臺灣高等法院 高雄分院95年度重上更㈠字第37號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 20 日
• 法官: 蔡明宛、曾錦昌、魏式璧
• 法定代理人: 甲○○、己○○
• 當事人: 邑泰科技股份有限公司、台灣國際商業機器股份有限公司、）

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　95年度重上更㈠字第37號上　訴　人　邑泰科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　吳玉豐律師
被 上訴 人　台灣國際商業機器股份有限公司（即安昇索資訊軟體股份有限公司之承受訴訟人）
法定代理人　己○○
訴訟代理人　范纈齡律師
複 代理 人　鍾薰嫺律師
杜偉成律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國93年3 月12日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰捌拾肆萬貳仟柒佰伍拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人安昇索資訊軟體股份有限公司（下稱安昇索公司）於民國95年9 月30日與台灣國際商業機器股份有限公司（下稱台灣國際公司）合併，並以台灣國際公司為存續公司，安昇索公司為消滅公司，有安昇索公司及台灣國際公司董事會議紀錄、台北市政府95年12月1 日府建商字第09584452210
、09584452410 號函為證（本院更卷第28至30頁），並為上訴人所不爭，茲經台灣國際公司聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於90年9 月間向伊訂購「I-Reach 」電腦軟體1 套（下稱系爭產品1） ，價金新台幣（下同）117 萬1800元。嗣兩造於90年11月25日簽訂VALUE- ADDED PARTNER AGREEMENT（即加值合夥人協議書，下稱系爭協議書），約定契約效力回溯自90年9 月1 日起至91年8 月31日止，共1 年，並約定上訴人應依所下訂單之貨品金額，於伊開立發票日起30日內給付貨款。上訴人於91年3 月底，再向伊訂購「Data Stage」電腦軟體3 套（下稱系爭產品2） ，價金合計638 萬1491元（訂購系爭產品2 部分，下稱系爭合約）。伊均已交貨完畢，上訴人迄未給付貨款等情。求為命上訴人應給付伊系爭產品2 貨款638 萬1491元，及自91年5 月1
日起算之法定遲延利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
三、上訴人則以：伊於91年3 月間經被上訴人當時台灣區總經理丙○○通知「I-Reach 」電腦軟體將於同年5 月間下市，不再販售，乃由伊當時產品部經理戊○○與被上訴人當時之台灣區總經理丙○○就系爭產品1 之訂購契約，達成解約退貨之合意。系爭產品2 之系爭合約，亦由戊○○及丙○○代表兩造於91年9 月間達成解約退貨之合意。又系爭產品2 係被上訴人與終端客戶尚未簽約之前，伊為協助被上訴人季末爭取業績，而先向被上訴人訂購，若事後與終端客戶未成交即得解約退貨，是系爭合約為通謀虛偽意思表示無效，或系爭合約附有事後未成交即解約之解除條件。嗣系爭產品2 未與被上訴人之終端客戶簽約，契約應已失效，伊於91年9 月16日已將系爭產品2 及該發票退回予被上訴人，伊自無給付貨款之義務等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人638 萬1491元（即系爭產品2 之貨款），及自91年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。