臺灣高等法院 高雄分院95年度上字第29號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　95年度上字第29號

上訴人

中工機械股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李文禎律師

訴訟代理人

黃如流律師

訴訟代理人

黃小舫律師

上訴人

晏從實業股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

何建宏律師

複代理人

郭家祺律師

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國94年12月30日臺灣高雄地方法院94年度訴字第322 號第一審判決提起上訴，本院於96年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定自明。查被上訴人請求確認上訴人中工機械股份有限公司（下稱中工公司）對上訴人晏從實業股份有限公司（下稱晏從公司）有新台幣（下同）511 萬4712元之債權存在，則其訴訟標的對於中工公司、晏從公司在法律上必須合一確定，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人中工公司以非基於其個人關係之抗辯而提起上訴，其效力自及於未提起上訴之晏從公司，爰併列晏從公司為本件上訴人。

二、上訴人晏從公司未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人中工公司於民國92年2 月21日承攬訴外人中華工程股份有限公司之中山高拓寬曾文溪橋改建工程，而與上訴人晏從公司訂立混凝土採購合約（下稱系爭合約），總價原為9476萬8985元，嗣合意調漲為1 億0989萬8815元，依該合約之約定，晏從公司於每月25日開立統一發票向中工公司請款，中工公司則於次月5 日簽發貨款支票交付晏從公司收受。嗣因晏從公司積欠伊票款1020萬0986元，伊乃於93年8 月17日就晏從公司上開積欠票款中之511 萬4712元，聲請臺灣台南地方法院（下稱台南地院）就晏從公司之財產實施假扣押（93年度執全字第1571號），其中晏從公司對中工公司之貨款債權，則經台南地方法院囑託原審以93年度執全字第2076號發扣押命令，禁止中工公司在假扣押金額範圍內對晏從公司清償，經中工公司以與晏從公司間已無未清償之貨款為由聲明異議。惟中工公司與晏從公司間所訂之系爭合約，性質上屬繼續性供給契約，中工公司有於約定期間內繼續依晏從公司所交付混凝土數量給付貨款之義務，從而93年9 月2 日原審93年度執全字第2076號假扣押執行命令之效力自應及於扣押後所增加之中工公司應為給付部分。又中工公司自93年9 月1 日起至94年1 月30日止，應給付晏從公司之貨款計有850 萬3494元，遠超過伊對晏從公司聲請假扣押執行之金額，中工公司既對上開假扣押執行命令聲明異議，顯見伊就晏從公司與中工公司間之債權數額存否不明確，伊自有提起確認訴訟之必要。爰依強制執行法第120 條第2項規定，提起本件確認之訴，求為判決確認晏從公司對於中工公司之511 萬4712元貨款債權存在等語。

二、上訴人之答辯：

㈠中工公司則以：伊與晏從公司間簽訂系爭合約，約定由晏從公司提供混凝土，除水泥由伊自行負責外，其餘各項工程材料、拌合運輸費、試驗費等均包含於合約單價內，按實作實算計價。嗣晏從公司於93年9 月遭被上訴人聲請假扣押執行而發生週轉困難後，伊與晏從公司乃協議砂石料（即粗細骨材）部分由伊自行採買，其餘工程材料、拌合運輸費、試驗費等仍由晏從公司負責，再由系爭合約每期之應計價款中扣減砂石材料款。而伊採買砂石，共計支出砂石材料款563 萬8500元，自應由晏從公司每期之工程材料及拌合、運輸等之計價款中扣除。又晏從公司於合約期間超用伊所提供之水泥283.345 公噸，合計56萬8546元；另晏從公司未繳納應付之試驗費，由伊代付5 萬3760元；及晏從公司自93年12月起未再依約配合提供混凝土，逾期三日交貨，依約應付罰款103萬8543元，亦均應由晏從公司每期之應計價款中扣減，從而晏從公司對於伊實已無債權存在等語，資為抗辯。

㈡晏從公司未到庭為何聲明及陳述，依其於原審則以：晏從公司確實有與中工公司訂立系爭合約，嗣被上訴人扣押伊之貨款，伊因而週轉困難，乃與中工公司協議，改由中工公司購買材料，而伊僅賺取代工費用。又伊自93年9 月至94年1 月底中工公司終止系爭合約止，並未向中工公司領取任何款項等語，資為抗辯。

