臺灣高等法院 高雄分院95年度建上易字第7 號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　95年度建上易字第7 號

上訴人

高雄市政府工務局新建工程處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蘇吉雄律師

訴訟代理人

陳雅娟律師

被上訴人

三勝營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳慧錚律師

複代理人

蔡明哲律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國95年3 月31日臺灣高雄地方法院94年度建字第50號第一審判決提起上訴，本院於95年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人於民國80年9 月5 日承攬上訴人之「高雄市前鎮新草衙第二梯次第二階段公共設施開闢工程（第一工程）暨代辦管線埋設工程」（下稱系爭工程），並簽立工程契約（下稱系爭契約），被上訴人竣工後，經上訴人於84年6 月7 日驗收合格，上訴人依約應於工程決算後給付被上訴人按物價指數調整之工程款（下稱系爭工程款）合計新台幣（下同）2,342,031 元。被上訴人於85年10月28日發函請求上訴人給付，詎上訴人於85年11月14日以被上訴人施工時挖破訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）油管，有關賠償訴訟尚未終結為由而拒絕給付，迨至93年10月7 日始函促被上訴人辦理領款手續，分別於94年3 月4 日、同年月29日給付上開款項。則上訴人自85年11月14日至93年10 月7日止，遲延給付系爭工程款7 年又329 日，應給付被上訴人按法定利率百分之五計算之遲延利息共925,102 元。又系爭工程保固期限至86年6 月7 日止，上訴人依約應返還被上訴人以系爭工程款抵充之保固金894,190 元（下稱系爭保固金），上訴人遲至94年2 月1 日始以內部文件簽准，於同年3 月29日發還，則上訴人自89年6 月8 日至94年2 月1日止，遲延給付系爭保固金7 年又239 日，應給付被上訴人法定遲延利息計342,028 元。上訴人於系爭工程款、保固金之債權時效完成後仍為給付，已拋棄時效利益，上開遲延利息之請求權回復為時效完成之狀態，上訴人有給付上開遲延利息合計1,267,130 元之義務等情。爰依民法第233 條、第229 條規定，求為命上訴人應給付被上訴人1,267,130 元之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決）。於本院聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：被上訴人施工時挖破中油公司油管，上訴人以被上訴人施工有不完全給付情形為由，訴請被上訴人應與訴外人旭屋工程顧問有限公司（下稱旭屋公司）及中油公司連帶賠償（下稱另案損害賠償訴訟），在另案損害賠償訴訟確定前，被上訴人拒絕給付系爭工程款及發還系爭保固金，無可歸責，自無須負給付遲延責任。又被上訴人分別於85年10月28日、86年7 月18日請求上訴人給付系爭工程款、發還系爭保固金後，未於6 個月內起訴，迨至94年4 月19日始聲請法院核發支付命令，則被上訴人利息請求權已罹時效而消滅。另若被上訴人之請求權時效期間為15年，上訴人清償時，被上訴人之請求權之時效尚未完成，上訴人自無拋棄時效利益之意思。況利息請求權與主債權分別獨立存在，縱上訴人拋棄主債權之時效利益，並無拋棄利息債權之時效利益意思等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人於80年9 月5 日承攬系爭工程，兩造並簽立系爭契約，被上訴人竣工後，經上訴人於84年6 月7 日驗收合格，系爭工程之保固期間為2年，於86年6 月7 日屆滿。

㈡被上訴人於85年10月28日以（85）勝德字第099 號函請求上訴人給付系爭工程款，上訴人於85年11月14日以（85）高市工新㈢字第18102 號函覆俟另案損害賠償訴訟終結時再行處理。嗣上訴人於93年10月7 日以高市工新四字第0930011433號函通知被上訴人辦理領款手續，並分別於94年3 月4 日、94年3 月29日給付被上訴人1,911,067 元、430,964元。

