481 －1,759,200 ＝1,933,281）。 爰依系爭管理辦法第9 條第2項規定，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人193 萬3281元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：工會之會務人員自92年12月1日起始適用勞基法，故在此以前之退休金計算基準，並無勞基法第55條規定之適用。被上訴人於93年會員代表大會決議訂定之「甲○○○○○○○○○會務人員管理辦法」（下稱新管理辦法）時，係基於勞基法並無溯及效力，因此該新管理辦法並未牴觸勞基法之強行規定。另工會法第20條第4 款規定勞動條件之維持或變更，應經會員大會或會員代表大會之議決，而系爭管理辦法雖經被上訴人之理事會通過，但並未經會員代表大會議決，故依上開工會法之規定，系爭管理辦法顯屬無效，其僅屬草案性質，上訴人不得援引作為退休金計算之依據。且依據被上訴人93年會員代表大會訂定之新管理辦法之規定，被上訴人退休當時僅任職24年2 月（按應為23年2 月之誤），故僅得按服務年資每滿1 年發給1 個月之退職金，上訴人主張其退休前15年每年應以2 個月計算退休金云云，顯有未合。另於93年8 月25日下午3 時召開93年會員代表大會時，其簽到之開會人數為84人，嗣會議進行至下午5 時許表決新管理辦法時，會員代表施坤榮、林特佐、吳新政、張雨忠、許洪金盾、陳國風、吳慧娟、史淑薰等8 人（下稱施坤榮等8 人）已提早離席，因此表決人數僅有76人，贊成通過者有40人，已過半數通過，應屬有效決議。且上訴人任職之年資中有11年屬於兼職性質，依法應以半薪計算其退休金標準，被上訴人予以全薪計算，已屬寬厚。又依勞基法施行細則第10條第2 款規定之經常性給與，並不包含三節獎金及年終獎金在內。從而，上訴人不得援引系爭管理辦法第9 條第2 項之規定，為計算退休金基數之標準，且其平均薪資之計算亦應不含非經常性給與之獎金在內等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人193萬3281元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明上訴駁回。

四、兩造對下列事項不予爭執，並有被上訴人第8屆第3次會員代表大會紀錄【見原審93年度鳳調字第81號卷（下稱原審調解卷）第8-11頁】、93年會員代表大會訂定通過之新管理辦法（原審調解卷第12-13 頁）、系爭管理辦法（原審調解卷第14- 18頁）、上訴人領取退休金收據（原審調解卷第19頁）、工會會務人員管理辦法（原審卷第67-70 頁）等在卷可稽，堪信為真實：

㈠上訴人自70年7月1日起受僱於被上訴人擔任會務工作人員，並任職秘書，至93年8 月25日經93年會員代表大會決議應於同年月31日退休止，上訴人之工作年資共計23年2 月。

㈡工會之會務工作人員自92年12月1日起始納入勞基法之適用範圍，於適用勞基法之前，被上訴人之理事會依已於90年12月19日公告廢止之「工會會務人員管理辦法」第31條第3項之規定，於92年9月19日制定系爭管理辦法，其中第9條第2項規定：「會務工作人員退休基數之計算標準，於退休前15年每年2 個月，15年以上每年1 個月，最多不得超過45個月，並應報請高雄縣政府勞工局核備後實施。」

㈢被上訴人於93年會員代表大會訂定新管理辦法（該次會議第七項決議），關於退休金基數之計算標準，決議為：「勞基法規定，會務人員退休前十五年每年以二個月計算，十五年以上每年一個月計算。民國九十二年十二月起工會會務人員納入勞基法，新法不能追溯既往，所以九十三年起新進會務人員採用新制，而九十三年以前之會務人員採用舊制，每一年乙個月計算，最多不得超過四十五個月。」。該次代表大會於第八項議案並決議上訴人應退休，服務至93年8 月31日止，退休金以每年1 個月計算，核發24個月。

㈣被上訴人已按上訴人每月平均工資7萬3300元，以24個月之基數給付上訴人退休金175萬9200元，惟被上訴人並未將每年三節及年終獎金共3.5個月之薪資列入平均工資之計算範圍。

