臺灣高等法院 高雄分院95年度上字第174號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 95年度上字第174號

上訴人

新美時石材有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蘇精哲律師

訴訟代理人

王建元律師

被上訴人

柯崇琳即合成機械企業社

上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國95年8 月17日臺灣屏東地方法院95年度訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於96年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人訛稱能造原石鑽穴機，致上訴人信以為真，於91年12月25日兩造簽立原石鑽穴機一台之訂購合約，價金新臺幣（下同）115 萬元。惟嗣後被上訴人所交付之系爭鑽穴機，均未能正常運作，無如約定之效能及產量，經查該組裝機具之零組件，非全新堪用品，亦未有經濟部研發許可及中央標準局商品管制文件，經多次通知修理，皆未能正常運作，其自屬給付不能，伊爰依不完全給付、債務不履行責任之法律關係解除契約（於本院追述併依物之瑕疵擔保責任解除契約），契約既經解除，爰請求被上訴人返還價金及全部不履行之損害賠償，求為命被上訴人給付上訴人265 萬元（機具價金115 萬元＋積極損害15萬元＋喪失訂約機會之損害135 萬元）及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保，聲請宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊於交付系爭機具後，於上訴人工廠進行4天試車及教育訓練完成，上訴人滿意始於92年4 月26日將第3 、4 期款一併開票支付，該機械符合通常一般之標準。上訴人係因於自行使用向中國大陸購買規格不符或質劣之鑽石齒，致生扞格，與機械性能無關等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴聲明求為廢棄原判決，判命對造給付265 萬元本息，並陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告；被上訴人則求為駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人向被上訴人訂購原石鑽穴機，兩造於91年12月25日簽立訂購合約書，約定價金115 萬元，付款方式為訂金30萬元，貨到工廠付50萬元，試車完成後，付30萬元，試車完成後1 個月內付清尾款5 萬元。

㈡完成後，被上訴人嗣曾應上訴人通知，先後5 次至上訴人工廠，最後一次為92年7月10日。

㈢上訴人代表人甲○○曾自訴被上訴人柯崇琳詐欺，經臺灣高雄地方法院以92年度自字第37號判決駁回自訴，經本院駁回抗告確定（92年抗350號）。

五、兩造在原審陳明爭點為：系爭機具是否具約定之效能（一審卷第40頁）？本院判斷如下：

㈠兩造就系爭機具之品名、付款方式、配件、主要零組件、交貨期、保固期、施工、設備、訓練等，均明載於不爭之訂購合約書內，至於用電耗損量、對各種不同硬度之大理石，每小時能鑽各種口徑之深度等，則沒有記載，自應依一般通常情形以為判斷標準。雖上訴人於本院稱：被上訴人於最後一次至伊工廠修理時（按：92年7 月10日）曾保證該機具每小時可鑽深40公分云云（本院卷第26頁），惟經被上訴人否認。矧待鑽之石頭因種類而有不同之硬度，欲鑽之口徑亦大小不一（有30、40、60、70、80、100 公分等不同口徑），被上訴人係專業人員，謂其不分口徑、硬度，泛為保證每小時可鑽深多少公分，衡諸經驗法則已有不合；況上訴人自95年1 月起訴，迄同年8 月3 日辯論終結（同年月17日宣判），均未曾有過被上訴人保證系爭機具每小時能深入幾公分之主張，苟其上開主張為真，焉會歷經如此長時間而未適時主張？再徵諸其迨於原審辯論終結後於95.8.18 具狀稱「於購買時，被告保證機械每小時可鑽深達40公分」（原審卷93頁），迨於本審則稱係買後被上訴人最後一次到伊工廠修理時，對伊為保證（本院卷第29頁、26頁），前後所述二者時間相差七、八個月之久，綜合上情以觀，足徵上訴人主張上情，係臨訟編造之詞，為不足採，其迨至本院聲請訊問證人顏振芳、劉天賜，一則揆諸上開說明，已無必要，二則此屬一審所未提出之新攻擊方法，上訴人並未依民事訴訟法第447 條第2 項規定釋明有同條第1 項各款事由，自應駁回。是而上訴人主張兩造間有約定系爭機具保證每小時鑽深40公分之主張為不足採。