㈢被上訴人於保固期屆滿後，於86年7 月18日以（86）勝德字第49號函請求上訴人返還系爭保固金，上訴人於94年2 月1日簽准退還，並於94年3 月29日返還。

㈣被上訴人於94年4 月19日具狀向原審聲請對上訴人核發支付命令，請求上訴人給付因遲延給付系爭工程款及發還系爭保固金之遲延利息。

㈤被上訴人於系爭工程施工期間挖破中油公司油管，中油公司乃對被上訴人及高雄市政府訴請損害賠償，經本院於91 年8月13日以90年度重上更㈡字第5 號判決應由高雄市政府負損害賠償責任，被上訴人無庸賠償，即認定被上訴人無過失責任。經最高法院以92年度台上字第2774號判決駁回中油公司之上訴確定。上訴人亦以上開事由提起另案損害賠償訴訟，即訴請被上訴人、中油公司及旭屋公司連帶賠償上訴人先行給付受災戶之補償費，經台灣高雄地方法院84年度重訴字第188 號判決被上訴人應賠償上訴人，但經本院91年度重上更㈠字第8 號判決認定被上訴人並無過失責任，無庸賠償，而上訴人應負10分之9 之過失責任，旭屋公司則應負10分之1之過失責任。並經最高法院於93年7 月22日以93年度台上字第1466號裁定駁回上訴人之上訴確定。

五、本件爭點：

㈠上訴人延後給付系爭工程款及系爭保固金，應否負遲延責任？

㈡系爭工程款及系爭保固金請求權，是否罹於時效而消滅？

㈢上訴人給付系爭工程款及系爭保固金，是否拋棄時效利益？

㈣系爭工程款及系爭保固金之遲延利息請求權，是否罹於時效而消滅？

六、上訴人延後給付系爭工程款及系爭保固金，應否負遲延責任？

㈠按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第504 條第1 項定有明文。又高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知（系爭工程亦應適用，下稱系爭工程投標須知）第32條後段明定：「承攬廠商於工程完工並正式驗收合格完成決算程序報請核准後請領尾款前... 繳總結算金額百分之2 現金保固保證金，於保固期滿後無息發還」等字句（原審卷卷第183 頁）。系爭契約第20條「保固期限」約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固2 年」（原審卷第177 、178 頁）。而系爭工程業於84年6 月7 日經驗收合格，並於同年7 月經完工決算，上訴人且按物價指數調整承攬報酬金額，核定尚應給付被上訴人系爭工程款；又系爭保固金係上訴人依前揭投標須知之規定，自應給付予被上訴人之工程尾款內予以扣抵，而系爭工程保固期限業於86年6 月7 日屆滿各節，均為兩造所不爭，並有按物價指數調整工款明細表、上訴人94年2 月1 日簽稿影本在卷可按（原審卷第5-6 頁、第33頁），是依上開說明，系爭工程既已完工並經驗收合格，且於84年7 月經完工決算，則被上訴人至遲於84年8 月1 日得請求上訴人給付系爭工程款；且上訴人應於系爭工程之保固期限屆滿翌日即86年6 月8 日返還系爭保固金。

㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1 項定有明文。查：

⑴系爭工程款，被上訴人至遲於84年8 月1 日得請求上訴人給付，已如前述，而系爭工程款既無確定給付期限，被上訴人於85年10月28日發函請求上訴人給付，經上訴人收受，然上訴人於85年11月14日函覆須待另案損害賠償訴訟終結後再行處理，而不為付款，延至94年3 月始行給付之事實，為兩造所不爭執，是被上訴人主張上訴人自85年11月14日起至93年10月7 日止，負遲延責任，應為可採。