五、兩造之爭點：

㈠被上訴人理事會於92年9月19日制定通過之系爭管理辦法是否生效實施？系爭管理辦法是否構成兩造勞動契約之內容？上訴人可否依據系爭管理辦法作為退休金請求之依據？

㈡被上訴人93年會員代表大會於決議訂定新管理辦法時，贊成此決議者僅40票，是否未超過總出席人數之半數，依工會法第21條規定，該決議是否無效？

㈢被上訴人每年發放之年終獎金及三節工作獎金可否納入平均工資計算，而據以為上訴人請求退休金計算之範圍？

六、被上訴人理事會於92年9月19日制定通過之系爭管理辦法是否生效實施？系爭管理辦法是否構成兩造勞動契約之內容？上訴人可否依據系爭管理辦法作為退休金請求之依據？

㈠上訴人雖主張被上訴人理事會於92年9月19日制定通過之系爭管理辦法，是依據內政部前於71年6月30日發布施行，並由行政院勞工委員會於90年12月19日公告廢止之「工會會務人員管理辦法」第31條第3項之規定所訂定。嗣該辦法雖經廢止，但並無廢止該辦法所生權利義務關係之意，故該辦法第31條第3 項之規定已成為兩造勞動契約之一部分；且被上訴人理事會所通過之系爭管理辦法已送請主管機關即高雄縣政府勞工局核備後實施，其性質並非屬於勞動條件之維持或變更，而是屬於第一次制定勞工退休權利之賦予，應無工會法第20條規定須經會員代表大會決議通過之適用，故系爭管理辦法係屬有效云云。

㈡惟按內政部前於71年6月30日發布施行之「工會會務工作人員管理辦法」，已由行政院勞工委員會於90年12月19日公告廢止，此為兩造所不爭執，並有該辦法附卷可稽。故被上訴人所屬之理事會於92年9 月19日依當時已失效之該管理辦法第31條第3 項之規定，制定系爭管理辦法，並於第9 條第2項中訂定關於工會會務人員退休金基數之計算標準等規定，已乏其依據。且依已公告廢止之該管理辦法第31條第3 項之規定，關於退休金之發給標準，係授權由各該工會視財務狀況自行訂定，經理事會通過報請主管機關核備後實施。惟系爭管理辦法僅經被上訴人所屬之理事會於92年9 月19日制定通過，遲未送請被上訴人會員大會或會員代表大會決議，亦無報請主管機關核備，嗣於93年8 月25日始經被上訴人第8屆第3 次會員代表大會決議訂定新管理辦法，關於適用勞基法前，會務工作人員退休金之計算標準，訂定為每年1 個月，並報請主管機關即高雄縣政府勞工局核備，經該局函請被上訴人應另行依勞基法之規定修正後再送備查（關於上開退休金計算標準未在應修正範圍），惟被上訴人迄今仍尚未再修正函報等事實，除有已公告廢止之工會會務工作人員管理辦法、系爭管理辦法、被上訴人93年會員代表大會紀錄、新管理辦法等件在卷可稽外，亦據本院向高雄縣政府勞工局函查屬實，此有該局94年10月6 日勞局祖字第0946020 746 函一件在卷可資參憑（本院卷第126 頁）。足徵上訴人主張之系爭管理辦法係在「工會會務人員管理辦法」廢止失效後始訂定，且僅經被上訴人之理事會通過而已，並未報經主管機關核備，應屬無效。嗣後被上訴人之93年會員代表大會決議已另訂新管理辦法，其中關於適用勞基法前，會務工作人員退休金之計算標準，亦非系爭管理辦法所定之退休前15年每年2 個月，而訂定為退休前15年每年1 個月。則上訴人執修正前之系爭管理辦法第9 條第2 項之規定，主張該規定業已生效實施，且系爭管理辦法第9 條第2 項之規定已構成兩造勞動契約之內容，上訴人可執為請求退休金之依據云云，不足採信。另證人張乙○○及丙○○二人雖於本院審理時一致證稱系爭管理辦法有送請高雄縣政府勞工局核備，並已生效實施云云（本院卷第94-9 9頁）。惟證人張乙○○及丙○○二人所證述之內容既業經本院查證後與實情不符，如上所述，則其二人之證詞並不足為上訴人有利之認定，併此敘明。

