臺灣高等法院 高雄分院94年度重上更㈠字第2號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 94年度重上更㈠字第2號

上訴人

台灣銀行股份有限公司新園分公司

法定代理人

蔡慶章

訴訟代理人

楊昌禧律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

蔡淑媛律師

　　　　　　陳意青律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國90年10月23日臺灣屏東地方法院88年度重訴字第291 號第一審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於94年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人於91年11月7 日收受原審之判決正本後，由其法定代理人李勝雄於91年11月23日以代理台灣銀行總行方式，具狀提起上訴（見本院重上卷㈠5 至7 頁），但因未蓋用台灣銀行總行法人及法定代理人印章及提出委任狀，於本院前審行準備程序期間，補正上開行為（見同上卷㈠119 頁至第123頁、第116 頁）。查台灣銀行總行如有以其名義提起上訴之意，則於提起上訴時，其上訴狀即可蓋妥法人及法定代理人印章，並交付新園分行法定代理人為訴訟代理人之委任狀後，由新園分行提出上訴，而非於上訴狀僅蓋用新園分行法定代理人李勝雄之印章，以台灣銀行總行訴訟代理人之方式提起上訴，亦即91年11月23日之上訴狀並未經由台灣銀行總行審核，即由新園分行逕行提出，復審酌上訴人其後之訴訟行為，均以新園分行名義為之情事，故上訴人主張其上訴狀雖係記載「上訴人即原告台灣銀行」，然其真義係上訴人本於一審原告受不利判決不服之意思提起上訴，後來之上訴狀補正以新園分行為上訴人，原上訴狀係誤認（見同上卷㈡第167 頁），此徵之其上訴狀稱謂即表明「上訴人即原告」自明。實不能因其誤載而剝奪其上訴之權益。是以本件上訴人提起上訴之要件尚無不合，其上訴自屬合法。被上訴人抗辯台灣銀行總行非本件之當事人，則台灣銀行以其名義提起本件上訴，不符上訴法定程式，其上訴人為不合法云云，應無足採。

二、本件上訴人台灣銀行新園分行業已於92年7 月1 日改制為台灣銀行股份有限公司新園分公司，此有股份有限公司設立登記表、分公司基本資料查詢各1 紙在卷足憑（見本院卷第246 頁、第247 頁），其法定代理人亦已於94年3 月14日由李勝雄變更為蔡慶章，復有台灣銀行行員任免通知書影本1 紙為證（見本院卷第248 頁），茲該法定代理人蔡慶章聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：訴外人朱芳震於87年5 月20日邀同訴外人何玉惠及被上訴人為連帶保証人，被上訴人並提供其所有坐落屏東縣屏東市○○段863 之2 、864 、866 地號土地（下稱系爭土地）擔保、設定抵押權登記，向上訴人借款新台幣（下同）800 萬元（下稱系爭借款），約定借款期限自87年5 月20日起至90年5 月20日止，利息按年息百分之九點八計付，按月繳息。本金於清償期屆至時1 次清償，若遲延履行時，除按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按原利率百分之十，逾期超過6 個月者，按原利率百分之二十加計違約金。詎朱芳震僅繳息至87年6 月19日止，依約定已喪失期限利益，系爭借款視為全部到期。被上訴人為系爭借款之連帶保證人，自應負連帶清償之責。爰依連帶保證之規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人800萬元及自87年6 月20日起至清償日止，按年息百分之九點八計算之利息，及自87年7 月20日起至清償日止，逾期在6 個月內者，按上開利率百分之十，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊之印章係於81年間，與周文智合夥購買坐落屏東縣新園鄉○○段263 之24、263 之32、263 之22、263 之15地號等4 筆土地，為辦理登記事宜交付予周文智之子即代書周志一，卻未返還，並向伊稱印章遺失。且系爭借據及授信約定書上（見原審卷㈠第44頁、第47頁），伊之印文係陳明察所盜用，伊並未同意擔任系爭借款之連帶保證人，亦未授權陳明察為之。系爭借據及授信約定書上之簽名非伊所為，被上訴人亦未對保，伊自不負連帶保證人之責任等語，資為抗辯。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決其訴及假執行之聲請均駁回，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人800 萬元及自87年6 月20日起至清償日止，按年息百分之九點八計算之利息，及自87年7月20日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之十，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭借據、授信約定書附卷可稽，堪予採信：

㈠訴外人朱芳震於87年5 月20日向上訴人借款800 萬元，約定借款期限自87年5 月20日起至90年5 月20日止，利息按年息百分之九點八計付，按月繳息，本金於清償期屆至時1 次清償，若遲延履行時，除按上開利率計息外，逾期在6 個月以內者，按原利率百分之十，逾期超過6 個月者，按原利率百分之二十加計違約金，朱芳震僅繳息至87年6 月19日止，依約定已喪失期限利益，系爭借款視為全部到期。