⑵系爭工程保固期限於86年6 月7 日屆滿，上訴人應於86年6月8 日返還系爭保固金，是系爭保固金係有確定之給付期限。上訴人應自清償日之翌日即86年6 月9 日起負給遲延責任，被上訴人誤以為86年6 月8 日起即負遲延責任，尚無可取。上訴人雖抗辯，系爭保固金之返還須以被上訴人未發生保固責任為限，故系爭保固金之返還係附停止條件，非給付有確定期限之債務，應自被上訴人94年4 月19日向原審請求發支付命令之時起算遲延責任云云。然查，被上訴人如應負保固責任，係上訴人可以其債權與應返還之系爭保固金主張抵銷而已，非系爭保固金之返還附停止條件，是系爭保固金係有確定之給付期限。上訴人上開抗辯，要無可採。而上訴人迨至94年3 月間方為返還等情，為兩造所不爭執，被上訴人主張上訴人應自86年6 月8 日起至94年2 月1 日止，負遲延責任之事實，就86年6 月9 日起至94年2 月1 日止部分，應為可取。

㈢上訴人雖抗辯：其因認被上訴人應負損害賠責任，並得以其債權與系爭工程款及系爭保固金之債務相抵銷，而兩造間另案損害賠償訴訟終結前，上訴人對被上訴人是否應負賠償責任尚不確定，故不給付系爭工程款及發還系爭保固金，係屬不可歸責，依民法第230 條之規定，不負遲延責任云云。然查，縱認被上訴人對上訴人負有損害賠償責任，但上訴人未以其損害賠償債權與系爭工程款及系爭保固金債務抵銷，發生抵銷效力之前，上訴人即應負遲延責任。況且兩造間另案損害賠償訴訟，經本院91年度重上更㈠字第8 號判決認定被上訴人並無過失責任，對上訴人無庸賠償，並經最高法院裁定駁回上訴人之上訴確定，則上訴人對被上訴人既無損害賠償債權存在，其縱行使抵銷之意思，亦不發生效力，其拒不給付系爭工程款及返還系爭保固金，自屬可受歸責，而應負擔遲延責任，其抗辯委無可採。。

七、系爭工程款及保固金之請求權，是否罹於時效而消滅？

㈠系爭工程款部分：

⑴按技師、承攬人之報酬及其墊款，因2 年間不行使而消滅，民法第127 條第7 款定有明文。系爭工程款為被上訴人承作系爭工程之報酬，其屬承攬人之報酬，被上訴人主張其請求權之時效期間為2 年等語，應為可採。

⑵上訴人雖抗辯：系爭工程款係就物價調整指數所為給付，性質係材料供給部分之款項，應為買賣價金之債權，請求權時效期間為15年云云。然查，兩造為承攬契約，縱上訴人依承攬契約約定於工程決算後給付被上訴人按物價指數調整之工程款，該工程款之性質仍為承攬報酬，上訴人抗辯係買賣價金，請求權之時效期間為15年云云，自無可取。

⑶次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明文。本件被上訴人至遲自84年8 月1 日起得請求上訴人給付系爭工程款，則系爭工程款請求權之2 年時效期間至遲應於86年8 月1 日屆滿；雖被上訴人於85年10月28日請求上訴人給付系爭工程款，惟並未於6 個月內起訴，此為兩造所不爭，依民法第130 條規定，其時效視為不中斷，是系爭工程款請求權，因被上訴人未行使其權利，至遲於86年8 月1 日時效期間屆滿而消滅。

⑷被上訴人雖主張：因另案損害賠償案件確定前，被上訴人之請求權行使，客觀上存有法律上障礙，主觀上被上訴人於另案損害賠償訴訟93年7 月22日確定時，始知悉權利得以行使，本件請求權時效應自93年7 月22日起算云云。然查，上訴人雖對被上訴人提另案損害賠償訴訟，惟此不影響被上訴人對上訴人行使系爭工程款請求權，況被上訴人催告上訴人給付系爭工程款，經上訴人於85年11月14日發函與被上訴人拒絕給付時起，上訴人即負遲延責任，已如前述，則被上訴人主張有客觀上存有法律上障礙，無法行使其權利或主觀上於93年7 月22日始知悉其請求權得以行使云云，均無可信。

