臺灣高等法院 高雄分院95年度醫上字第5號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 95年度醫上字第5號

上訴人

丙○○○(兼蔡雯禎之承受訴訟人)

訴訟代理人

裘佩恩律師

被上訴人

財團法人長庚紀念醫院高雄分院

法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

上列二人共同訴訟代理人

蘇吉雄律師

　　　　　　陳雅娟律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年6 月15日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第1188號第一審判決提起上訴，本院於民國97年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：上訴人之女即訴外人蔡雯禎於民國89年6月6 日因直腸不適等症狀，至被上訴人財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱高雄長庚醫院），由受僱於該醫院之醫生即被上訴人乙○○看診，並照射Ｘ光片，其後陸續多次至該醫院由被上訴人乙○○看診，並於90年2 月20日接受第2 次Ｘ光片照射檢查，上開2 次Ｘ光放射線檢查結果，均已顯示蔡雯禎右肺已有結節性陰影，需追蹤治療，惟被上訴人乙○○卻違背醫療契約，未善盡醫師持續治療及說明義務，全然未告知蔡雯禎上開2 次Ｘ光放射線攝影檢查結果，未履行告知義務及給予任何診治醫囑，蔡雯禎因而未持續追蹤上開病灶，致結節性陰影惡化，自90年4 月起陸續出現肺部呼吸不適及咳血等症狀，經轉向成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）尋求治療，進行初步檢查後，始知已罹患右肺線狀細胞癌，該癌細胞直徑已達6 公分，屬於肺癌第3 期，雖於同年8 月切除全右肺葉，然因延滯治療，蔡雯禎之治癒率及5 年存活率均顯著降低，錯失治療肺癌之最佳時機，即便施以化學治療，亦對病情無甚助益，致蔡雯禎喪失或減少存活機會而於91年6 月2 日因肺癌併發呼吸衰竭死亡。被上訴人乙○○未及時告知蔡雯禎有上開病灶，致影響蔡雯禎生存機率，應視為一種損害，而此提早死亡之損害與被上訴人乙○○因過失未告知蔡雯禎上開病灶具有相當因果關係，被上訴人乙○○自應負賠償之責，而被上訴人乙○○係受僱於被上訴人高雄長庚醫院，渠等自應依民法第184 第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項及第188 條第1 項前段之規定負連帶損害賠償責任，又被上訴人高雄長庚醫院與蔡雯禎成立醫療契約，而被上訴人乙○○為被上訴人高雄長庚醫院履行醫療契約之使用人，其未盡告知義務，處理委任事務亦有過失，自應負債務不履行之損害賠償責任。蔡雯禎死亡後，上訴人係其母，為蔡雯禎唯一繼承人，由其繼承蔡雯禎權利，爰依民法第184 條、192 條、193 條、194 條、195 條之規定，請求被上訴人應連帶賠償蔡雯禎生前所支出之醫療費新台幣（下同）215,748 元、蔡雯禎減少勞動能力損失417,435 元、蔡雯禎精神慰藉金750 萬元、而上訴人因本件事故亦受有為蔡雯禎支出殯葬費用160,950 元、扶養費用532,268 元及精神慰藉金7,741,754 元等損害，以上合計為16,568,155元（上訴人於原審訴狀誤載為16,562,693元）。以被上訴人侵害蔡雯禎所喪失存活機率59.5% 計算，被上訴人應連帶賠償9,854,802 元（計算式：16,562,693元×59.5% ＝9,854,802 元）。為此，爰依侵權行為及債務不履行等法律關係提起本件訴訟。㈠先位聲明求為判決：①被上訴人應連帶給付9,854,802 元，及其中4,133,23 6元部分，自起訴狀繕本送達翌日即起，其餘5,721,566 元部分，自92年6 月30日之追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明求為判決：①被上訴人高雄長庚醫院應給付9,854,802 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：蔡雯禎於88年5 月10日因左側骨盆腔假囊腫合併嚴重骨盆腔粘黏，在財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）接受該院醫師黃國峰之子宮內膜異位症切除手術治療時，依手術前之Ｘ光放射線攝影檢查結果，已發現其右肺有結節，黃國峰醫師於上開手術前曾將該病灶口頭告知蔡雯禎，並囑其日後需至胸腔內科門診繼續追蹤治療，復於88年5 月15日之出院病歷記載蔡雯禎胸部Ｘ光檢查結果紀錄及『OPDF／D 即OUT PATIENT DEPARTMENT FOLLOW 』（出院病人要門診追蹤），可知蔡雯禎當時已由黃國峰醫師處得知其右肺部有一結節。