臺灣高等法院 高雄分院95年度醫上字第6號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 95年度醫上字第6號

上訴人

甲○○（原名孫蓀喬）

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蔡明哲律師

被上訴人

高雄醫學大學附設中和紀念醫院

法定代理人

丙○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丁○○

上列三人共同訴訟代理人

王伊忱律師

　　　　　　陳景裕律師

　　　　　　鄭美玲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年8 月3 日臺灣高雄地方法院95年度醫字第4 號第一審判決提起上訴，本院於民國97年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：上訴人（於民國82年1 月23日生）因口腔潰瘍，於92年11月14日，由其母親乙○○帶至被上訴人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）耳鼻喉科門診就診，並由受僱於該醫院之被上訴人戊○○看診。詎被上訴人戊○○未告知或徵詢上訴人母親之同意，即擅自對上訴人施以侵入性之「三氯乙酸燒灼」處置（TAA cauterization） ，並開立不得內服塗抹之外用藥康納可乳膏（Kenacomb Cream）。嗣上訴人塗抹「康納可乳膏」2 日後，症狀未獲改善且愈形嚴重，經上訴人母親致電被上訴人高醫醫藥部，始知「康納可乳膏」不可用於內服塗抹，迨上訴人母親於同年月21日再至被上訴人高醫耳鼻喉科詢問用藥乙事，被上訴人戊○○始另開立「口潰舒口內膏」〔Oralog Orabase；病歷上係寫Kenalog （口內膏）〕，上訴人母親乃於同年12月1 日以存證信函通知被上訴人高醫處理，被上訴人高醫卻偽稱係護士即被上訴人丁○○錯鍵處方，而非被上訴人戊○○開錯藥，甚至竄改病歷。縱係被上訴人丁○○錯鍵處方，惟依醫師法第13條之規定，處方箋應由醫師親自開立，而被上訴人戊○○竟交由護士代鍵，仍應負過失責任。上訴人因被上訴人戊○○、丁○○上開共同不法侵害行為，致口腔潰瘍之病情加劇、舌頭疼痛及吞嚥困難，迄未痊癒，精神上受有極大之痛苦，請求其等連帶賠償精神慰藉金新台幣（下同）190 萬元；又上訴人因此造成聽力受損及精神異常，精神上亦受有極大之痛苦，故請求其等連帶賠償精神慰藉金190 萬元。另被上訴人高醫為被上訴人戊○○及丁○○之僱用人，亦應與其等2 人負連帶賠償責任。爰依民法第184 條、第185 條、第188 條、第195 條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明請求被上訴人連帶給付上訴人380 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人戊○○為上訴人施以「三氯乙酸燒灼」處置，係治療口腔潰瘍常用方法之一，並未為任何侵入性燒灼治療，且被上訴人戊○○原係開「口潰舒口內膏」予上訴人，係護士即被上訴人丁○○誤鍵為「康納可乳膏」，被上訴人戊○○並未開錯藥。又「康納可乳膏」縱用於口服，亦無副作用，與上訴人口腔潰瘍之病情加劇、精神異常、聽力受損，並無因果關係等語置辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人380 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請求宣告假執行。被上訴人於本院則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項如下：

㈠上訴人因口腔潰瘍，於92年11月14日，由其母親乙○○帶至被上訴人高醫耳鼻喉科就診，並由被上訴人戊○○看診，被上訴人戊○○為上訴人進行「三氯乙酸燒灼」處置後，並開立載明「康納可乳膏」之處方箋交由上訴人領藥帶回塗抹。