㈡原審應上訴人聲請，委由兩造合意選任之臺中縣機械商業同業公會鑑定，由該公會派鑑定人鄒壽國會同法官、兩造於95年6 月14日至上訴人工廠勘驗系爭機具，並進行試車。使用被上訴人提供之鑽石齒以表速375 、頻率50、鑽石管轉速230 、鑽石管徑100 公分，測試20分鐘，鑽穴深度2.3 公分，鑽石管上的鑽石齒未脫落，製有勘驗筆錄可稽（原審卷68頁），鑑定結果報告亦以：①系爭機具在整體外型結構、機電控制盤配上，與一般石材加工機械結構設計相當。②當日鑽管直徑100 公分，轉速230R‧P ‧M ，下降速度10，操作20分鐘，鑽穴深度達23m/m ，鑽速穩定，鑽穴速度正常。③鑽石齒之優劣足以影響鑽穴速度及耗損，最好使用歐美或日本等國生產的鑽石顆粒，材質較穩定。④該機具傳動馬達使用大同40HP、8P，負載電流41安培，滿載電流最高可達95安培，而不至於跳電，認該機具現場鑽穴，進刀速度穩定，操控正常，整體機械設計、結構控制上，並無切削不正常情形發生，有該公會檢具之鑑定結果報告可參（原審卷74頁）。上訴人迨上訴本院時雖指稱：該機具運轉20分鐘，僅鑽深2.3公分，效率太低，且若運轉至石層中間，將生高溫而轉速變慢，馬達即不堪負荷而跳電云云。惟查，機電設備會因時間之經過、使用人、使用方法等因素，而有所影響，系爭機具，鑑定時事前並未調整及測試，即啟動鑑定，為保護鑽管設備，啟動鑽穴時，起初需以較慢轉速下降，使鑽石齒慢慢與石材表面接觸，俟完全切入正常運轉後，始能以快轉速向下鑽穴，為一般操作切割或鑽穴之原理。該機具有速率設計，本身會隨著速率，達到鑽穴效能，為安全考量，而有斷電運轉之設計。鑽穴機高溫跳電，常見狀況係鑽石齒磨損或毀壞致無法繼續鑽穴所致，亦有臺中縣機器商業同業公會96年1月11日中縣機會字第300 號覆函可資參酌。足認勘驗當日機具運轉20分鐘，鑽深2.3 公分，乃因久未使用，初為啟動，需以較慢轉速下降之故，與機械功能無涉。被上訴人陳述：因勘測時上訴人只是一直強調該機具不能用，但經開機就能轉動，而上訴人也未要求轉速加快或加長測試時間，故而僅運轉20分鐘。徵諸原審勘驗時法官詢問兩造就勘驗有何意見，上訴人並未表示測試時間不夠、或鑽深速度太慢諸問題，堪認被上訴人所述屬實。乃上訴人徒因鑑定結果不利於己，事後藉詞鑑定時未將石頭鑽透即作出結論，過程有瑕疵，不足為憑云云，核諸上開說明，自非足取。