嗣蔡雯禎於89年5 月30日到被上訴人高雄長庚醫院直腸肛門科就診時，主訴症狀為肛門直腸出血約有數星期之久，而於同年6 月1 日接受肛門直腸鏡檢查，發現其直腸內有無數息肉出血，為治療上訴人直腸出血及避免息肉轉變為惡性，乃於同年6 月6 日住院接受直腸徹底切除手術，手術前依Ｘ光檢查結果，被上訴人乙○○發現蔡雯禎右側肺部下方有陰影疑似移轉，即於手術後巡房時口頭告知蔡雯禎手術前檢查發現其肺部有結節，且鑑於其剛接受重大手術，因此決定先經過3 個月等其身體狀況恢復穩定後，對疑似肺部結節再做追蹤檢查。蔡雯禎於89年6 月14日出院後，陸續於89年6 月20日、89年6 月27日、89年7 月25日回診，並預約於89年8 月11日回門診，被上訴人乙○○擬於當日對蔡雯禎之肺部結節加以檢查，惟當日蔡雯禎退號並未回診。於90年2月20日，蔡雯禎因急性腹痛至被上訴人高雄長庚醫院急診，因急診所照攝腹部Ｘ光片顯示右下肺有浸潤現象而建議追蹤，蔡雯禎因腹痛未能改善，要求給予止痛劑離院，但被上訴人乙○○以其整體情況未改善及恢復，仍要求住院觀察，90年2 月22日蔡雯禎停止嘔吐，且有排氣和水瀉情形，其腸阻塞已緩解才准予出院，被上訴人乙○○原擬俟蔡雯禎腸阻塞急性腹痛情況緩解後，預訂於90年3 月2 日進行門診追蹤檢查肺部浸潤現象，惟當天蔡雯禎未回門診追蹤檢查。嗣蔡雯禎於90年4 月11日因咳血回被上訴人高雄長庚醫院新陳代謝科門診，當時門診醫師建議照胸腔Ｘ光檢查和耳鼻喉科檢查，但因蔡雯禎想在台南看診，因此並未進行。蔡雯禎復於90年4 月13日及4 月16日因咳血再前往被上訴人高雄長庚醫院胸腔內科檢查，經照Ｘ光後回診，發現右側結節變大而建議做胸部電腦斷層和病理切片，惟其於90年5 月11日前往被上訴人高雄長庚醫院大腸直腸科門診表示欲就近治療，乃影印病歷方便其在台南就診。以蔡雯禎當時在被上訴人高雄長庚醫院就診時，其大腸癌已轉移到肺部及腦部之情形判斷，當時應為癌症末期病患，即使其能提早接受手術治療，其存活率會比原發性肺腺癌更低，故上訴人主張蔡雯禎存活機會喪失59.5% ，尚乏所據。再依醫師法第12條規定，醫師僅針對病患主訴症狀及醫師所為診斷之病名為診療，至於其他非病患主訴或尚無從確定之病名，自不需一一登載於病歷上，且於醫療臨床上有關醫師之說明及告知義務，實務上慣例均以口頭行之即可，並無必需以書面記載為必要，依此，被上訴人乙○○對於蔡雯禎告知之義務僅限於其主觀上之認知為限，又被上訴人乙○○既曾將診治階段已知之肺部異狀轉達予蔡雯禎知悉，並預定追蹤治療的門診時程，應已履行醫療契約須負之告知義務及持續診療義務，何況被上訴人高雄長庚醫院之麻醉科醫師鄭國偉已於89年6 月7 日手術前告知蔡雯禎肺部有結節，因鄭國偉醫師亦屬整體醫療團隊一份子，足證被上訴人高雄長庚醫院已善盡告知之義務。另蔡雯禎肺部結節之惡化，實因其前後2 次退號，未給予被上訴人乙○○有進一步診治其肺部結節之機會，自無法得知肺部結節可能之原因為何，尚難以事後肺部結節經診斷為癌症，即認被上訴人乙○○未履行告知義務，且蔡雯禎之死亡係隨其病症之發展所致，與被上訴人乙○○之醫療行為間無相當因果關係等語置辯。並聲明求為判決: ㈠上訴人之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就其中300 萬元部分上訴，此300 萬元包括㈠上訴人繼承蔡雯禎部分：醫療費用215,748 元及精神慰藉金170 萬元；㈡上訴人本人部分：殯葬費用160,950 元及精神慰藉金923,302 元。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人300 萬元，及其中191 萬5748元部分自起訴狀繕本送達翌日即90年11月8 日起至清償日止，其餘108 萬4252元部分自原審92年6 月30日追加狀繕本送達翌日即92年7 月5 日起至清償日止，各按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願提供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：

㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利判決，願提供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事項如下：

㈠蔡雯禎因左側骨盆腔假囊腫合併嚴重骨盆腔粘黏需進行粘黏分離術，而於88年5 月10日手術前在奇美醫院接受胸部Ｘ光照射檢查，胸部Ｘ光片顯示右中肺有一個小的、界線不明的結節，成因待查，建議會診胸腔內科。

㈡蔡雯禎於89年5 月30日到被上訴人高雄長庚醫院直腸肛門科就診時，主訴症狀為肛門直腸出血約有數星期之久，而於同年6 月1 日接受肛門直腸鏡檢查，發現其直腸內有無數息肉出血，為治療上訴人直腸出血及避免息肉轉變為惡性，乃於同年6 月6 日至同年6 月14日間，住院接受受僱於被上訴人高雄長庚醫院之醫師即被上訴人乙○○診療，及進行根治性直腸切除術、迴腸袋切除術、終端迴腸造口及重建骨盆腔腹膜手術，於手術前即89年6 月7 日常規胸部Ｘ光檢查結果，顯示蔡雯禎右下肺葉有結節陰影。

㈢蔡雯禎於89年6 月20日、同年6 月27日回診，再於同年7 月25日因噁心、嘔吐2 天且直腸徹底切除術之傷口縫線處有膿瘍產生，由被上訴人乙○○進行門診，經適當處理後，預訂於同年8 月11日門診，惟蔡雯禎於該日退號並未就診。

㈣於90年2 月19日晚間起因急性腹痛，翌日至被上訴人高雄長庚醫院由被上訴人乙○○進行急診，急診時經照射腹部Ｘ光片顯示，其右下肺葉浸潤及腸絞塞漲氣，蔡雯禎因腹痛未能改善要求給予止痛劑後回家，但因其整體情況尚未改善和恢復，被上訴人乙○○乃要求住院冶療。同年月2l日蔡雯禎雖有腹絞痛，但抱怨想要出院，被上訴人乙○○仍堅持其住院觀察。蔡雯禎於同年月22日停止嘔吐，且有排氣和水瀉情形，腸阻塞巳緩解，始給予出院，並預定於90年3 月2 日回門診追蹤檢查，惟蔡雯禎於該日退號並未就診。

㈤蔡雯禎於89年9 月20日、89年10月18日及90年l 月10日曾至被上訴人高雄長庚醫院新陳代謝科王佩文醫師處就診。

㈥蔡雯禎於90年4 月ll日因咳血至被上訴人高雄長庚醫院新陳代謝科門診，門診醫師建議照胸腔Ｘ光片檢查和耳鼻喉科檢查，惟蔡雯禎表示想在台南看診而拒絕照Ｘ光片。

㈦蔡雯禎於90年4 月13日及同年4 月16日因第2 次咳血而到被上訴人高雄長庚醫院胸腔內科檢查，經照射胸部Ｘ光片結果顯示右下肺葉質變；同年月l6日回診發現右側結節變大診斷為肺部惡性腫瘤而建議做胸部電腦斷層和病理切片。惟其於同年5 月11日前往被上訴人高雄長庚醫院大腸直腸科門診表示欲就近治療，乃於當日影印病歷方便其在台南就診。

