臺灣高等法院 高雄分院95年度重上字第61號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　95年度重上字第61號

上訴人

文安營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊昌禧律師

訴訟代理人

梁育誠律師

被上訴人

龍星昇第五資產管理股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

符玉章律師

　　　　　　蔚中傑律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國95年8月4 日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第384 號第一審判決提起上訴，本院於95年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：訴外人東井建設開發股份有限公司（以下簡稱東井公司）於民國83年間因在高雄市○○區○○段一小段364 地號土地上興建如原判決附表（以下簡稱附表）所示之房屋而向訴外人高雄區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱高雄企銀）北高雄分行申請建築融資並獲核貸共計新台幣（下同）3 億7000萬元，並將上開土地及興建完成如附表所示之房屋設定債權額為4 億7515萬元之第1 順位最高限額抵押權予高雄企銀。嗣於90年間高雄企銀聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以90年度執字第33883 號拍賣前開之土地及房屋等不動產程序進行中，被上訴人依金融機構合併法規定受讓高雄企銀對訴外人東井公司之一切債權及附屬權利後，聲明以債權承受上開土地及房屋，惟上訴人並未聲請參與分配或聲請併案執行，法院並於93年6 月2 日作成分配表，同年7 月29日核發不動產權利移轉證書予被上訴人後結案。詎上訴人嗣以承攬興建如附表所示之房屋工程而取得承攬債權之法定抵押權（以下簡稱系爭法定抵押權）為由，於94年9 月16日執高雄地院87年度拍字第4186號民事裁定，聲請對被上訴人所有如附表所示之房屋強制執行，並經高雄地院以94年度執字第49458 號於94年9 月19日囑託高雄市政府地政處三民地政事務所辦理查封登記，該所於同日辦理查封登記完竣，現正就附表所示房屋鑑價準備進行拍賣程序。然上訴人於取得拍賣抵押物裁定前，業曾書立切結書聲明拋棄前開系爭法定抵押權，則其事後主張行使權利，顯然違反對於高雄企銀之誠信原則及禁反言原則，也應不得對高雄企銀之繼受人即被上訴人行使系爭法定抵押權，且系爭法定抵押權亦因被上訴人前於聲請上開房地之強制執行程序，上訴人均未聲請參與分配或聲請併案執行，最終由被上訴人依法聲明以債權承受取得如附表所示之房屋所有權而消滅，上訴人事後自不得再對被上訴人所有如附表所示之房屋主張尚存有系爭法定抵押權而聲請強制執行。上訴人所持拍賣抵押物裁定之執行名義既有上開妨礙或消滅請求之事由，被上訴人依法自得於上訴人所聲請對如附表所示房屋之強制執行程序終結前提起異議之訴。為此，依強制執行法第14條之規定，爰先位聲明求為判決：高雄地院94年度執字第49458 號強制執行事件，就被上訴人所有如附表所示之房屋所為之強制執行程序應予撤銷。若被上訴人先位聲明請求無理由時，因訴外人高雄企銀當初係基於上訴人同意拋棄系爭法定抵押權始願意貸款予訴外人東井公司，故若知悉上訴人之拋棄系爭法定抵押權因非經登記不生拋棄效力而無效，亦當會要求訴外人東井公司出具上訴人願協同辦理法定抵押權登記後將系爭法定抵押權拋棄之切結書後始貸款予訴外人東井公司。為此，基於民法第112 條規定：「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效」。備位聲明求為判決：上訴人應與被上訴人就被上訴人所有如附表所示之建物協同辦理法定抵押權登記後，將系爭法定抵押權予以塗銷。原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決。被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。