（原判決關於駁回被上訴人請求117 萬1800元本息及就本金638 萬1491元請求給付自91年3 月31日起至91年4 月30日止之利息部分，均已告確定）。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、兩造不爭執事項：並有報價單、發票與產品運送文件及系爭協議書（包括英文暨中譯文）附卷可稽，堪信為真實。
㈠上訴人與被上訴人於90年11月25日由上訴人當時之產品部經理戊○○與被上訴人當時之台灣區總經理丙○○簽訂系爭協議書，約定契約效力回溯自90年9 月1 日起算，有效期間至91 年8月31日止，共1 年，並約定上訴人應依所下訂單之貨品金額，於被上訴人開立發票日起30日內給付貨款。
㈡上訴人於91年3 月底向被上訴人訂購「Data Stage」電腦軟體3 套，價金分別為288 萬7353元、165 萬1388元、184 萬2750 元 ，合計638 萬1491元。被上訴人業已交貨完畢並開立發票日期均為91年3 月31日、同上述金額之發票3 紙予上訴人，上訴人迄未給付上開貨款。
㈢丙○○業於91年8 月31日自被上訴人離職。
㈣上訴人於91年9 月16日以快遞郵件退還3 套「Data Stage」軟體予被上訴人，且將該3 紙發票退回予被上訴人。
㈤上訴人已將91年3 月25日訂購，序號為「70748 」之系爭軟體，轉予終端客戶中華電信研究所。（係交付予中華電信研究所或轉售兩造有爭執）
乙、兩造爭執之事項：
㈠系爭合約是否為通謀虛偽意思表示而無效？
㈡系爭合約之性質可否解除？是否已合意解除？
㈢系爭合約是否附有解除條件？
㈣被上訴人請求給付貨款有無理由？
六、系爭合約是否為通謀虛偽意思表示而無效？
㈠按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院51年台上字第215
號、48年台上字第29號判例足資參照。
㈡上訴人於本院主張系爭產品2 之買賣為伊在無客戶下訂單前，即向被上訴人下訂單，係伊於季末業績結算期間，為協助被上訴人季末爭取業績，與被上訴人間並無買賣契約締結之真意，依民法第87條規定，應屬無效等情，為被上訴人所否認，並以上訴人此項主張，係於第二審法院提出新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447 條第3 項規定，第二審法院應予駁回等語。經查，上訴人在原審已主張其係為協助被上訴人擴展業績，並非締結買賣契約，系爭產品2 之交易較屬寄賣性質等語（原審卷第55至56頁），故其於本院所提上開主張，係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為法律上之補充，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款之規定，應許其提出，被上訴人主張係新攻擊或防禦方法云云，不足採取。
㈢次查，依兩造簽訂之系爭協議書所載，業已明白約定上訴人為經銷商，取得被上訴人之授權，而販賣被上訴人之電腦軟體產品，被上訴人並應於訂購產品時，於發票列載日期後30日內支付貨款等情（本院更卷第49至73頁），且證人丙○○於原審到庭證稱：上訴人是被上訴人之經銷商，簽訂系爭協議書就是同意上訴人經銷被上訴人之產品，被上訴人亦會提供教育訓練，並給予上訴人經銷商折扣等語（原審卷第172
