臺灣高等法院 高雄分院94年度建上易字第10號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　94年度建上易字第10號

上訴人

章宜營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林石猛律師

複代理人

林岡輝律師

被上訴人

黃耀民即政大帆布材料行

訴訟代理人

陳慧博律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國94年5月17日臺灣高雄地方法院93年度建字第71號第一審判決提起上訴，本院於94年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人向訴外人蘭陽文教基金會（下稱蘭陽基金會）承攬「多功能３Ｄ立體劇場第一基地設計及施工」工程後，於民國93年4 月間，與被上訴人簽訂承攬契約，將其中「帆布薄膜工程」（下稱系爭工程）轉承攬予被上訴人，施工期間分為第一階段及第二階段，第一階段工程應自93年5 月6 日起至同年月20日止，完成初步帆布薄膜，第二階段則自93年6 月15日起至同年月20日止，完成吊裝工程，約定工程總價款為新台幣（下同）126 萬元（下稱系爭契約）。被上訴人依約於93年6 月27日完工交付上訴人，並經上訴人於同年月29日無異議驗收通過，詎上訴人仍拒絕給付第5、6 、7 期即70% 的工程款88萬2,000 元（下稱系爭款項）等情，爰本於系爭契約及民法第505 條承攬報酬請求權之規定，求為命上訴人給付被上訴人88萬2,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年12月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。

二、上訴人則以：兩造確於93年4 月間日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程。惟被上訴人違反系爭契約約定，非但施工逾期、不良，且未完成施工，經上訴人於93年11月9 日以屏東15支郵局第762 號存證信函通知被上訴人，請其於函到3 日內速完成未施作部分並改善未符合合約品質部分，足見上訴人有限期請求被上訴人修補瑕疵，而上訴人並未改善或修補完成，致無法通過業主蘭陽基金會之驗收，上訴人業已依系爭契約第8 條第9 款及第15條第1 項第5 款約定，於93年11 月9日向被上訴人終止系爭契約，則依契約約定，被上訴人應放棄所有未領之工程款，退萬步言，縱認被上訴人自93年6 月27日起經過2 個月未為驗收視同驗收完成，而有完成為工作物之交付，其交付後並不妨礙上訴人對本件工作物依據民法第492 條至第495 條所得對被上訴人主張瑕疵擔保責任，上訴人已依民法493 條定期限請求被上訴人為修補，被上訴人不於所定期限內為修補，上訴人可依民法494 條之規定請求減少報酬，上訴人主張減少被上訴人本件工程總款至37萬8,000 元，則被上訴人所主張之剩餘報酬之請求，應予駁回。依據民法第493 條之規定，上訴人尚可向被上訴人請求償還上訴人第2 次發包予華翎企業有限公司修補費用151 萬8, 300元上訴人以對被上訴人上開修補費用償還請求權主張抵銷，被上訴人對上訴人自亦無法更為請求。又上訴人因此受有蘭陽文教基金會遲付226 萬3,040 元之利息損害12萬7,10 2元之損害，上訴人亦可依民法第495 條之損害賠償請求權主張抵銷，則被上訴人應無法更為請求，等語資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於93年4月6日簽訂系爭承攬契約，工程名稱為「多功能３Ｄ立體劇場第一基地設計及施工」，本件被上訴人轉承攬之工程為「帆布薄膜工程」，施工期間分為第一階段及第二階段，第一階段工程應自93年5月6日起至同年月20日止，完成初步帆布薄膜，第二階段則自93年6月15日起至同年月20日止，完成吊裝工程，約定工程總價款為126萬元，採分期付款。被上訴人已領工程款為37萬8,000元即總工程款的30%。