㈡上訴人之母乙○○於92年11月21日至被上訴人高醫耳鼻喉科詢問戊○○用藥乙事，並於當日領得「口潰舒口內膏」。

㈢依目前我國醫學常規，「康納可乳膏」多用於皮膚感染發炎及濕疹反應等皮膚外部使用；「口潰舒口內膏」多用於口腔黏膜潰瘍。

五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人戊○○於92年11月14日為上訴人進行口腔之「三氯乙酸燒灼」處置，再開立「康納可乳膏」與上訴人塗抹經燒灼處置後之傷口，其所施行之醫療行為，是否恰當？又當日上訴人領得之「康納可乳膏」，係被上訴人戊○○用藥錯誤，或係被上訴人丁○○誤鍵處方？㈡上訴人主張受被上訴人戊○○前開治療後，致口腔潰瘍病情加劇、舌頭疼痛及吞嚥困難，迄未痊癒，是否可採？若可採，其間有無因果關係？上訴人請求被上訴人連帶賠償精神慰藉金，有無理由？如有理由，上訴人得請求之金額為何？㈢上訴人主張受被上訴人戊○○前開治療後，致精神異常及聽力受損，是否可採？若可採，其間有無因果關係？上訴人請求被上訴人連帶賠償精神慰藉金，有無理由？如有理由，上訴人得請求之金額為何？茲就此爭執點分述如下:

（一）被上訴人戊○○於92年11月14日為上訴人進行口腔之「三氯乙酸燒灼」處置，再開立「康納可乳膏」與上訴人塗抹經燒灼處置後之傷口，其所施行之醫療行為，是否恰當？又當日上訴人領得之「康納可乳膏」，係被上訴人戊○○用藥錯誤，或係被上訴人丁○○誤鍵處方？

⒈上訴人主張其於92年11月14日至被上訴人高醫耳鼻喉科門診就診係因舌炎而非口腔潰瘍，係被燒灼後，才變成潰瘍云云，為被上訴人所否認。查，上訴人於本件起訴狀中記載其係因「口腔潰瘍」於92年11月14日至被上訴人高醫耳鼻喉科門診就診，核與92年11月14日上訴人在被上訴人高醫之病歷上所記載「診斷: 口腔潰瘍」0.3x0.2 cm」相符，有該民事起訴狀及病歷在卷可稽（見原審雄調卷第4 頁、原審醫字卷第17頁），足見92年11月14日，上訴人係因口腔潰瘍就診，故上訴人之上開主張不足採信。

⒉查，TAA cauterization 應為「三氯乙酸燒灼」處置（或燒灼術），而「三氯乙酸燒灼」處置是耳鼻喉科門診常用於治療口腔潰瘍的一種方法。通常可緩解潰瘍之疼痛，有可能使口腔潰瘍稍微擴大，但不至於產生毒性，有行政院衛生署於96年9 月27日致本院函所附行政院衛生署醫事審議委員會之0000000 號鑑定書（下稱醫審會0000000 號鑑定書），及國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）於96年8 月22日致乙○○函在卷可參（見本院卷二第141 頁、卷三第212 頁），而上訴人於92年11月14日係因口腔潰瘍而至被上訴人高醫就診，故被上訴人戊○○對之施以「三氯乙酸燒灼」處置，應無任何不恰當之處，醫審會00 00000號鑑定書亦為如是之認定，是上訴人主張三氯乙酸之英文為Trichloroacetic acid，簡稱TCA ，三氯乙酸有毒且供外用，作用於皮膚呈強烈腐蝕性，被上訴人戊○○對伊施以「三氯乙酸燒灼」處置，係屬不當之治療，致伊之口腔潰瘍無法治癒，應有過失，被上訴人所提出之病歷表上雖寫為TAA ，然係為掩飾其不當之處置云云，尚無足取。