頁），此為兩造所不爭執，而契約之成立，僅須當事人意思表示合致即可，應堪認兩造均有成立系爭協議書之意思表示合意。而系爭合約乃係基於系爭協議書之約定所訂購，且被上訴人已開立報價單、發票、並將系爭產品2 交付上訴人，此有經上訴人收受之報價單、發票、產品運送文件可稽（本院更卷第74至87頁），倘系爭合約係通謀虛偽意思表示，被上訴人何需開立發票負擔稅捐，並將價值不貲之貨物交予他方保管？是自應認兩造已成立系爭合約，無論契約成立之原因是否為協助被上訴人季末爭取業績，事後有無退貨，對於系爭合約締結之真意並無影響。此外，上訴人復未能舉證證明系爭合約有何通謀虛偽意思表示情事，則其辯稱系爭合約無效云云，即無足採。
七、系爭合約依其性質得否解除？兩造有無合意解除？
㈠被上訴人主張兩造為經銷商法律關係，若系爭協議書賦予當事人解約之權利，則歷次買賣契約將回復原狀而造成權利義務紊亂，故無解約之約定，且軟體產品之價值在於讀取及使用，若軟體經拷貝或安裝後，其價值即耗盡，上訴人究有無拷貝或安裝，被上訴人無從判斷，是依軟體產品之特性，上訴人於訂購並收受系爭產品後，亦不得解除契約云云。惟查，兩造訂立之系爭協議書固無解除契約之約定，此僅得認兩造未以書面約定解除權行使之要件，並不排除法定解除權之行使，兩造亦非不得另約定合意解除契約，或約定附有停止或解除條件。又契約若經解除，當事人自負有回復原狀之義務，買受人即應將買賣標的物返還出賣人，若買受人擅自加以拷貝使用，乃屬未經授權使用而侵害他人權利之另一問題，尚難因此而認系爭協議書或系爭合約之性質不得解除。參以證人丙○○證稱：如經銷商賣不出去，被上訴人會協助把產品賣出去，也有退貨之狀況等語（原審卷第175 頁），足徵被上訴人確有因經銷商未將產品賣出而退貨情事，是被上訴人主張本件契約依其性質不得解除云云，並不足取。
㈡又上訴人抗辯系爭合約由戊○○及丙○○代表兩造於91年9
月間達成解約退貨之合意，並於91年9 月16日已將系爭產品2 及其餘3 紙發票退回被上訴人云云，雖舉證人戊○○證述：系爭產品2 之3 套貨品，係於91年9 月月初，伊問丙○○要如何處理，丙○○說可以退貨，伊即將系爭產品2 退回被上訴人公司等語（原審卷第115 頁），及證人即被上訴人之業務經理乙○○於原審證述：系爭產品1 部分有提到要退貨，伊有將發票送到財務小姐那邊，另外兩件有提出要退貨，伊有將發票送到財務小姐，伊被扣獎金係因業績被取消等語為證（原審卷第177 至179 頁），並提出被上訴人收受快遞貨物之簽收回條為憑（原審卷第103 頁）。惟查，丙○○係於91年8 月31日離職，其離職之前係處理被上訴人同意解除系爭產品1 買賣契約之事宜，離職之後，已無權介入系爭產品2 之解約退貨，其事後才知上訴人有退還發票等情，業經證人丙○○證述明確（原審卷第174 頁）。且上訴人亦不爭執丙○○係於91年8 月31日自被上訴人公司離職（本院前審卷第134 頁），則縱依戊○○上開所證情節，丙○○係於91年9 月月初因戊○○詢問系爭產品2 應如何處理時，告知上訴人可以退貨等情屬實，惟丙○○當時已自被上訴人公司離職，並無代表被上訴人解約之權限，是其告知上訴人可以退貨云云，與被上訴人無涉，對被上訴人不生解約之效力。又上訴人雖已將系爭產品2 之3 紙發票退回予被上訴人，惟不足證明上訴人係因與被上訴人合意解除契約而退回該發票，且證人乙○○證稱解約退貨非屬其職務範圍，其亦不確定是何產品退貨等語（原審卷第178 頁），又縱使上訴人曾扣除乙○○之業績獎金，惟此僅涉及被上訴人與內部業務人員間之業績核算問題，且乙○○證稱其不太清楚是何筆交易被扣除獎金，經銷商貨款未付超過3 個月，被上訴人就會將業績獎金取消等語（原審卷第179 頁、本院更卷第257 頁），是證人乙○○之業績獎金被扣除，亦不足證明兩造已就系爭產品2 之契約達成解約之合意。又被上訴人簽收快遞貨物之回條，僅足證明被上訴人有收受該快遞貨物之事實行為，縱認上訴人係退回系爭產品2 予被上訴人，仍不足證明上訴人係因與被上訴人合意解除契約而退回該貨品。