㈡系爭保固金部分；

⑴又請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125 條定有明文。依系爭工程投標須知第32條規定：承攬廠商於工程完工並正式驗收合格完成決算程序報請核准後，請領尾款前，應提出工程保固切結書，並覓殷實可靠之廠商二家，負連帶保證責任... ，並繳總結算金額百分之2 現金保固保證金，於保固期滿後無息發還」等語（原審卷第183 頁），可知系爭保固金係於完工驗收後辦理總結算時，才由被上訴人繳納，其目的在於擔保日後工作物之瑕疵修復，被上訴人於工程完工驗收時提出一定金額為保固金，擔保其應負責保固事故。從而，被上訴人應給付上訴人之系爭保固金雖由上訴人自應給付被上訴人之承攬報酬中扣抵，以代保固金之給付，但系爭保固金之性質，原係被上訴人應給付上訴人供擔保工程修繕之金額，並非上訴人應給付被上訴人之承攬報酬，法律又無特別規定其請求權之時效期間，則上訴人抗辯被上訴人之系爭保固金請求權之時效期間為15年等語，應屬可採。被上訴人主張系爭保固金為承攬報酬，其請求權之時效期間為2 年云云，要無足取。

⑵系爭工程之保固期間於86年6 月7 日屆滿。被上訴人之保固金請求權自86年6 月8 日得以行使，時效期間為15年，應至101 年6 月8 日始屆滿。上訴人於94年2 月1 日簽准退還，並於94年3 月29日返還系爭保固金，則其清償時，被上訴人之系爭保固金請求權尚未罹時效消滅。

八、上訴人給付系爭工程款及返還保固金，是否拋棄時效利益？

㈠系爭工程款部分：

⑴按請求權已因時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承認該債務或提出擔保者，亦同。民法第144 條第2 項定有明文。是以消滅時效完成之效力，不過發生債務人得拒絕給付之抗辯權，並非使債權人之請求權當然消滅。故時效完成後，債務人仍為給付，可能其知時效已完成，但仍願給付；亦可能債務人不知時效已完成而為給付。惟給付後始知時效完成，依上開規定，亦不得請求債權人返還。另參照最高法院26年渝上字第353號判例意旨：「債務人明知時效完成之事實而為承認，其承認自可認為拋棄時效利益之默示表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付」。又最高法院52年台上字第823 號判例意旨：「時效完成後，如拋棄時效之利益，應由因時效受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之」。足認債務人於時效完成後，如欲拋棄時效之利益，應對債權人以意思表示（明示或默示）拋棄時效利益，始發生拋棄時效利益之效力，非債務人單純為給付之行為，即可認有拋棄時效利益之意思表示。

⑵上訴人之系爭工程款請求權時效期間為2 年，至遲於86年8月1 日屆滿時消滅；上訴人嗣於94年3 月間給付系爭工程款等情，已如前述，被上訴人雖主張上訴人於時效完成後仍為給付，係承認該債務，拋棄其時效利益云云。然上訴人否認有拋棄時效利益之意思。經查，上訴人雖於時效完成後，仍給付系爭工程款，惟依前述，上訴人於時效完成後，仍為給付，可能其知時效已完成，但仍願給付；亦可能不知時效已完成而為給付。而依前述判例意旨，上訴人如有拋棄時效利益之意思，應向被上訴人為明示或默示（如上訴人知時效完成之事實而為承認或給付）之意思表示，本件被上訴人就上訴人明示拋棄其時效利益之事實，未舉證證明，僅以上訴人給付系爭工程款之事實，主張上訴人有拋棄時效利益之意思，惟又未能證明上訴人給付時，係明知時效完成之事實或有任何拋棄時效利益之默示意思表示，自難因上訴人單純為給付行為，即認上訴人有拋棄時效利益之意思，況上訴人於本件訴訟中，主張系爭工程款請求權之時效期間為15年，時效尚未消滅等語，從而，上訴人雖於時效完成後給付系爭工程款，但既無證據證明其有拋棄時效利益之明示或默示意思表示，被上訴人主張上訴人拋棄時效利益云云，尚難採信。