㈧蔡雯禎於90年4 月12日至奇美醫院胸腔科門診就診Ｘ光檢查顯示右下肺葉有一巨大腫瘤；90年4 月l9日Ｘ光檢查發現右下肺有一巨大腫瘤；90年4 月28日住院病理報告顯示結腸癌併肺癌；90年5 月15日住院病理報告顯示右下肺葉之巨大腫瘤為轉移癌，CEA （癌胚原抗原）為陽性反應。

㈨於90年5 月14日轉至成大醫院胸腔外科門診，90年5 月23日於成大醫院血液腫瘤科門診就診，90年5 月23日至同年5 月28日因肺癌屬於第3 期住院，先接受第1 療程化學治療，90年6 月15日至同年6 月17日接受第2 療程化療，90年8 月5日至同年8 月20日於成大醫院胸腔外科住院，90年8 月6 日接受右肺全切除手術切除腫瘤。自90年9 月13日起蔡雯禎繼續在成大醫院血液腫瘤科接受術後治療，並於該院放射腫瘤科接受胸腔放射治療。90年9 月15日蔡雯禎因頭痛無力，於90年9 月l6日接受腦部核磁共振檢查，發現右小腦有一3 公分腫瘤。90年1l月15日至同年l2月2 日於成大醫院神經外科住院，90年11月20日接受大腦右枕葉手術切除腫塊，於90年12月17日開始在成大醫院腫瘤科接受藥物治療，並於放射腫瘤科接受腦放射治療至91年1 月22日，91年1 月間併發癌細胞骨轉移，91年4 月間併發癌細胞肝轉移，於9l年6 月2 日因肺癌引發呼吸衰竭死亡。

㈩蔡雯禎死亡後，由上訴人繼承。蔡雯禎所罹患之肺腺癌是移轉性的癌症。

五、兩造之爭執點如下：㈠被上訴人乙○○是否怠於履行告知義務？㈡蔡雯禎之存活機率是否有降低？若有降低，是否因被上訴人乙○○之醫療行為過失所致？㈢上訴人請求被上訴人連帶賠償損害，有無理由？如有理由，其得請求損害賠償之項目及金額各為何？茲就上開爭執點分述如下:

（一）被上訴人乙○○是否怠於履行告知義務？

⒈按醫師法第12條第1 、2 項規定: 「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」、「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：

一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」；93年4 月28日修正前之醫療法第58條規定: 「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」（本件醫療事件係發生在89年間，係在93年4 月28日醫療法修正前，應有此條款之適用）。準此規定，醫師除應將病癥記載於病歷外，尚負有告知說明義務，此告知說明義務應包含：診斷之病名、病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果、各項檢查結果、檢查結果之涵意、是否需為追蹤檢查及後續之治療等在內。查，蔡雯禎於89年6 月6 日在被上訴人高雄長庚醫院作胸部Ｘ光檢查，結果顯示其右下肺葉結節陰影，而此檢查結果，為被上訴人乙○○在89年6 月7 日為蔡雯禎實施手術時即已知悉，此為被上訴人所承認（見本院卷第175 頁），則依上開規定，被上訴人乙○○即有責任將此胸部X 光檢查結果告知病患蔡雯禎，並建議其至合適科別就診，而且以後就診時，亦應提醒蔡雯禎是否有至合適科別求診或建議病患後續作為等，且行政院衛生署醫事審議委員會92年4 月2 日第0000000 號鑑定書亦認為，臨床醫師即被上訴人乙○○有將上開胸部X光檢查結果告知病患蔡雯禎，及建議其尋求進一步之診治之義務等情，有該鑑定報告在卷可參（見原審卷三第2至7頁）。