㈢上訴人另抗辯丙○○於91年4 、5 月即與戊○○就系爭產品2 達成解約退貨之合意云云，除為丙○○所否認外，依戊○○上開所證情節，可知戊○○於91年9 月初之前，尚未與丙○○就系爭產品2 之系爭合約達成解約之合意，否則，兩造如已合意解約，戊○○當知應退還貨品，不致於91年9 月初，詢問丙○○關於系爭產品2 之貨品該如何處理。況依被上訴人所提上訴人未爭執之戊○○（英文名為Chang Johnson）
於91年9 月18日上午10點6 分發函予被上訴人亞洲地區經理盧偉權（英文名為Patrick Lo）之電子郵件，表示：「After discussed with my boss, we decided to return the outstanding Data-stages (3Sets )to you last week. We
have somany reasons and solid position to return thegoods to you.Please come here to discuss this issue
when you visit Taiwan again.（經過與我的老闆討論後，上週我們決定退還三套未付款的Data-stages 給你們。我們有許多理由退貨。下次當你來台灣時請與我們討論這個問題）」（原審卷第260 至261 頁），並未提及係因合意解約而退貨，是上訴人主張丙○○於91年4 、5 月即與戊○○就系爭產品2 達成解約退貨之合意云云，殊不足採。參以上訴人於本院調查證據證實丙○○係於91年8 月31日自被上訴人公司離職後，旋又改稱兩造解約時間為91年8 月間云云，就其所稱合意解約之時點，反覆不一，且與事實不符，要難採信。又戊○○之證述明確，故上訴人以戊○○證述丙○○於「9 月初」稱上訴人可以退貨之時間，可能係推估或口誤，請求本院再訊問戊○○以究明兩造合意解約之確切期日一節，本院認無調查之必要。
㈣基上，上訴人未能舉證證明系爭產品2 之系爭合約業經兩造合意解除，其此部分所辯，即非可採。
八、系爭合約是否附有解除條件？
㈠上訴人抗辯，系爭合約係本於同業協助立場，於被上訴人業績結算期，為被上訴人先行確定業績，自應附有解除條件等語（本院更卷第170 頁），為被上訴人所否認。經查，證人丙○○證稱：「（問：安昇索公司如果找到客戶，評估成功成交的機率非常高的時候，會不會另外找經銷商，將貨物送到經銷商處，由安昇索公司繼續與客戶接洽，買賣談成後，再通知經銷商將產品送交客戶？）……上訴人剛剛所提的情況，可能發生的時間都是在季末，因為安昇索公司業績的結算，是以季為單位，所以當在季末的時候，業務代表他會評估他的業績如何，他所找到的客戶成功率如何，然後與經銷商共同協商，是否由經銷商先向安昇索公司下訂單，以便於季末爭取到業績，再由經銷商與客戶簽約，由經銷商出貨給客戶。」、「（問：剛才所提的第三項如果客戶沒有下訂單，經銷商所下訂單的貨如何處理？）業務代表或經銷商會再找其他的客戶銷貨，如果沒有找到客戶，也有退貨的情形。」、「（問：本案上訴人向被上訴人下訂單購買系爭產品二之三套『Data Stage 』的時候，當時是否已有客戶在接洽中？）答：有」、「（問：本案上訴人向安昇索公司下這三套貨物的訂單時，是否客戶尚未簽約？）是的。那時安昇索公司的業務代表，與邑泰公司洽商客戶簽約的成功率如何，後來由邑泰公司先行下訂單給安昇索公司」（本院前審卷第13 5至137 頁）。證人戊○○亦證稱：「月底要做業績，所以出貨都在月底，就是實質上沒有直接出貨給客戶，先把貨交給經銷商，業界叫做塞貨。因為這種電腦軟體都是屬於高技術的，一般經銷商比較缺少這種專業知識，所以通常都是由原廠培養業務直接找客戶，業界叫做協銷。