㈡系爭保固金部分：被上訴人之系爭保固金請求權應至101 年6 月8 日時效期間始屆滿，則上訴人於94年3 月29日返還系爭保固金時，被上訴人之請求權時效期間尚未屆滿，時效尚未完成，請求權既尚未消滅，上訴人自無拋棄時效利益之意思。被上訴人主張上訴人拋棄時效利益云云，委無可取。

九、系爭工程款及系爭保固金之遲延利息請求權，是否罹於時效而消滅？

㈠系爭工程款遲延利息部分；

⑴按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率即週年利率百分之5 計算之遲延利息。利息之各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，此為民法第233 條第1 項、第126 條所明定。而遲延利息應亦屬民法第126 條所稱之利息。又主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別規定者，不在此限，民法第146 條規定甚明。故主債權請求權如因時效完成而消滅，其從權利之利息請求權，雖其本身之時效尚未完成，但依民法第146 條之規定，亦應隨同主債權消滅。故被上訴人之系爭工程款之遲延利息固屬逐日產生，其請求權之時效期間本為5 年，但因係從權利，則系爭工程款請求權既已於86年8 月1 日時效期間屆滿而消滅，遲延利息請求權亦應隨同消滅。

⑵被上訴人主張上訴人自85年11月14日起應負給付系爭工程款遲延責任，而給付法定遲延利息，固屬可採，惟系爭工程款遲延利息請求權，因系爭工程款請求權至遲於86年8 月1日屆滿時罹於時效而消滅，亦隨同消滅。且上訴人並未拋棄系爭工程款之時效利益，如前所述，自無系爭工程款之遲延利息請求權回復時效完成前之狀態之情事，被上訴人主張上訴人不得再以時效業經完成而抗辯云云，委無可採。從而，上訴人抗辯被上訴人遲延利息請求權已因時效而消滅，拒絕給付，於法有據。被上訴人請求上訴人給付自85年11月14日起至93年10月7 日止，遲延利息共925,102 元，為無理由。

㈡系爭保固金遲延利息部分：

⑴被上訴人主張上訴人應自86年6 月9 日起，應負返還保固金遲延責任，而給付法定遲延利息，應為可取，已如前述。惟遲延利息之時效期間為5 年，被上訴人於94年4 月19日始具狀向原審聲請對上訴人核發支付命令，請求上訴人給付因遲延發還系爭保固金之遲延利息，上訴人為時效抗辯，則以94年4 月19日往前計算5 年期間，89年4 月19日前之遲延利息已罹時效而消滅。

⑵被上訴人係請求自86年6 月8 日起至94年2 月1 日止之遲延利息，則除86年6 月8 日，因上訴人不負遲延責任，及自86年6 月9 日起至89年4 月18日止之遲延利息請求權，因罹時效而消滅，上訴人得拒絕給付。自89年4 月19日起至94 年2月1 日止，共4 年9 月23日，上訴人負有以系爭保固金894,190 元，按週年利率百分之5 法定利率計算，給付遲延利息之義務，依此計算，金額為215,187 元（[894,190X5%]X[4+9/12+23/365]=178,838+ 33,532+2,817=215,187元以下四捨五入）。綜上，被上訴人請求上訴人給付遲延利息342,028 元，於215,187 元部分，為有理由，逾此部分，為無理由。

㈢被上訴人雖主張：其曾於84年間提付仲裁，經仲裁機關仲裁上訴人應給付被上訴人工程款及其利息，時效已中斷云云。然查，依被上訴人提出之中華民國商務仲裁協會仲裁判斷書及台灣高雄地方法院88年度仲執字第1 號民事裁定之影本（附本院卷第74 -98頁、72-73 頁）內容觀之，被上訴人在該仲裁事件請求上訴人給付之金額不包括系爭工程款及系爭保固金在內，從而，被上訴人以此主張上開已罹時效而消滅之遲延利息請求權，因時效中斷而未消滅云云，自無可取。

十、綜上所述，被上訴人依民法第233 條、第229 條之規定，請求上訴人給付遲延利息共1,267,130 元，於215,187 元部分，為有理由，應予准許。逾此請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第三庭