⒊按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之，固為93年4 月28日修正之醫療法第64條第1 項定有明文。惟本件發生在92年11月14日，並無該條之適用。且所謂侵入性檢查或治療，係指以醫療儀器、工具進入體腔或臟器、組織所為之檢查或治療，諸如大陽鏡、胃鏡檢查或鼻、胃管之插放等。查，上訴人主張被上訴人戊○○於門診時為其進行侵入性灼燒治療，無非係以當日病歷之藥品欄下鍵有「51007C藥物燒灼治療- 單純」等字為據（見原審醫字卷第17頁），然經原審向行政院衛生署函詢「51007C藥物燒灼治療- 單純」（Chemical cauterization-simple） 係屬何種醫療上之處置及該處置是否屬侵入性治療？經行政院衛生署函覆稱：有關「51007C藥物燒灼治療- 單純」（Chemicalcauterization-simple）是指用硝酸銀溶液，對於疼痛的口腔潰瘍表面進行「塗抹」、止痛的治療等語，有該署95年6 月16日衛署醫字第0950024868號函附卷可稽（見原審卷第74頁）。不論「硝酸銀溶液燒灼」或「三氯乙酸燒灼」均係以藥物硝酸銀溶液或三氯乙酸「塗抹」於口腔潰瘍表面，係耳鼻喉科門診常用於治療口腔潰瘍的方法之一，準此，被上訴人戊○○僅係對上訴人口腔潰瘍表面施以三氯乙酸塗抹，並未以醫療儀器、工具進入其體腔、臟器或組織內予以治療，揆諸首揭說明，應非屬侵入性治療，自毋庸經上訴人之母親同意始得為之，是上訴人主張上訴人戊○○對其進行侵入性之燒灼治療，未經上訴人之母親同意，應有過失云云，不足採信。

⒋查，「Kenalog Orabase 與Kenacomb cream雖同為局部用製劑，但其適應症並不相同；Kenalog Orabase 多用於口腔黏膜潰瘍；而Kenacomb cream多用於皮膚感染發炎及濕疹等炎症反應之外部使用。」，有行政院衛生署於95年3月3 日致臺灣高雄地方法院檢察署函所附之行政院衛生署醫事審議委員會0000000 號鑑定書在卷可參（見原審醫字卷第87至89頁，下稱醫審會0000000 號鑑定書），足見「康納可乳膏」僅適用於外部，不適用於口腔黏膜潰瘍，而上訴人於92年11月14日係因口腔潰瘍而至被上訴人高醫就診，已如前述，被上訴人戊○○於當日開立載明「康納可乳膏」之處方箋交由上訴人領藥帶回塗抹於口腔，難謂無過失。

⒌上訴人主張開立「康納可乳膏」係因被上訴人戊○○開立處方錯誤，而非被上訴人丁○○錯鍵處方所致云云，為被上訴人所否認。經查，被上訴人丁○○業於上訴人之母親乙○○告訴戊○○偽造文書等一案偵查時（台灣高雄地方法院檢察署93年度他字第3822號）證稱：被上訴人戊○○係開口內膏（Kenalog） ，係伊按錯鍵，選了「康納可乳膏」等語，有該筆錄在卷可證（影印外放），核與上訴人當日病歷所記載之處方「Kenalog 」相符（見原審醫字卷第17頁），足見係被上訴人丁○○誤鍵藥名，而非被上訴人戊○○開立處方錯誤。又上訴人主張被上訴人戊○○於92年11月21日被上訴人母親至高醫詢問用藥時，表示所開立之用藥（即「康納可乳膏」）可以用在口腔，並另開立「口潰舒口內膏」予上訴人母親等情，固具其提出錄音譯文為證（見本院卷一第28、29頁），然從上開錄音譯文內容觀之，尚不足以認為交付「康納可乳膏」係被上訴人戊○○開立處方錯誤所致，是上訴人之上開主張，自無足取；被上訴人辯稱: 被上訴人戊○○原係開「口潰舒口內膏」予上訴人，係被上訴人丁○○誤鍵為「康納可乳膏」，被上訴人戊○○並未開錯藥等情，尚堪採信。準此認定，被上訴人丁○○自應負過失責任。