邑泰公司與安昇索公司的銷售模式大部分都是這樣，交給邑泰公司的貨，由安昇索公司成交的部分，大約佔百分之90，由邑泰公司成交的大約百分之10」（本院更卷第244 至245 頁），「安昇索把客戶找到，有成交我們再賣，3 月29日我們開會的情形，五個人開會，我同意先協助他們找回業績。……」、「（問：丙○○是不是有向你說貨物沒有售出不能來收錢？）是。」等語（原審卷第115 至116 頁），參以本件被上訴人出具之報價單均已載明終端客戶之名稱為「保誠人壽」、「上海商銀」、「中華電信研究所」（本院更卷第74、78、83頁），則依上開證人所述，顯見被上訴人確有於終端客戶尚未確定下單簽約之前，商請上訴人先向被上訴人訂購系爭產品之經銷模式，若終端客戶未下單簽約，被上訴人或找其他客戶銷貨，或為退貨，足認上訴人抗辯系爭合約依約定或交易慣例均附有解除條件，應可採信。
㈡被上訴人雖以證人丙○○於原審證述：要不要退貨要報告伊上司等語（原審卷第177 頁），主張丙○○並無權決定退貨事宜云云。惟按公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，觀之公司法第31條第2 項之規定自明。縱公司於內部就經理權限設有限制，依民法第557 條及公司法第36條之規定，亦不得對抗善意之第三人。證人丙○○在被上訴人公司離職前，與上訴人簽訂系爭產品2 交易時，係擔任被上訴人之台灣區總經理，銷售業務為其所負責（原審卷第171 、327 頁），自有為公司營業上所必要一切行為之權限，而有關銷售貨款給付交易條件之磋商，要屬營業上所必要之行為，是縱認丙○○應經被上訴人之亞洲地區經理盧偉權之同意而始有代表被上訴人訂立附解除條件契約之權限，亦屬被上訴人內部對於丙○○經理權之限制，不得對抗善意第三人。而被上訴人並未舉證證明上訴人知悉丙○○之經理權受有限制，自不得以丙○○無權決定解約、退貨事宜對抗上訴人。
㈢至證人丙○○於原審證稱：經銷商是轉銷商性質，通常交易是貨跟發票一起到，收到發票後30日付款等語（原審卷第174 頁），惟此應指經銷商將產品銷售予自己之客戶，或被上訴人之客戶已順利成交之一般正常狀況，並非本件上訴人協助被上訴人季末業績而訂購，且事後未成交之特殊情形。又證人盧偉權雖證稱：基本上被上訴人出售之軟體並不接受退貨，上訴人一直未付款，其經理戊○○亦未提及退貨之事，至91年9 月始表示退貨，丙○○告知伊，上訴人之資金有問題等語（原審卷第325 至326 頁），然此內容並不足以推翻丙○○代表被上訴人與上訴人約定系爭合約所附解除條件之效力。
㈣又證人丙○○於本院改稱：原則上經銷商與客戶成交後，經銷商才會下訂單，但在季末求業績之情況，有可能經銷商和客戶尚未成交，公司業務人員就先請經銷商下訂單，若事後未成交時，是可以將貨賣給另外一位客戶，在伊經驗中，是沒有退貨方式，伊之前作證所述是在指安昇索公司前身英孚美公司有退貨情形，但是安昇索公司並沒有這個情形等語（本院更卷第295 、300 頁），惟證人丙○○於原審及本院前審均表示被上訴人有處理退貨事宜（原審卷第176 頁、本院前審卷第135 至136 頁），且於本院前審係針對本件糾紛作證，所述甚為詳盡，自應係就當時被上訴人處理類此事件之方式而為證述，焉有無端敘述安昇索公司前身英孚美公司有無退貨情形之理，其上開所述顯係恐其代表被上訴人而涉有內部責任，因而為避重就輕之詞，尚不足採，是應以其於本院前審之證述為可信。