㈢又被上訴人依工會法及其施行細則訂定之「甲○○○○○○○○○組織章程」第26條第3 款、第16條第4 款規定，勞動條件之維持或變更，應經會員代表大會決議，理事會應執行會員大表大會之決議等情，為兩造所不爭。查勞動條件之維持或變更，既應經會員代表大會之決議，則舉輕以明重，會務工作人員退休金之計算標準，更應經會員代表大會決議始可。且上開組織章程第16條關於理事會之職權，僅列舉四款，理事會並無可訂定系爭管理辦法或決議退休金計算標準之權限。因此，被上訴人理事會通過之系爭管理辦法，應屬無效，益堪認定。

㈣按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」勞基法第84條之2 定有明文。經查，90年12月19日前，被上訴人係適用工會會務人員管理辦法，該辦法關於工會會務人員退休金發給標準，係規定由各工會視財務狀況自行訂定，經理事會通過報請主管機關核備後實施（參該辦法第31條第3 項之規定）。惟被上訴人理事會並未在該辦法廢止前訂定退休金發給標準，其所通過之系爭管理辦法，應屬無效，已如上述，而兩造又未經協商成立，因此，關於上訴人在90年12月19日前之年資，並無可作為退休金計算之依據。而90年12月19日工會會務人員管理辦法廢止後，至90年11月30日適用勞基法前，並無法令可資適用，被上訴人之理事會雖曾於92年9 月19日制定系爭管理辦法，但系爭管理辦法並不生效，已如上述，兩造亦未曾協商成立，因此，90年12月19日至92年11月30日止，亦無可作為退休金計算之依據。至92年12 月1日適用勞基法以後，上訴人之退休金基數，依勞基法第55條第1 項第1 款規定，係每滿1 年給與1 個月基數，從而，被上訴人參照勞基法第84條之2 之規定，並依據93年會員代表大會第七、八項議案決議通過之意旨（按第七項議案係決議通過新管理辦法；而第八項議案係決議通過上訴人應立即退休，服務至93年8 月31日止，退休金每年以1 個月計算，核發24個月），以上訴人退休年資1 年為1 個月計算上訴人之退休金標準，並從寬給付上訴人共24個月平均工資計算之退休金，即無不當。上訴人主張被上訴人以93年會員代表大會之決議，溯及既往適用於上訴人退休金之計算標準云云，亦屬不能採信。

七、被上訴人93年會員代表大會於決議訂定新管理辦法時，贊成此決議者僅40票，是否未超過總出席人數之半數，依工會法第21條規定，該決議是否無效？

㈠按工會會員大會或代表大會，應有會員或代表過半數之出席，方得開會，非有出席會員或代表過半數之同意，不得議決。工會法第21條前段、被上訴人組織章程第25條前段均定有明文。所謂「非有出席會員或代表過半數之同意，不得議決」，係指表決時在場之會員或代表人數，已超過全體會員或代表之半數，且在場會員或代表過半數同意，始可議決，否則，即不可議決。上訴人雖主張：被上訴人93年8 月25日會員代表大會紀錄記載出席人數84人，贊成者為40人，故此決議已明顯不符工會法第21條之規定，應不成立。縱會員代表施坤榮等8人 業已提早離席，然為此決議前被上訴人應重新清點出席人數，以再次確認出席人數並記載於會議紀錄上，則該8 人之離席應等同雖有出席但放棄表決權利，因此本決議並未有出席會員代表過半數之同意，應屬無效云云。惟查，被上訴人93年會員代表大會之應出席代表為94名，共有戊○○等84 名 代表出席，而決議訂定新管理辦法時，共有40名代表贊成，2 人反對等事實，此有被上訴人93年會員代表大會之紀錄一份在卷可稽（原審調解卷第40-41 頁），並為兩造所不爭執。雖議決此事項時，會員代表施坤榮等8 人已提早離席，因此在場參與表決之人數僅有76人，惟會員代表施坤榮等8人 因有事而提早離席之事實，業據渠等8 人分別出具說明書附於原審卷可參（原審調解卷第42-49 頁），上訴人對此亦不爭執（本院卷第179 頁），堪認當時在場參與表決之人數僅有76人，而本決議共有40名代表贊成，2 人反對之事實，已如上述，則此決議已有過半數代表之出席，及過半數代表之通過，應屬有效決議。上訴人認為施坤榮等8人之離席應等同雖有出席但放棄表決權利，因此該決議並未有出席會員代表過半數之同意，應屬無效云云，不足採信。