⒉被上訴人主張被上訴人乙○○於89年6 月8 日查房時，已當面親口告知蔡雯禎肺部有結節等語，為上訴人所否認。查，依蔡雯禎在被上訴人高雄長庚醫院由被上訴人乙○○看診部分之病歷，均未記載蔡雯禎肺部有結節，此為兩造所不爭執（見本院卷第157 頁），且蔡雯禎89年6 月8 日在被上訴人高雄長庚醫院之護理紀錄單亦無上開告知之記載（見本院卷第139 頁），又證人即製作此護理紀錄單之護士紀如芳在台灣台南地方法院檢察署93年度偵續字第66號一案中結證稱：沒有印象於蔡雯禎出院時，乙○○醫師有交代其肺部有問題，如果有交代，伊有跟乙○○醫師查房，應會寫在護理紀錄上等情，有台灣台南地方法院檢察署93年度偵續字第66號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第142 至144 頁），足見被上訴人乙○○於蔡雯禎住院期間即89年6 月6 日至同年6 月14日出院當日，全然未告知其肺部有結節，應堪認定。

⒊被上訴人主張於蔡雯禎89年6 月20日、同年6 月27日回診時，有告知其肺部有結節，等傷口穩定要做後續追蹤病因，所以定89年8 月11日回診云云，為上訴人所否認。查，依蔡雯禎在被上訴人高雄長庚醫院89年6 月14日出院病歷摘要只有記載要回門診追蹤，並沒有記載是因為蔡雯禎肺部有結節要回診，而蔡雯禎出院後，曾於89年6 月20日、同年6 月27日及同年7 月25日回診，由被上訴人乙○○為其診療，而89年6 月20日、同年6 月27日回診主要是看手術後傷口情形，89年7 月25日係因噁心、嘔吐2 天且直腸徹底切除術之傷口縫線處有膿瘍而就診等情，此為兩造所不爭執（見本院卷第158 頁、第122 頁），且證人即製作此護理紀錄單之護士紀如芳在台灣台南地方法院檢察署93年度偵續字第66號一案中結證稱：沒有印象於蔡雯禎出院時，乙○○醫師有交代其肺部有問題，如果有交代，伊有跟乙○○醫師查房，應會寫在護理紀錄上等情，有台灣台南地方法院檢察署93年度偵續字第66號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第142 至144 頁），足見被上訴人乙○○要蔡雯禎於89年6 月20日、同年6 月27日回診，主要是看手術後傷口情形，而非追蹤處理蔡雯禎肺部結節問題，果回診是要追蹤處理蔡雯禎肺部結節問題，於蔡雯禎89年6月20日、同年6 月27日回診及同年7 月25日門診時即可為之，何需等到89年8 月11日預約回診時? 此外，被上訴人乙○○未能舉證證明有於蔡雯禎89年6 月20日、同年6 月27日回診時，告知其肺部有結節，及等傷口穩定要做後續追蹤病因，亦未能證明於89年8 月11日預約回診係要追蹤處理蔡雯禎肺部結節問題，是其上開主張，自不足採信。

⒋又被上訴人主張蔡雯禎於90年2 月20日急診時所照X 光片結果，顯示右下肺有浸潤現象，原「擬」於90年3 月2 日回診時告知，因蔡雯禎未回診，故未能告知云云，足見被上訴人乙○○於蔡雯禎90年2 月20日住院至90年2 月22日出院當日，均未將上開X 光片顯示之結果告知蔡雯禎，而係「擬」於90年3 月2 日回診時告知。又蔡雯禎既於90年2 月20日至被上訴人高雄長庚醫院掛急診，並照射腹部Ｘ光，Ｘ光片顯示其右下肺有浸潤現象，則於蔡雯禎住院期間及90年2 月22日出院當日，被上訴人乙○○即應將上開X 光片之檢查結果告知蔡雯禎，何需等到90年3 月2 日回診時? 故被上訴人主張蔡雯禎肺部結節之惡化，實因其前後2 次退號（即89年7 月25日及90年3 月2 日），未給予被上訴人乙○○有進一步診治其肺部結節之機會所致云云，尚難採信。