㈡系爭借據及授信約定書上「甲○○」之印文，係被上訴人之弟陳明察持被上訴人所有之印章所蓋。「甲○○」之簽名並非被上訴人所簽。

五、兩造爭執之事項為：

㈠被上訴人是否同意擔任系爭借款之連帶保證人，有無授權其弟陳明察於系爭借據及授信約定書上代為蓋章，擔任系爭借款之連帶保證人？

㈡被上訴人如未授權陳明察於系爭借據及授信約定書上代為蓋章，擔任系爭借款之連帶保證人，則陳明察所為代被上訴人蓋章行為，有無表見代理之事實？

六、關於被上訴人是否同意擔任系爭借款之連帶保證人，有無授權陳明察於系爭借據及授信約定書上代為蓋章，擔任系爭借款之連帶保證人？

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參閱最高法院17年上字第917號判例）。

㈡經查上訴人主張被上訴人有授權陳明察於系爭借據及授信約定書上蓋章，擔任系爭借款之連帶保證人，無非以證人陳明察及朱芳震之證詞及系爭借據及授信約定書為證，惟查，證人陳明察於原審到庭證稱：「系爭800 萬元是用朱芳震的名義借，是我找我姐姐（即被上訴人）出面保證，我姐姐應該知道借據上的保證人甲○○名字是我寫的，印章是我姐姐給我的」，「我姐姐的印鑑不是我在保管，當我要用時我姐姐才交給我」（見原審卷㈠第182 頁）云云。「800 萬元這張（系爭借據）是借新還舊的，但都有經過我姐姐（即被上訴人）同意，是用電話中說的，所以沒有什麼證據」云云，（見原審卷㈢第14頁），又於本院證稱：印章都是被上訴人自己蓋的，伊不曾拿過被上訴人之印章云云（見本院卷第20 6頁）。查陳明察係系爭借款之實際借用人，其蓋被上訴人之印章於系爭借據、授信約定書上，有無經被上訴人之授權，關係陳明察是否成立偽造文書罪責，是其證言已難期其客觀公正，且其證述前後矛盾，自不足採信。又其與周文智、周志一於88年5 月7 日所書立之切結書（見本院重上卷㈠第211 頁）載明被上訴人之印章原由伊等人保管等情，足見被上訴人之印章係在陳明察保管中並予盜蓋，應無疑義。

㈢又依被上訴人與陳明察、周文智、陳明緒等人於88年5 月3日所立協議書（見原審卷㈠第141 頁至第143 頁）所載：「．．．．茲因乙（即周文書）、丙（即陳明察）以甲方（即被上訴人）名義任連帶保證人，致甲方遭屏東縣新園鄉農會（按該農會於原審訴訟中由上訴人承受）追償，為求解決，各方協議如后：乙、丙方切結除附件一所示借據（即含系爭借據）及附件二所示抵押權外，絕無再有以甲方名義任債務人（含票據、借貸、設定抵押、保證及其他一切債務）情形。．．．．乙、丙方應負責向新園農會協調使其撤回對甲方名下，坐落屏東縣南州鄉○○段564 地號土地之強制執行。若乙、丙方未為協調或協調不成，致上述不動產遭強制執行，則乙、丙方願連帶給付甲方2,900 萬元懲罰性違約金，絕無異議。…七、甲方同意不再追究屏東地方法院檢察署88年度他字第94號案件乙、丙方相關刑責」。查該協議書雖未明確記載被上訴人為系爭借款之連帶保證人，未經被上訴人同意等情，惟從其前後文義觀之，應係陳明察等未經被上訴人同意，而以被上訴人名義為連帶保證人向上訴人借款，嗣後為解決連帶保證責任之事，始立該協議書。蓋如被上訴人同意擔任系爭借款之連帶保證人，則陳明察、周文智等人實無與被上訴人於事後簽立協議書，載明其2 人切結除附件一所示借據（含系爭借據，見原審卷第144 頁至第150 頁）及附件二所示抵押權（含系爭抵押權，見原審卷第151 頁至第166 頁）外，絕無再有以被上訴人名義任債務人之情形，且其2 人並允諾應負責向新園農會協議使其撤回對被上訴人所有坐落屏東縣南州鄉○○段564 地號土地之強制執行，否則願連帶給付被上訴人2,900 萬元懲罰性違約金，而被上訴人於此情況下，始不再追究其2 人相關之刑事責任之理。至於該協議書第二項雖約定以被上訴人前與陳明察、周文智等人合夥購買而登記於被上訴人名下之系爭土地等不動產由新園鄉農會拍賣以清償附件一所示借據債務，實乃陳明察、周文智事後為求解決積欠新園鄉農會之債務，使該農會得以撤回對被上訴人所有坐落屏東縣南州鄉○○段564 地號土地之強制執行之方法。尚難遽以認被上訴人有同意任系爭借款之連帶保證人。又證人朱芳震雖於原審到庭證稱：我是與被告（即被上訴人）的弟弟（即陳明察）共同投資，而我是農會的會員，可以借錢，才用我的名字去借，保證人是被告的弟弟陳明察去找的。…我們共同投資土地，被告、陳明察、農會總幹事周文智有投資，我是插陳明察的暗股等語（見原審卷第121 頁），然此僅足以證明被上訴人與陳明察、朱芳震、周文智等人有共同投資購買土地，亦難據此而認被上訴人有同意擔任系爭借款之連帶保證人。