㈡被上訴人在93年6月27日向上訴人通報完工初驗。業主蘭陽基金會則於93年6月29日進行初驗。

㈢系爭工程於93年7月3日曾提供予蘭陽基金會供作舉辦童玩節活動場所之一。

㈣上訴人於93年11月9日向被上訴人寄發存證信函表示終止系爭契約，被上訴人有收受該終止函。上訴人另於93年11月15日第2 次向被上訴人寄發存證信函，重申終止系爭契約之意思，被上訴人亦有收受該存證信函。兩造同意以被上訴人於93年11月18日收到上訴人寄發之存證信函為上訴人終止契約之意思表示日期。

四、本件兩造所爭執之處，在於：㈠上訴人施作之系爭工程有無瑕疵？㈡上訴人是否有限期請求被上訴人修補瑕疵？㈢上訴人於93年11月18向被上訴人終止系爭契約是否合法？其拒絕給付被上訴人未領之工程款，是否有理？

㈠上訴人施作之系爭工程有無瑕疵？

⒈查上訴人向蘭陽基金會承攬之工程係「多功能３Ｄ立體劇場第一基地設計及施工」，並將其中之「帆布薄膜工程」轉承攬予被上訴人，是被上訴人承攬之系爭工程，僅為上訴人向業主承攬工程之一部分。而依業主蘭陽基金會94 年2 月4 日94財蘭字第0940000055號函覆原審法院略稱：「

二、依據本會93年6 月29日『多功能3 Ｄ立體劇場第一基地設計及施工』驗收紀錄所載表示為該工程初驗日期，驗收結果為：帆布部分接縫處與合約書圖不符，應予改善後辦理複驗。三、該工程帆布部分驗收不合格原因如下：⒈整體帆布接縫與外觀呈現雜亂現象，與合約圖說內容不符，主要為帆布翅嚴重不足所導致。⒉因本工程應用於播放影片用，內部環境應屬黑暗無光害空間，然而帆布會透光，所呈現效果與合約圖說及要求有明顯落差。⒊整體帆布有多處小面積明顯補植現象，與合約圖說完整狀況不符。

⒋球體下方帆布部分有積水現象，與合約圖說不符。四、基於本會舉辦活動需要並依據本會於93年8 月10日函文該公司（即上訴人公司），表示本會檢討後有先行使用之必要性，帆布部分應予改善後辦理複驗，該工程工作物尚未完成受領之動作，該設施之缺失並造成本會執行活動品質之折損，並影響『童玩節』之聲譽。五、該工作物於童玩節活動結束後仍置落於原基地，並處於閒置狀態，因該帆布部分未完成改善，本會尚無其他作為」等語（原審卷第88 頁）。又依業主蘭陽基金會93年8 月10日92財蘭字第0705 號函上訴人略稱：「一、依據93年6 月29日驗收記錄辦理；帆布接縫處與合約書圖不符，應予改善後辦理複驗」、「四、未驗收通過之改善複驗待貴公司承攬本工程第二基地施工工程一併辦理」等語（原審卷第109 頁）。

⒉足見被上訴人所施作之系爭工程因有「帆布接縫處與合約書圖不符、帆布會透光、帆布補植」等瑕疵，故未能通過業主之驗收，惟因業主即將於同年7月3日起舉辦「宜蘭國際童玩節」活動，乃先行使用系爭工作物，實際上系爭工作物尚須經辦理複驗，並未通過驗收，是被上訴人自尚未將系爭工作物交付上訴人，應堪認定。被上訴人主張上訴人於93年6 月29 日無異議驗收通過云云，顯無可採。