⒌次查，證人即被上訴人高雄長庚醫院麻醉科醫師鄭國偉於原審雖證稱: 其於蔡雯禎89年6 月7 日麻醉前，有看到蔡雯禎之肺部X 光片有呈現小結節，伊有告訴蔡雯禎，手術後要進行追蹤檢查，伊無法判斷該結節的現象為何等語（見原審卷四第311 至313 頁），準此，證人鄭國偉僅告知蔡雯禎其肺部有結節，手術後要進行追蹤檢查，但其未告知該「結節」所代表病徵之涵意，且未給予蔡雯禎任何後續診治之建議，核與上開⒈所稱之告知說明義務所包含事項有別，故證人鄭國偉所為之上開告知仍屬不完整，尚無法因此而免除被上訴人乙○○對蔡雯禎所應為之告知義務，被上訴人主張被上訴人高雄長庚醫院之麻醉科醫師鄭國偉已告知蔡雯禎肺部有結節，因鄭國偉醫師亦屬整體醫療團隊一份子，足認被上訴人高雄長庚醫院已善盡告知之義務云云，無足取。

⒍又查，上訴人主張蔡雯禎於88年5 月10日因左側骨盆腔假囊腫合併嚴重骨盆腔粘黏，在奇美醫院接受該院醫師黃國峰之子宮內膜異位症切除手術治療時，於手術前之胸部X光檢查結果，其右肺中肺野有一界線不明的結節，而黃國峰醫師並未告知蔡雯禎右肺中有結節，因而對奇美醫院及黃國峰提起民事損害賠償訴訟等情，有台灣台南地方法院90年度重訴字第623 號民事卷（影印外放）在卷可稽，且上訴人已與黃國峰醫師以50萬元達成和解，亦為兩造所不爭執，足堪認黃國峰醫師並未履行上開其對蔡雯禎之告知義務，是被上訴人主張奇美醫院黃國峰醫師於上開手術前曾將該病灶口頭告知蔡雯禎，並囑其日後需至胸腔內科門診繼續追蹤治療，並於88年5 月15日之出院病歷記載蔡雯禎胸部Ｘ光檢查結果紀錄及『OPDF／D 即OUT PATIENTDEPARTMENT FOLLOW 』（出院病人要門診追蹤），足認蔡雯禎當時已由黃國峰醫師處得知其右肺部有一結節云云，尚難採信。

（二）蔡雯禎之存活機率是否有降低？若有降低，是否因被上訴人乙○○之醫療行為過失所致？

⒈按病患罹患疾病就醫，無非是希望身體及健康得以恢復而延長生命，此存活機會乃係對未來繼續生命的期待，如病患因醫師之醫療疏失致喪失或減少存活機會之可能，所侵害者應係病患之生命權、身體權及健康權，病患自可本於侵權行為損害賠償請求權請求賠償。

⒉查，依日本臨床腫瘤學雜誌2006年報告（2006；36：643），大腸癌併發肺轉移病人的5 年存活率為29% ，平均存活期為27個月，而德國的報告（Ann Surg Oncology2006;13：1538）則指出大腸癌併發肺轉移的5 年存活率為37%等情，有行政院衛生署醫事審議委員會96年11月26日第0000000 號及0000000 號鑑定書在卷可參（見本院卷第103至113 頁）。又蔡雯禎自88年5 月間發現有右肺結節，未立即接受手術開始，至91年6 月2 日不幸因疾病無法控制而死亡止，共存活了3 年1 個月左右，雖比一般同樣情形之病人若立即接受開胸手術進行結節切除，其術後估算的平均存活期約僅有27個月為長，但非因此即謂蔡雯禎縱於發現肺部結節之初即接受手術，亦無延長其存活時間超過3 年1 個月之可能機會，何況及早發現、及早治療，總比晚發現及治療較有機會延長生命，是被上訴人乙○○未履行告知義務，致蔡雯禎錯失治療及延長存活期間之可能機會，其已侵害蔡雯禎之身體權及健康權，難謂無過失。是被上訴人主張發現蔡雯禎肺部有結節時，如經治療其存活率年限至多為2 年，而病患亦生存超過2 年，是縱被上訴人乙○○未告知其肺部有結節，亦不因此使蔡雯禎之生存年限減少，故被上訴人乙○○並無過失云云，不足採信。