㈣至於被上訴人除系爭借款外，曾在陳謝錦梅於86年3 月29日向上訴人借款600 萬元擔任連帶保證人，被上訴人不否認上開借據之印章與系爭借據及授信約定書上之印章相同，且陳謝錦梅借款之授信約定書上對保欄上「甲○○」署押，與被上訴人所提出之出貨單3 張、88年5 月3 日協議書及上訴人所提出經被上訴人署押之陳情書，經本院前審送財團法人台灣經濟技術研究所（下稱台經研所）鑑定結果認以出貨單3張「秀津」筆跡為範本，其餘送鑑文件之「甲○○」簽名為待鑑定筆跡，其異同度在百分之80至95之間，待鑑定筆跡與範本筆跡相同，有該所91年10月14日（91）台研字第1011號函及所附（91）鑑研州字第K0708 號筆跡鑑定研究報告書可稽，又85年6 月7 日許坤木借款及86年4 月12日陳惠敏借款之授信約定書之立約定書人及對保人欄上「甲○○」之簽名與蓋印之先後順序，經送台經研所鑑定結果，認均係先用印後書寫，亦有該所92年1 月27日（92）台研字第115 號函及所附（91）研鑑遠字第K1203 號鑑定報告書可按。固足徵被上訴人於86年3 月29日向上訴人對保時，被上訴人在已蓋有印文之授信約定書上簽名，即被上訴人於86年3 月29日知悉系爭借據及授信約定書上之印章尚未遺失。是被上訴人辯稱其印章於81年間與周文智合夥購買土地，交付代書周志一辦理移轉登記之用，卻未返還，並向伊稱遺失云云，尚有瑕累，而不足採信，惟亦難以之作為上訴人主張被上訴人有授權陳明察於系爭借據及授信約定書上蓋用該印章而為連帶保證人云云之有利證據。

㈤次按認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定判斷。查訴外人許坤木、簡昭茂、陳惠敏、陳謝錦梅、許周罔市等5 人以被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款未清償，上訴人向臺灣屏東地方法院聲請核發支付命令。被上訴人於收受上開支付命令後，均未聲明異議而確定，固有該法院86年促字第14809 號（600 萬元）、87年促字第3292號（900 萬元）、87年促字第3668號（600 萬元）、87年促字第3669號（600 萬元）、88年促字第2416號（330 萬元）支付命令及確定證明書在卷可按（見原審卷㈠第94頁至第103 頁），又依被上訴人自承於88年2月1 日向新園農會提出之陳情書（見本院重上卷㈠第93頁、第249 頁）之記載以觀，固亦可認被上訴人承認上開支付命令債權等事實，惟此與被上訴人有無授權陳明察於系爭借據及授信約定書上代為署押及蓋用印章，同意為連帶保證人並無必然之關聯。是上訴人主張因被上訴人對於上開支付命令未聲明異議，承認該等債權，堪認被上訴人同意擔任系爭借款之連帶保證人云云，亦無足採信。

㈥綜據上述，本件係陳明察在未經被上訴人之同意下，擅自在系爭借據及授信約定書上蓋用伊所保管之被上訴人印章，而使被上訴人為系爭借款之連帶保證人，是被上訴人所辯，系爭借款及授信約定書上「甲○○」之印章係陳明察所盜蓋，其既未授權陳明察為之，亦未同意擔任系爭借款之連帶保證人等情，堪予採信。

七、關於被上訴人雖未授權陳明察於系爭借款及授信約定書上代為蓋章擔任系爭借款之連帶保證人，然陳明察所為代被上訴人蓋章之行為，有無表見代理之事實？

㈠按「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」（參閱最高法院55年台上字第1054號判例）。又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立，應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」（參閱最高法院70年台上字第657號判例）。

㈡查本件系爭借款之連帶保證人之一「甲○○」，乃係陳明察未經被上訴人之同意，擅自在系爭借據及授信約定書上盜蓋伊所保管之被上訴人印章所致，已如前述，則陳明察上揭行為核屬不法行為，揆諸前開最高法院判例意旨，陳明察所為上揭行為既屬不法，即不得成立表見代理，且不因其是否另有其他擔保行為，而有不同，實無疑義。是以上訴人主張被上訴人將印章交付陳明察，作為系爭借款之連帶保證人，並提供被上訴人所有之系爭土地設定抵押權予上訴人，以供系爭借款之擔保，被上訴人應依表見代理之規定，對於上訴人負授權人之責任云云，即無足採。

八、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，並以上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，經核尚無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1