㈡上訴人是否有限期請求被上訴人修補瑕疵？

⒈按承攬之工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文。

⒉查上訴人於93年6 月16日已將帆布接縫處與契約不符之瑕疵告知被上訴人，嗣又於93年6 月27日將帆布接縫處與契約不符、帆布遮光性不足等瑕疵告知被上訴人，並於93年10 月25 日函知被上訴人等情，已據證人林志成證稱：「（政大帆布行什麼時候開始安裝帆布？）93年6 月16日下午開始安裝。」「（安裝時政大帆布行的帆布有什麼瑕疵？）帆布展開後，就發現被上訴人沒有按照規定的來做，在93 年6月16日我就有跟丙○○談到這方面的缺失，當時甲○○也有在現場。」「（既然帆布在93年6 月27日全部完成，為何在93年6 月16日就發現瑕疵？）93年6 月16日是發現初步的瑕疵即帆布翅不足及接縫處位置不對。」「（帆布工程的瑕疵是否有改善？有沒有要求修補？）6 月27日是丙○○、和他父親黃德傳在現場，我有和他們談說基本的帆布翅不足、帆布接縫有問題，6 月27日到現場，也發現透光的問題愈來愈嚴重，黃德傳說那是因為填銀層不均勻而造成的，我跟他們說等童玩節後再改善，他們也答應了，6 月28日透光性的問題也看得更清楚。」等語，及證人甲○○證稱：「（林志成經理跟被上訴人方面說被上訴人沒有照他的意思去做，他只有說接縫的問題嗎，有無說過透光的問題？）93 年6月16日說到的是帆布接縫的問題。」「93年6 月27日工程最後一天你有沒有聽到林志成經理跟黃德傳、丙○○說什麼？）我聽到他們說等冬山河童玩節結束後改天再做一次補修。」等語（本院卷第83、84、86、89、90頁）屬實，並有上訴人93年10月25日函可稽（原審卷第76、77頁），而上訴人又於93年11月9 日以屏東15支郵局第762 號存證信函通知被上訴人，請其於函到3 日內速完成未施作部分並改善未符合合約品質部分（原審卷第78至80頁），自應認上訴人業已依法定期請求被上訴人修補系爭工作物之瑕疵。雖被上訴人主張：依系爭契約第8 條第7 款，其餘款項於完工後2 個月內驗收完成，並結清處理一切糾紛及保固責任，如超過2 個月視同驗收完成，上訴人竟遲至93年11月9 日始為催告，顯已逾上開2 個月之期限，自非屬合法之催告云云，惟查，上訴人已有上開催告，被上訴人執此抗辯，並謂上訴人違反誠信原則云云，應無可採。

㈢上訴人於93年11月18向被上訴人終止系爭契約是否合法？其拒絕給付被上訴人未領之工程款，是否有理？

⒈按「施工品質不符合約要求時，甲方（即上訴人）得停止估驗計價俟乙方（即被上訴人）追趕至預定進度，或修改完妥後，方估驗付款，若逾期嚴重或修改不妥，則甲方得終止及解除合約。」「乙方偷工減料，違背合約條文，或發生變故不能履行合約責任時。」「乙方若因上列情事之一，而終止或解除合約時，．．．，及將到場材料、機具等交由甲方或甲方指定之承攬商使用，乙方放棄未領之工程款，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權。」，分別為工程承攬合約書第8條第9款、第15條第5款第8款所明定（原審卷第11、14頁）。

⒉上訴人於93年11月18日以律師信函，陳明被上訴人施作系爭工程時，未依約施作；未依約定數量完成帆布翅施作；已施作部分，帆布遮光性、接縫位置未依合約規範施作；施工品質不符合約要求，故未通過驗收等事由，催告被上訴人應於律師函到3 日內完成未施作部分，並改善未符合約品質部分，否則，屆期如未完成或改善者，即依系爭契約第8 條第9 款、第15條第1 項第5 款，主張終止系爭契約乙節，業據其提出該律師函為證（原審卷第81至83頁），被上訴人並未於上訴人所定期限內修補，兩造契約即已終止。依上開約定，被上訴人應放棄所有未領之工程款，是上訴人拒絕給付被上訴人未領之工程款，自屬有理。上訴人上開抗辯既為有理由，則其另依民法第492 條至第495條規定所為抗辯，即不再論究，併此敍明。

五、綜上所述，被上訴人本於系爭契約及民法第505條承攬報酬請求權之法律關係，請求上訴人給付88萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年12月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第五庭