㈤另證人乙○○雖於本院證稱：安昇索公司與經銷商交易模式為安昇索公司如果找到客戶，評估成功機率非常高時，就另外找經銷商，將貨物送到經銷商處，但是後來由安昇索公司繼續與客戶接洽這部分就不一定，貨款並非於貨物出售終端客戶後才收取，與經銷商之合約有約定付款期限，是依照合約約定付款。故經銷商向安昇索公司下單時就要評估未成交之風險，所以即使終端客戶沒有購買，經銷商還是要按契約約定付款，伊印象中安昇索公司沒有處理過退貨，因為合約有約定不允許退貨。且邑泰公司對安昇索公司提供之客戶名單有拒絕過等語（本院更卷第255 至258 頁），惟證人乙○○於92年8 月13日在原審為證時，對於被上訴人是否可以接受退貨一情，僅表示此非其職務範圍等語（原審卷第178 頁），而於97年4 月18日於本院為上開證述，已事隔4 年餘，竟對被上訴人有無接受退貨而為處理，較之先前更為清楚，已違常情，況本件系爭產品1 即有退貨情事，業經本院前審判決確定，證人乙○○所述顯係因其目前仍為被上訴人之受僱人而為迴護之詞，不足採為不利上訴人之證據。
㈥至被上訴人主張系爭協議書並無有關退貨或附條件之約定，且系爭契約第二部第Ｇ節第5 條已明定：「本協議書之修訂僅得以書面為之，並須經合約當事人之經理人簽署方為有效」，主張丙○○擅自變更協議書之內容，未以書面訂立附解除條件之系爭合約，對被上訴人不生效力云云。查，兩造所簽系爭協議書，雖無退貨約定，惟不影響兩造間合意訂立附解除條件契約。且丙○○與戊○○所為之合意，僅涉及系爭產品2 之個別買賣，此與系爭協議書之修訂無涉，對於系爭協議書之基本權利義務關係亦無影響，自無上開條款適用之餘地，被上訴人據而主張丙○○未以書面訂立附解除條件之系爭合約，對被上訴人不生效力云云，要非可採。又合意訂立附解除條件之契約並非法定要式行為，被上訴人復未舉證證明有須訂立書面契約之商業慣例存在，則被上訴人徒以退貨對於締約雙方當事人之權益影響至鉅，依一般商業慣例，須以書面確認，主張丙○○未以書面訂立系爭合約，應對被上訴人不生效力云云，亦非可採。況證人丙○○亦證稱經銷商如無法售出產品，訂單上雖未註明得退貨，惟被上訴人亦有接受退貨之情形（原審卷第176 頁、本院前審卷第136 頁），足認被上訴人與經銷商間就個別契約確有系爭協議書所未明定之無法售出產品之處理情形，是兩造就系爭產品之個別案例之附解除條件約定自屬有效。
九、被上訴人請求給付貨款有無理由？
㈠本件上訴人訂購之系爭產品2 電腦軟體3 套，價金分別為288 萬7353元、165 萬1388元、184 萬2750元，合計638 萬1491元，有報價單等可憑（本院更卷第74、78、84頁），並為兩造所不爭執，應堪採信。被上訴人主張上訴人已將系爭產品2 其中1 套序號為70748 、價金184 萬2750元之電腦軟體轉售予中華電信研究所，而上訴人於91年9 月16日以快遞郵件退回被上訴人之3 套電腦軟體，僅其中2 套係上訴人於91年3 月底向上訴人所購，另1 套則係先前購買而庫存之貨品（下稱系爭產品3） 等情。經查，系爭產品2 中序號為70748 、價金184 萬2750元之電腦軟體係被上訴人業務人員丁○○與終端客戶中華電信研究所接洽，經商請上訴人先向被上訴人訂購後，嗣已與中華電信研究所成交等情，業據證人丁○○證述明確（本院更卷第299 頁），並有報價單上記載被上訴人業務經理為丁○○、客戶為中華電信研究所可憑（本院更卷第83頁），是該電腦軟體應已成交，並無解除條件成就情事。
㈡雖上訴人抗辯系爭產品3 係伊於90年9 月，為季末結算業績之日所訂購，嗣因被上訴人未與其終端客戶中華電信研究所簽約購買，被上訴人乃透過同業金奇電腦股份有限公司（下稱金奇公司），於91年6 月27日向上訴人購買，其後被上訴人於91年7 月14日與中華電信研究所簽約，伊即於91年8 月8 日向金奇公司取回系爭產品3 ，並於91年8 月13日交付予中華電信研究所，然因系爭產品3 與系爭產品2 中序號為70748 之電腦軟體相同，僅編號不同，被上訴人因交付貨品之疏失，而誤將系爭產品2 中序號為70748 之電腦軟體交付予終端客戶中華電信研究所云云，固提出上訴人提出進貨清單、被上訴人統一發票、出貨金奇公司之銷貨單及發票、上訴人向金奇公司買回之發票、上訴人向金奇公司進貨之進貨單、上訴人交付中華電信研究所之銷售單、發票等為證（本院更卷第150 至156 頁）。