二、上訴人則以：因訴外人東井公司未清償上訴人所承攬施工如附表所示房屋1500萬元工程款，上訴人對於如附表所示之房屋自依法享有系爭法定抵押權，且上訴人從未出具拋棄法定抵押權切結書，故無拋棄系爭法定抵押權可言，再上訴人曾於87年12月間向本院聲請拍賣抵押物，並經高雄地院以87年度拍字第4186號民事裁定准予拍賣如附表所示之房屋，並曾於88年1 月12日持該裁定為執行名義聲請對如附表所示之房屋強制執行，為高雄地院以88年度執字第1180號進行執行程序，嗣並併入高雄地院88年度執字第13319 號強制執行事件，雖該執行事件其後經公告期滿無人應買而視為撤回強制執行結案，高雄地院自業已知悉上訴人為對於如附表所示之房屋執行標的物為具擔保物權之債權人，而於下次聲請強制執行同標的物時即應通知上訴人。惟高雄企銀於90年間再次聲請高雄地院以90年度執字第33883 號拍賣如附表所示之房屋時，高雄地院卻未依法通知上訴人，致上訴人未及聲明參與分配，依法自不應因此而發生強制執行法所規定因拍賣而消滅擔保物權之效力，縱被上訴人於該執行程序中繼受高企銀公司對訴外人東井公司之一切債權及附屬權利，並聲明以債權承受如附表所示房屋之所有權，上訴人之法定抵押權既仍未消滅，因此上訴人於94年9 月16日再依據高雄地院前揭抵押物拍賣裁定為執行名義聲請對被上訴人所有之如附表所示房屋強制執行，依法亦並無違誤等語資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠訴外人東井公司於83年間因興建包含如附表所示之房屋等工程，上訴人向訴外人東井公司承攬其中之「東井建設新之住工程結構工程」，工程總價為1 億38萬元，訴外人東井公司僅給付8538萬元，尚有1500萬元尚未給付予上訴人。

㈡上訴人曾持高雄地院87年度拍字第4186號裁定為執行名義聲請就高雄地院88年度執字第13319 號執行事件參與分配，惟該事件經公告期滿無人應買而視為撤回強制執行。

㈢高雄地院90年度執字第33883 執行事件，被上訴人繼受高雄企銀對訴外人東井公司之債權，並於該執行案件以債權承受之方式承受如附表所示之房屋及基地，拍賣程序業已終結，上訴人於執行程序中從未聲明參與分配或併案執行，該事件由高雄地院於93年6 月2 日作成分配表，並於93年7 月29日核發不動產權利移轉證書予被上訴人結案。

㈣高企銀公司業已撤回其於本院94年度重上更㈠字第9 號事件的第一審起訴。

四、兩造爭執事項：㈠上訴人就系爭建物是否有法定抵押權存在？上訴人是否有出具切結書拋棄系爭法定抵押權？㈡系爭法定抵押權是否已因上訴人出具切結書拋棄而消滅？㈢被上訴人請求撤銷本院94年度49458 號執行事件對被上訴人所有之如附表所示之房屋所為之強制執行程序，是否有理由？茲分述如下：

㈠上訴人就系爭建物是否有法定抵押權存在？上訴人是否有出具切結書拋棄系爭法定抵押權？

⒈按，修正前民法第513 條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」經查本件上訴人因承攬興建如附表所示之房屋工程而取得承攬債權之系爭法定抵押權，且訴外人東井公司尚有1500萬元之承攬報酬尚未給付予上訴人，業據上訴人提出合約書、存證信函、支票、退票理由單、切結書、支付命令等件為證（原審卷52至67頁），被上訴人並不爭執，依民法第513 條之規定，上訴人就系爭建物自有法定抵押權存在。

⒉被上訴人主張上訴人對附表所示建物之法定抵押權，已出具切結書予高雄企銀為拋棄之意思表示，並提出拋棄法定抵押權切結書影本一紙為證（原審卷33頁），惟為上訴人所否認，經查依該切結書所載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人文安營造工程有限公司（以下簡稱立切結書人並包括其繼承人、受讓人等）因受定作人委託在高雄市○○區○○段一小段364 地號土地上承攬房屋之興建，茲以現所有權人東井公司因需要資金週轉向貴行借款，立切結書人聲明願拋棄民法第513 條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權。此致高雄區中小企業銀行」等內容，由此可知，本件拋棄法定抵押權人為上訴人，系爭工程則係位於高雄市○○區○○段一小段364 地號土地上之興建房屋工程，而定作人即該建物所有權人為東井公司（法定抵押權依法規定僅對工作所附之定作人之不動產發生效力），故該切結書雖未記明時間及建物建號，但依該記載內容，亦足以特定係拋棄因何筆承攬債權所取得之法定抵押權，且系爭工程依上訴人陳明係83年底動工、84年5 月開工、86年10月完工，而東井公司以系爭工程土地向高雄企銀借款而設定之抵押權登記，雖有83年7月22日、84年4 月28日、87年2 月2 日共3 次，但連同其上建物設定抵押權僅有87年2 月2 日該次，是上訴人所出具對於在該系爭土地上因承攬興建房屋所取得之法定抵押權願予拋棄之切結書，因高雄企銀於83年及84年所取得之抵押權，係關於土地融資貸款，應足可認係針對87年間所為連同地上建物設定抵押借款而設定之抵押權登記無訛。而該切結書上之上訴人印鑑，與高雄企銀提出之上訴人82年申請之印鑑證明上印文，外觀上一見即知相同，以上事實業經本院調取高雄地院88年度重字第856 號確認債權不存在等案件全卷查明屬實。是上訴人否認拋棄法定抵押權切結書之真正，自無可取。