㈢上訴人雖聲請再度選任機關鑑定系爭機具。惟原審囑託所為之鑑定，乃由兩造均合意之臺中縣機械同業公會為之，該次為鑑定時，上訴人及其訴訟代理人均在場，對試車實施之方式、時間並無意見，不能因結果不利於己，即指為不公，已如上述。且如上訴人所言，該機器閒置4 年，且係在上訴人持有中，而非被上訴人所得掌控，其性能難認與設置當時之功能、狀態一樣（按：依兩造合約第4 點約定，該機具在正常使用下保固1 年），上訴人於此情狀下，求再為鑑定，不能認符合真實、公平原則；上訴人曾於92年7 月10日以存證信函通知被上訴人，指責被上訴人機械配備、馬達全係舊貨，致機械失去運作，要求被上訴人於5 日內至伊公司解決（原審卷36頁），被上訴人於同年月18日以存證信函就上訴人所提問題一一答復，並表示其先前數度派員前往測試均正常，徒因上訴人所使用之鑽石管前端的鑽石齒規格不符或劣質品，致切割受阻跳電，應非機具本身之缺失所造成，請上訴人依維修人員指示操作及使用規格相符良級品鑽石齒。若仍質疑有瑕疵，請於15日內送請鑑定，被上訴人願陪同處理等語（原審卷33至35頁），然上訴人卻未依此最佳之處理方式，來適時的處理兩造間之爭執，竟迨於2 年半後之95年1 月中旬始對被上訴人提起本件民事訴訟，於本院並求為再度鑑定，延宕鑑定之最佳時間，且使居住於花蓮之對造，往來奔波，自不符訴訟誠信原則，徵諸前述之說明，無再為鑑定之必要。徵之①上訴人於原審勘驗時，尚表示被上訴人沒有交付轉速換算表。然被上訴人確係當場從系爭機具中取出轉速換算表（原審卷68頁、71頁），可見上訴人自始即未依被上訴人指示及按轉速換算表操作機器。②被上訴人於刑事自訴案時，即提出由系爭機具鑽穴完成而置放在上訴人工廠外面之大小尺寸成品十餘個（彩色照片見92年自字第37號刑卷第39頁編號10；影印照片見一審卷第25頁；拍攝日期92年7 月9 日），上訴人對包括該照片在內之10幀照片之真正並不爭執（本院卷86 頁） 各情，則被上訴人所為上訴人係使用不良或規格不符之鑽石齒造成石齒脫落或操作方式因素而受影響，並非機具之因素等情之抗辯，堪足採信。

㈣上訴人於本院提出95年12月訴外人宏銘機械廠、96年1 月協瑩機械等公司名義之估價單（本院卷69至71頁），據以主張100 公分直徑之鑽石管每小時可鑽深約20公分，用以主張被上訴人機具不具通常效用，而構成瑕疵云云。經被上訴人否認其實質之真正，陳稱：係上訴人對廠商表示股東會需用，拿估價單請伊等填載蓋章，下切速度1 小時20公分，固非不可能，但要視石頭材料、有無雜質及鑽石齒良窳而定等語。查鑽石機下切速度關係材質、鑽石齒及操作等因素已如前述，上訴人提出上開經被上訴人否認實質證據力之私文書，並不足以作為被上訴人交付之系爭機具不具通常效用之證明。至上訴人主張被上訴人交付之機具內部馬達組件，非為新品，無經濟部研發許可證明、中央標準局商品管制證明文件，為有瑕疵乙情，業據被上訴人提出主機馬達原廠銷貨單及檢測特性表、主機變頻器、升降變頻器之大同公司銷貨單、進口報單、台車馬達之大同公司銷貨單影本、升降馬達及左右減速馬達購買證明等為證（原審卷26至32頁），為被上訴人所不爭。而機械之買賣除非有特別約定，否則是否有經濟部發給之機械研發許可證明、中央標準局之商品管制證明並非契約之要素或必要之點，上訴人執是主張，亦無足採。

六、綜上，上訴人並不能證明被上訴人有給付瑕疵、不能給付等情事，其主張被上訴人交付之系爭機具不能正常運作，有應由被上訴人負擔保責任之瑕疵，伊依不完全給付、債務不履行及物之瑕疵擔保責任等規定，解除兩造間之契約，既不生解除效果，則其據而請求返還已給付之價金115 萬元及債務不履行所受損害150 萬元並遲延利息，自屬無據，不應准許。原審駁回其請求及假執行之聲請，並無違誤。上訴論旨猶執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防，已無碍上開認定及判決之結果，無庸一一論述，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項