（三）上訴人請求被上訴人連帶賠償損害，有無理由？如有理由，其得請求損害賠償之項目及金額各為何？

⒈查，被上訴人乙○○違反93年4 月28日修正前之醫療法第58條所規定之告知義務，致蔡雯禎錯失治療及延長存活期間之可能機會，其已侵害蔡雯禎之身體權及健康權，應有過失，已如前述。然非謂被上訴人乙○○若及時履行告知義務，絕對可救活蔡雯禎，使其免於死亡，且上訴人亦自承無證據可證明若被上訴人乙○○有履行告知義務，蔡雯禎即可存活，足見蔡雯禎之死亡與被上訴人乙○○因過失未履行告知義務間並無相當因果關係，從而上訴人本於民法第192 條及民法第194 條之規定，請求被上訴人乙○○賠償殯葬費160,950 元及精神慰藉金暨其利息，難謂有據，不予准許。

⒉次查，蔡雯禎所罹患之肺腺癌是移轉性的癌症，不論被上訴人乙○○有無及時履行告知義務，蔡雯禎為治療所罹患之肺腺癌均應支付醫藥費，意即其所支付醫藥費乃癌症引發所致，而非被上訴人乙○○上開過失所引起之損害，此外，上訴人未能舉證證明蔡雯禎所支付之醫藥費係因被上訴人乙○○上開過失所造成的額外醫療費用，故其因治療而支付醫藥費215,748 元，與被上訴人乙○○因過失未履行告知義務間並無相當因果關係存在，從而上訴人本於侵權行為損害賠償請求權、債務不履行損害賠償請求權及繼承之法律關係請求被上訴人連帶賠償醫藥費215,748 元及其利息，難謂有據。

⒊又查，因被上訴人乙○○違反告知義務，致蔡雯禎錯失治療及延長存活期間之可能機會，已侵害蔡雯禎之身體權及健康權，蔡雯禎及其母即上訴人心理難免因延誤醫治、增加治療上之困難度、存活率降低而恐慌，致其等精神上受有痛苦，且情節重大，故上訴人主張蔡雯禎因此而受有精神上之痛苦，依民法第195 條第1 項之規定，請求被上訴人乙○○賠償精神慰藉金，應屬有據。又上訴人為蔡雯禎之母，因被上訴人乙○○之上開過失行為，致侵害蔡雯禎之身體權及健康權，且其情節重大，上訴人自得依民法第195 條第1 、3 項之規定，請求被上訴人乙○○賠償精神慰藉金，亦有理由。而被上訴人高雄長庚醫院為被上訴人乙○○之僱用人，依民法第188 條第1 項前段之規定，自應與被上訴人乙○○負連帶賠償責任。本件係因被上訴人乙○○於蔡雯禎住院期間及多次回診時，均有機會履行上開告知義務，卻仍未告知，致發生本件事件，茲審酌蔡雯禎係六信家商美容科畢業、生前從事行政助理工作、投保薪資15,840元；上訴人係小學畢業、無工作、有建物1 筆及土地21筆、投資1 筆；被上訴人乙○○係陽明醫學大學畢業、現任高雄長庚醫院醫師、95年度收入8 百餘萬元、有投資3 筆、建物及土地各1 筆，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，及兩造身分、經濟能力及社會地位等情狀，認上訴人之被繼承人蔡雯禎及上訴人分別請求被上訴人連帶賠償精神慰藉金170 萬元、923,302 元，尚屬過高，應予各核減為40萬元及20萬元，始為適當，逾此部分之請求，即屬無據。

六、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付60萬元，及其中40萬元部分自起訴狀繕本送達翌日即90年11月8 日起，其餘20萬元部分自原審92年6 月30日追加狀繕本送達翌日即92年7 月5 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人雖聲請假執行，惟其勝訴部分，因被上訴人之上訴利益未逾150 萬元，不得上訴而告確定，無宣告假執行之必要，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨仍求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。