⒍按醫師法第13條規定: 「醫師處方時，應於處方箋載明下列事項，並簽名或蓋章：一、醫師姓名。二、病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日。」。依此規定，醫師應於處方箋載明藥名、劑量、數量、用法，並簽名或蓋章，則處方箋原則上應由醫師製作，縱由護士代為鍵入後，醫師仍應覆核，並簽名或蓋章，以示負責，否則醫師法第13條規定，處方箋應由醫師簽名或蓋章，即失其意義。查被上訴人戊○○於乙○○告訴其偽造文書等一案（台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12280 號，下稱系爭偵查案件）偵查時自承: 被上訴人丁○○所列印交付予上訴人之處方箋，伊未看過即在處方箋上蓋章，也算是伊的錯等語，有該偵查筆錄在卷可證（影印外放），則依上開醫師法第13條之規定，被上訴人戊○○對交付予上訴人之處方箋未予過目覆核，即蓋章，致發生本件給錯藥之事件，自應負過失責任，被上訴人戊○○辯稱係被上訴人郁玲誤鍵藥名，而非伊開錯藥，伊無過失云云，自不足採信。

（二）上訴人主張其受被上訴人戊○○前開治療後，致口腔潰瘍病情加劇、舌頭疼痛及吞嚥困難，迄未痊癒，是否可採？若可採，其間有無因果關係？上訴人請求被上訴人連帶賠償精神慰藉金，有無理由？如有理由，上訴人得請求之金額為何？

⒈查，上訴人主張其因被上訴人戊○○對伊施以「三氯乙酸燒灼」處置，及誤塗用「康納可乳膏」2 日，且係塗抹於舌下，藥物擴散至微血管，直接進入全身循環，影響較大，致口腔潰瘍病情加劇，迄未痊癒之事實，雖據其提出92年11月至93年5 月拍攝之照片21幀為證（見外放證物袋），然依上開照片，固可認上訴人於上開拍攝時間之舌頭上、下有多處潰爛、紅腫等情，然被上訴人否認係塗抹「康納可乳膏」所致，並辯稱: 上訴人於系爭偵查案件中，自承係塗抹「康納可乳膏」2 次而非2 日等語。查，上訴人之母親乙○○於95年3 月28日，在系爭偵查案件中自承其幫上訴人塗抹「康納可乳膏」2 次等語，有該偵查筆錄在卷可證（影印外放），於本案始改口主張係塗抹「康納可乳膏」2 天，然為被上訴人所否認，而上訴人又未能舉證證明其係塗抹「康納可乳膏」2 日，是上訴人主張伊塗抹「康納可乳膏」2 日云云，自屬不可採。又上訴人於原審自承其於接受被上訴人戊○○門診後，尚陸續至高雄市立聯合醫院大同分院、財團法人長庚紀念醫院高雄分院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）、國立成功大學附設醫院、台大醫院就診，並有93年3 月、10月、11月開立之診斷證明書在卷可參（見原審醫字卷第92頁、外放證物袋藥證1 第3 頁及藥證2 第6-7 頁），而以上訴人塗抹「康納可乳膏」僅2 次，劑量非高，且其因同一病症既續至上開醫療院所就診，而有其他醫療處置介入，徵諸事理，其久未復原，實難認係塗抹「康納可乳膏」所造成，參以醫審會0000000 號鑑定書亦認上訴人於92年11月14日至被上訴人高醫就診時，其舌頭潰瘍為0.3 公分X 0.2 公分，一般可在一週左右癒合，若持續之舌頭潰瘍不癒，常常是許多內科疾病的表現，可能的原因包括精神壓力、病毒感染、內分泌或免疫系統之疾病等，但「三氯乙酸燒灼」處置及「康納可乳膏」應不至於造成長期之毒性。且舌頭前三分之二的感覺，是由三叉神經及顏面神經支配，將藥物置放於舌下或塗於舌頭是可以使藥物擴散到微血管，至於與口服藥物之腸胃吸收相比，由於每種藥物特性不同，無法一概而論從何途徑吸收較佳等情（見本院卷二第140 、141 頁），此外，上訴人復未能舉證證明其口腔迄今仍有潰瘍現象，係因「三氯乙酸燒灼」處置及塗抹「康納可乳膏」所致，是上訴人主張因被上訴人戊○○對伊施以「三氯乙酸燒灼」處置，及誤塗用「康納可乳膏」2 日，致口腔潰瘍病情加劇，迄未痊癒云云，尚難採信。