惟證人丁○○證稱：系爭產品3 並非客戶所要之平台，平台是機器之廠牌，機器不一樣，價格即有不同，系爭產品3 賣給上訴人之價格，未稅為157 萬5000元，加稅為165 萬3750元等語（本院更卷第299 頁），該系爭產品3 並有進貨清單可參（本院更卷第150 頁），此與本件系爭產品2 中序號為70748 之電腦軟體（本院更卷第84頁）相較，其內容、價格確有不同，是上訴人抗辯兩者完全相同，僅編號不同，而誤交中華電信研究所云云，委不足採。
㈢至上訴人抗辯其係以系爭產品2 中發票號碼MC00000000號，金額為165 萬1388元之電腦軟體交付中華電信研究所，並已交付系爭產品3 之款項云云，並提出發票2 張、上訴人支付貨款證明為證（本院更卷第315 至317 頁），惟該165 萬1388元之電腦軟體，其報價單所記載之業務經理為乙○○，客戶為「上海商銀」，有該報價單可按（本院更卷第78頁），與交付客戶為中華電信研究所之電腦軟體係業務經理丁○○、客戶為中華電信研究所、金額為184 萬2750元之報價單不同（本院更卷第83頁），是該發票號碼MC00000000號，金額為165 萬1388元之電腦軟體並非中華電信研究所所購買者甚明，是上訴人之抗辯其交付系爭產品2 中發票號碼MC00000000號，金額為165 萬1388元之電腦軟體一節，即不足採。又上訴人已將系爭產品3 出售予金奇公司，自應支付被上訴人貨款，其支付被上訴人貨款之時間為91年6 月28日（本院更卷第317 頁），為上訴人交付金奇公司發票日為91年6 月27日（本院更卷第152 頁）之翌日，且係於91年8 月1 日向金奇公司買回之前（本院更卷第153 頁），由此可知上訴人所支付之貨款，為其將系爭產品3 出售予金奇公司之款項，而非出售予中華電信研究所後所支付之款項，其事後向金奇公司買回，退貨予被上訴人，尚不生解約或契約解除條件已成就之效力，尚不得因已支付該貨款，據以拒絕支付被上訴人系爭產品2 中序號為70748 之貨款。
㈣又上訴人抗辯訂購系爭產品3 固亦因被上訴人季末結算業績之故，惟則該電腦軟體雖未與終端客戶訂約，惟被上訴人已為上訴人覓得買主金奇公司，自無解除條件成就情事，至上訴人再向金奇公司買回，乃上訴人本身之交易行為，尚不得認上訴人所購系爭產品3 未經售出，而謂解除條件已成就。準此，上訴人之系爭產品2 中序號為70748 之電腦軟體既已售出，被上訴人請求184 萬2750元，即為有據。又依加值合夥人協議書系爭協議書約定，付款應為於安昇索公司開立發票日起30日內給付貨款，本件發票日為91年3 月31日，故被上訴人請求自91年5 月1 日起之法定遲延利息，亦屬有據。其餘部分之電腦軟體既未售予被上訴人洽談之終端客戶，則系爭合約就此部分因解除條件成就而失其效力，被上訴人依失效之約定，請求上訴人給付貨款，即屬無據，自無足採。十、綜上所述，被上訴人本於系爭合約請求上訴人給付184 萬2750元，及自91年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未當，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，即無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　20　　日民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　20　　日書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。