㈡至上訴人雖又援引最高法院72年度台上字第1066號判決意旨認為已出席之會員代表中途離席，並不影響已出席會員之額數，是以本件決議仍須以84人作為出席會員代表之額數以計算是否過半數云云。惟查，最高法院72年度台上字第1066號判決係認：「股東會，其已出席之股東，於中途退席，固不影響已出席股東所代表公司已發行股份之額數。但其表決通過議案，是否已有出席股東表決權（非指表決時在場股東之表決權）過半數之同意，仍應就其表決同意之股東表決權核算之，始符法意。」其意旨乃就股份有限公司之股東會決議時，應如何計算已出席股東所代表公司已發行股份之額數；及股東表決權之核算所為之判決，其議決與否計算基礎為「股東表決權數」，與本件議決與否係以「人頭數」為計算基礎之情形不同，不可將之比附援引至工會會員代表大會出席人數之計算。且縱可援引，而認新管理辦法未經93年會員代表大會通過，惟上訴人以無效之系爭管理辦法為請求給付退休金之依據，亦委無足採。

八、被上訴人每年發放之年終獎金及三節工作獎金可否納入平均工資計算，而據以為上訴人請求退休金計算之範圍？

㈠按「工資：為勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」勞基法第2條第3款定有明文。而勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係下列各款以外之給與：一、紅利；二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金；三、春節、端午節、中秋節給與之節金。‧‧‧勞基法施行細則第10條亦定有明文。從而，上訴人主張其每年所受領之三節及年終獎金共3.5個月之薪資，亦屬經常性給與之工資，難認與上開規定相符。

㈡又依上開規定之立法解釋可知，所謂工資，係指勞工因提供勞務所得之報酬，即勞務對價。故於決定某給付是否為工資時，應以該給付是否構成勞務之對價決定之。至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。倘雇主對勞工之財務給付，係屬勞方因工作所得之報酬時，即可認定為工資，別無探求該給付是否係經常性給與之必要。又判斷給付是否為勞務之對價，應依一般交易觀念決之，即應以給付之性質，從契約法觀點，可以該給付與勞務之提出是否處於同時履行的關係為斷。至於其給付名義如何，並非具有決定性之標準，此由我國勞基法關於工資之規定，非採列舉式，而係採定義性及例示性之立法技術即可推知，縱勞基法施行細則之規定非屬法律位階，無拘束法院適用法律之效力，仍應探究年終獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金等本質以為斷。經查，兩造間之年終獎金及三節獎金均係於每年年終或民俗節日屆至時始行發給，為兩造所不爭執，從而該等獎金與上訴人勞務給付間，並未具有對待給付之同時履行性質，自難謂兩者間有對價關係存在。故上訴人主張應將年終及三節獎金共3.5個月薪資，納入平均工資之計算範圍云云，難謂於法有據。

九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人理事會於92年9月19 日制定通過之系爭管理辦法已生效實施，且系爭管理辦法已構成兩造勞動契約之內容，上訴人當可據以作為退休金請求之依據；且被上訴人每年發放之年終獎金及三節工作獎金，應納入平均工資計算上訴人請求退休金之範圍等情，為不足採信。是上訴人執此主張被上訴人應給付退休金差額云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於系爭管理辦法第9條第2項之規定，請求被上訴人給付退休金差額為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情