⒉次查，台大醫院於96年3 月13日以校附醫秘字第0960202358號函致台灣高雄地方法院檢察署稱: 「使用Kenacomb之製劑成份塗抹於口腔黏膜上皮，仍有可能因患者本身上皮較薄或黏膜破損潰瘍等狀態而會發生短暫性之灼燒、刺痛及癢的感覺。」（見本院卷三第99頁）；而醫審會0000000 號鑑定書亦認塗抹「康納可乳膏」於口腔，會造成口腔局部之刺激（見原審醫字卷第87至89頁），足見被上訴人戊○○及丁○○因上開疏失而交付外用之「康納可乳膏」予上訴人塗抹於口腔潰瘍處，會刺激上訴人之口腔潰瘍，而造成灼燒、刺痛及癢的感覺，且因用藥錯誤，上訴人心理難免恐慌，致上訴人精神上受有痛苦，兩者間有因果關係，故上訴人主張其因此而受有精神上之痛苦，請求被上訴人戊○○及丁○○連帶賠償精神慰藉金，應屬有據。而被上訴人高醫為被上訴人戊○○及丁○○之僱用人，依民法第188 條第1 項前段之規定，自應與其等2 人負連帶賠償責任。本院認用藥之正確與否，乃關係到患者之健康及生命，從事醫療之人員對於攸關患者健康及生命之處方箋應以認真及負責的態度看待，不得草率及便宜行事，否則無法保障患者之健康及生命，本件被上訴人戊○○係醫師，對於所開立之處分箋應審慎開立核對，竟任由護士丁○○代為鍵入，且完全不加核對即蓋章，致發生本件開錯藥物之事件，其等過失非微，茲審酌上訴人現就讀國中三年級；被上訴人戊○○係高雄醫學大學畢業、現任高醫耳鼻喉科主治醫師、每月收入約15萬元、有投資6 筆、建物3筆及土地7 筆，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參；被上訴人丁○○係高雄醫學大學護理進修學士班畢業、現無工作及收入，及兩造身分、經濟能力及社會地位等情狀，認上訴人請求被上訴人連帶賠償精神慰藉金190萬元，尚屬過屬高，應予核減為40萬元，始為適當，逾此部分之請求，即屬無據。

（三）上訴人主張受被上訴人戊○○前開治療後，致精神異常及聽力受損，是否可採？若可採，其間有無因果關係？上訴人請求被上訴人連帶賠償精神慰藉金，有無理由？如有理由，上訴人得請求之金額為何？

⒈上訴人主張「康納可乳膏」成分有新黴素硫酸鹽及耐絲菌素，新黴素硫酸鹽具有最強的耳毒性，會引起耳鳴，高頻率的聽力減少，且具嚴重腎毒性，其副作用，在全身吸收下，有腎毒性，其毒性對第八腦神經聽力分枝會造成不能復原損傷，起初最常失去高頻率音調的聽覺；對精神神經系，會有精神變調、抑鬱狀態、欣快感、不眠、頭痛等副作用；耐絲菌素因具有全身毒性，故僅限於局部治療念珠菌感染等情，業據其提出「基礎與臨床藥理學」（Bertr-am G.Katzung所著）及「最新圖解藥理學」（Mary J.Mycek、Richard A.Harvey、Pamela C. Champe合著）影本為證〔「基礎與臨床藥理學」第786頁、820頁、1046頁；Mary J.Mycek、Richard A.Harvey、Pamela C. Champe合著之「最新圖解藥理學」第343 頁，影印外放〕，且為被上訴人所不爭執，尚堪採信。又上訴人主張，伊誤服用成份含有新黴素硫酸鹽及耐絲菌素之「康納可乳膏」，致造成精神異常及聽力受損云云，則為被上訴人所否認。經查:

①「康納可乳膏」之主要成分包括合成的皮質類固醇〔（Corticosteroid）-Triamcinolone acetonide〕及抗生素－新黴素硫酸鹽（Neomycin），短桿菌素（Gramici-din）和耐絲菌素（Nystatin），有台灣必治妥施貴寶股份有限公司之康納可乳膏仿單在卷可參（見原審醫字卷第165 頁），並為兩造所不爭執，固堪認屬實。惟依上訴人所提出之「基礎與臨床藥理學」一書第784 頁至786 頁上則分別記載「Aminoglycosides是一群殺菌性抗生素，．．．，此藥物族群包括streptomycin、neomycin、．．。Neomycin及kanamycin 目前大量的應用在局部及『口服』。」、「副作用：所有的aminogl-ycoside 都有耳毒性及腎毒性，大多發生於較『年長』者、服『高』劑量者、連續治療『5 天』以上者或『腎功能不全』時。合併使用腎小管利尿劑或其他具有腎毒性的抗生素會增加腎毒性，且應該儘可能的避免。」、「Neomycin．．．都具有最強的耳毒性，．．．具有最強的腎毒性。Aminoglycoside在『非常高』劑量下會產生箭毒樣的作用，．．．。」，準此，足見新黴素硫酸鹽雖具有較強的耳毒性及腎毒性，但目前仍大量的應用在局部及「口服」，但其耳毒性及腎毒性之副作用大多發生於較「年長」者、服「高」劑量者、連續治療「5天」以上者或「腎功能不全」時，如在少量且未連續使用5 天之情形下，當不致產生耳毒性及腎毒性等副作用。又依上訴人所提出之「基礎與臨床藥理學」一書第820 頁上亦記載耐絲菌素「若以注射給藥，則其毒性太強。因此，此藥僅能局部使用。目前上市的劑型有乳霜劑、軟膏劑、栓劑和其他應用於皮膚與粘膜的劑型。．．．耐絲菌素並不會顯著地被皮膚、粘膜或胃腸道吸收，因此，其毒性很『低』。因口服時味道不佳，故不常用於口服。」，另依上訴人所提出之「最新圖解藥理學」一書第343 頁記載「Nystatin為多烯類抗生素。．．．口服給藥是為了治療口腔及腸胃內念珠菌感染。此藥幾乎全由糞便排泄。因吸收效果差，故副作用少，但偶爾也有噁心、嘔吐症狀發生。」（影印外放），準此說明，足見耐絲菌素雖具有全身毒性，不宜注射，但市面上以製成乳霜劑、軟膏劑等劑型方式販售，則毒性很「低」，亦可口服給藥，但因味道不佳，故不常用於口服。

②依台灣必治妥施貴寶股份有限公司之康納可乳膏仿單及該公司致上訴人之母乙○○回函內容記載，孩童患者使用「康納可乳膏」於「大面積皮膚」、「長期」使用或使用於受傷皮膚上（在新黴素硫酸鹽可吸收狀況下），「可能」足以造成全身性的吸收而產生全身性的副作用，又使用「康納可乳膏」於「面積過大」或受損的皮膚上（在新黴素硫酸鹽可吸收狀況下），曾有報告提及會產生腎毒性及耳毒性等語（見原審醫字卷第165 頁、本院卷二第26頁及卷三第97頁），準此仿單及回函說明，孩童使用「康納可乳膏」如係用於「大面積皮膚」或「長期」使用，才有「可能」產生全身性的副作用，且使用於「面積過大」或受傷的皮膚上，「曾」有報告「提及」會產生腎毒性及耳毒性，而非謂少量使用即會產生上開副作用，亦非謂使用「康納可乳膏」一定會產生腎毒性及耳毒性等副作用。