㈡系爭法定抵押權是否已因上訴人出具切結書拋棄而消滅？

⒈按抵押權之拋棄，乃抵押權人為消滅抵押權之意思，放棄其抵押權，此項拋棄，由表意人以意思表示向抵押人為之即可，蓋法定抵押權係基於法律規定而取得，故不待登記即生效力，則有關法定抵押權之拋棄，解釋上亦以意思表示為之即生效力（最高法院86年度台上字第1007號判決、92年度台上字第2744號判決參照）。兩造於本院審理之初雖協議法定抵押權的拋棄須經登記後始生效力云云，惟法定抵押權是否因出具切結書拋棄而消滅，係屬法律見解之問題，本院自不受兩造上開協議之拘束，且被上訴人嗣後於本院審理中亦具狀陳稱系爭法定抵押權已因拋棄而消滅，足見兩造對法定抵押權拋棄是否須經登記後始生效力，並非無爭執，併此敘明。

⒉上訴人對於系爭法定抵押權既已向高雄企銀為拋棄之意思表示，從而，被上訴人據此主張上訴人對於東井公司就系爭附表之建物無法定抵押權存在，自屬有據。上訴人抗辯法定抵押權之拋棄乃屬處分，係依法律行為而喪失，依民法第758條之規定，非經登記，自不生效力云云，尚無可取，其所引最高法院94年度台上字第434 號判決，因非屬判例，亦尚無從資為其有利之依據。

㈢被上訴人請求撤銷高雄地院94年度49458 號執行事件對被上訴人所有之如附表所示之房屋所為之強制執行程序，是否有理由？

⒈上訴人就系爭法定抵押權已因上訴人出具切結書拋棄而不存在，已如前述。再權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。該有關「公共利益」及「誠信原則」之規定，於當事人間所為之法律行為，自有其適用。準此，定作人及承攬人為順利取得建築之資金，而向金融機關貸款，遂為拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及其抵押權，而換取金融機關之同意貸與款項，此一拋棄法定抵押權之意思表示，自非單純影響定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保，實尚涉及交易安全與誠信原則之範疇。故承攬人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則。本件縱令上訴人對系爭建物並未因拋棄法定抵押權而生拋棄法定抵押權之物權效力，但上訴人仍不得主張法定抵押權而為強制執行於被上訴人有之系爭建物。

⒉次按，存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。強制執行法第98條第3 項定有明文。查被上訴人取得系爭不動產，係因高雄地院90年度執字第33883 執行事件，被上訴人繼受高雄企銀對訴外人東井公司之債權，並於該執行案件以債權承受之方式承受如附表所示之房屋及基地，拍賣程序業已終結，縱認上訴人法定抵押權不因出具切結書而消滅，惟上訴人於執行程序中從未聲明參與分配或併案執行，該事件由高雄地院於93年6 月2 日作成分配表，並於93年7 月29日核發不動產權利移轉證書予被上訴人結案，為兩造所不爭，依上法條規定，上訴人之法定抵押權亦已因拍賣而消滅。又上訴人既已拋棄法定抵押權，執行法院自無須通知其參與分配。且上訴人之法定抵押權並未登記，非執行法院所得知悉，又其前次之執行既因執行無效果視為撤回而結案，自難指為其後另案執行之法院知其有法定抵押權存在，此外，上訴人又不能舉證證明執行法院知其法定抵押權存在之事實，上訴人以強制執行法第34條第4 項執行法院未通知其參與分配，其法定抵押權不因此而發生消滅云云為抗辯，亦屬無據。是被上訴人請求撤銷高雄地院94年度49458 號執行事件對被上訴人所有之如附表所示之房屋所為之強制執行程序，自屬有理。

五、綜上所述，被上訴人提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院94年度49458 號執行事件對被上訴人所有之如附表所示之房屋所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。被上訴人之先位之訴既有理由，其備位請求部分自無庸再予審酌。原審就被上訴人先位之訴為勝訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。