③醫審會第0000000 號鑑定書認合成的皮質類固醇必須經口「長期」服用，才會產生抑制下視丘─腦下腺─腎上腺之迴路。耐絲菌素常用於口腔白黴菌感染之局部漱口用藥，其用量較局部塗抹之口內膏高出許多，應不致於產生全身症狀。新黴素硫酸鹽及短桿菌素均為抗生素，通常需要使用「一週」以上之時間，且經由「靜脈注射」給藥才可能造成聽力喪失，故「康納可乳膏」不致於造成傷害。「康納可乳膏」之誤用，一般而言，僅會造成口腔局部之刺激等（見原審醫字卷第87至89頁）。又醫審會第0000000 號鑑定書亦認為「Kenacomb cream（5gm/tube，每gm）雖含有Triamcinolone Acetonide （1.0mg/g） ，Neomycin Sulfate（100000u/gm），Gramicidin（0.25mg）及Nystatin（2.5mg） ，但只二次誤用於舌頭，應不至於造成耳毒性或腎毒性。」（見本院卷二第 141頁）。

④查，被上訴人戊○○所開立之「康納可乳膏」係5 公克裝，有上訴人之病歷在卷可證（見原審醫字卷第17頁），而上訴人塗抹「康納可乳膏」於口腔僅2 次，顯見其使用劑量低、使用部位面積不大、且未連續使用5 天以上，依前開①、②、③說明，非屬使用於「大面積皮膚」或「長期」使用之情形，尚不致產生腎毒性及耳毒性等副作用，亦當不致產生全身性副作用症狀。是上訴人僅以新黴素硫酸鹽具有最強的耳毒性及腎毒性，耐絲菌素具有全身毒性，即認其精神異常及聽力受損，係因誤服用成份含有新黴素硫酸鹽及耐絲菌素之「康納可乳膏」所致云云，尚難採信。

⒉查，原審分別向上訴人因聽力問題而就診之高雄榮總、高雄市立聯合醫院函詢結果，高雄榮總函覆稱：上訴人自92年12月19日起至93年10月22日，至該院耳鼻喉科門診共計10次，主訴聽力障礙及耳鳴，其聽力檢查結果，92年12月19日、93年4 月30日，均為兩耳正常，93年6 月15日左耳聽障、聽力閥值平均為43分貝，93月7 月13日左耳聽障，聽力閥值平均為52分貝，93年8 月10日兩耳正常，93年8月18日聽性腦幹反應檢查正常，對於93年6 月15日及同年7 月13日兩次檢查異常，無法判定其成因為何等語；高雄市立聯合醫院則函覆稱: 上訴人高音頻率聽力受損，可能對高音的聽力較差，成因可能是因噪音引起等情，有95年5 月2 日高總管字第0950004574號函、95年5 月9 日高市聯醫病字第0950002495號函附卷可憑（見原審醫字卷第55、56、53頁），準此，以上訴人於高雄榮總之6 次聽力檢查，僅中間兩次曾出現左耳聽力障礙，前、後4 次均屬正常，亦即其短暫出現左耳聽障後又回復正常，則其是否確有聽力受損之情形，實屬可疑；且上開2 醫院就上訴人聽力受損之成因，或謂無法判斷，或認係噪音所引起，然均未確認與塗抹「康納可乳膏」有關，是縱認上訴人確有聽力受損之情事，但仍無法因此即逕認上訴人聽力受損係因塗抹「康納可乳膏」所致。

⒊上訴人主張其因塗抹「康納可乳膏」，致生精神異常之病症等情，雖提出高雄榮總門診記錄表為證（見原審醫字卷第80頁），然為被上訴人所否認。經查:

①上開上訴人之門診記錄表內雖記載「精神心理方面: 孫童有失眠、焦慮、恐懼及情緒易失控等症狀，身心受損明顯且嚴重，學業成績退步；病情發展至這個程度與去年底耳鼻喉科治療之副作用有關」等語，並經診斷為適應疾患（Adjustment Disorder） ，其成因係因對於某項事件（通常是壓力性的事件）之適應上出現問題而產生在臨床上必須注意的症狀，嗣經原審就上開門診記錄表所記載「病情發展至這個程度與去年底耳鼻喉科治療之副作用有關」之判斷依據為何? 向高雄榮總函詢結果，經該院函覆稱該等文詞應改為「病情發展至這個程度『很可能』與去年底耳鼻喉科治療之副作用有關，應較為恰當」等情，有有門診記錄表及高雄榮總函在卷可稽（見原審醫字卷第80、83、103 頁），依高雄榮總對上訴人出現上述精神症狀之因由，先是明確表明與本件上訴人誤服「康納可乳膏」之副作用有關，繼則更正為「很可能」有關，前後認定不一，故上開門診記錄表之可信度即有可疑，何況高雄榮總於95年6 月26日致原審函稱: 「所謂耳鼻喉科治療之副作用係指食用外用乳膏後出現之舌頭灼傷及疼痛現象。該副作用與病童（即上訴人）病情之相關性乃依據事件與症狀出現的先後時間點及病童與其家屬之敘述，綜合判斷。」（見原審醫字卷第103 頁）；及於97年1 月24日致本院函稱: 「精神科因缺乏有效的儀器或血液檢查作依據，故一般均以患者自述之症狀（主觀）配合精神科醫師（會談者）對其症狀及病史之分析（客觀），以期望能作出最適切之評估及診斷。針對患者孫蓀喬之評估，本人乃依據孫童當初述之症狀（包括失眠、焦慮、舌頭疼痛等），以及病史（病程）上因舌頭疼痛而導致無法正常進食，情緒變暴躁，成績表現下滑（以及無法再吹直笛等），綜合研判其病情發展與先前的舌頭治療所產生之副作用有關聯。」（見本院卷二第174 頁），準此，有關上訴人之症狀、病程及導致上開症狀之原因均係憑上訴人及其家屬之主述，而高雄榮總精神科主治醫師周植強本於上訴人及其家屬所為主述，即認上訴人之上開症狀與塗抹外用乳膏（「康納可乳膏」）之副作用有關，然本件上訴人塗抹外用之「康納可乳膏」僅2 次，且劑量少，尚不會造成上訴人所稱之副作用，已如前述，故周植強醫師僅憑上訴人及其家屬之主述即為上開認定，難謂有據，是以上開門診記錄表及高雄榮總之函覆均不足以作為認定上訴人精神異常病症（適應疾患）係因塗抹「康納可乳膏」所致。

②參以醫審會第0000000 號鑑定書及第0000000 號鑑定書均認為，「三氯乙酸燒灼」處置1 次及塗抹「康納可乳膏」2 次通常僅會造成局部之反應。短期、少量之使用（誤用）應不至於造成精神心理及身體之異常，更不至於造成內分泌系統失調。是上訴人所罹適應疾患尚難認與其微量服用「康納可乳膏」間有因果關係存在。

⒋綜上，上訴人所罹適應疾患及聽力受損，均難認與「三氯乙酸燒灼」處置及塗抹「康納可乳膏」有關，從而上訴人請求被上訴人連帶賠償償此部分之精神慰藉金190 萬元，應屬無據。

六、綜上所述，上訴人本於民法第184 條、第185 條、第188 條、第195 條之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人雖聲請假執行，惟其勝訴部分，因被上訴人之上訴之利益未逾150 萬元，不得上訴而告確定，無宣告假執行之必要，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，又上訴人聲請重新鑑定，本院認本件醫療事件先後已送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定2 次明確，無再送鑑定之必要，故不再一一論述及送鑑定，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。