三、原判決理由認定被上訴人請求確認晏從公司對中工公司之511 萬4712元債權存在，為有理由，惟於主文卻諭知中工公司對晏從公司之債權511 萬4712元存在，此主文記載，顯然錯誤。上訴人中工公司於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人晏從公司未於本院為何聲明及陳述。被上訴人則聲明：上訴駁回，並請求本院將原判決主文第一項逕予更正為晏從公司對中工公司之債權511 萬4712元存在。

四、下列事項為中工公司與被上訴人所不爭執，且晏從公司亦未到庭爭執，並有預拌混凝土採購合約、採購補充合約、協商會議紀錄、台南地院93年度裁全字第3402號民事假扣押裁定、預拌混凝土採購合約、採購補充合約、中工公司歷次支付晏從公司之款項明細資料、匯款通知單回單、支出傳票、中工公司寄予晏從公司之存證信函、採購計價單、合約估驗計價單、合約計價罰扣款明細表在卷足稽，且經原審調取台南地院93年度裁全字第3402號案宗、原審93年度執全字第2076號案卷宗查閱無訛，堪信為真實：

㈠上訴人間訂立系爭合約，嗣被上訴人以對晏從公司有票款債權511萬4712元，聲請台南地院以93年度執全字第1571 號就晏從公司之財產實施假扣押，其中晏從公司對中工公司之貨款債權，則經台南地院囑託原審93年度執全字第2076號對中工公司發扣押命令（下稱系爭扣押命令），禁止中工公司在假扣押金額範圍內對晏從公司清償，系爭執行命令業經中工公司於93年9 月7 日收受而生效。

㈡依系爭合約之約定，晏從公司於每月25日開立統一發票向中工公司請款，中工公司則於次月5 日簽發貨款支票交付晏從公司收受，93年8 月25日暨其前所應結算之款項均已結清，並由晏從公司領取，其後之款項則尚未領取，且中工公司已於94年1 月27日終止系爭合約。

㈢系爭合約自93年8月26日以後之工程款明細如下：

⒈自93年8 月26日起至同年9 月25日止之計價款為267 萬1679元（即第17期計價款），其中砂石料款（下稱材料款）為238 萬1400元。又自93年8 月26日起至同年9 月7 日前之計價款為78 萬9826元。

⒉自同年9 月26日起至同年10月25日止之計價款為183 萬0275元（即第18期計價款），其中材料款為163 萬8000元

⒊自同年10月26日起至同年11月25日止之計價款為206 萬0621元（即第19期計價款），其中材料款為161 萬9100元。

⒋自同年11月26日起至同年12月25日止之計價款為41萬2285元。

⒌晏從公司超用中工公司所提供之水泥合計為56萬8546元（下稱超用水泥款）。

⒍中工公司代付試驗費5 萬3760元。

⒎晏從公司逾期三日交貨，應付罰款為103 萬8543元。合計自93年8月26日起至同年12月25日之計價款為697萬4860元，其中材料款共計563萬8500元。

㈣中工公司於93年9 月10日對系爭扣押命令聲明異議，被上訴人於94年2 月14日提起本件確認訴訟。

五、兩造爭執之事項：

㈠中工公司得否以其支出材料款563 萬8500元，自其應付予晏從公司之計價款中扣除？

㈡晏從公司超用水泥款56萬8546元，得否自中工公司應付予晏從公司之計價款中扣除？

㈢中工公司代付試驗費5 萬3760元，得否自中工公司應付予晏從公司之計價款中扣除？

㈣晏從公司逾期應付罰款103 萬8543元，得否自中工公司應付予晏從公司之計價款中扣除？

六、關於中工公司得否以其支出材料款563 萬8500元，自其應付予晏從公司之計價款中扣除部分：

㈠被上訴人主張中工公司既已自承系爭材料款係93年9月7日收受系爭執行命令後所發生，依法自不得主張抵銷云云。中工公司則辯以依系爭合約之約定，除水泥由伊自行負責外，其餘各項工程材料、拌合運輸費、試驗費等均包含於合約單價內，按實作實算計價，嗣晏從公司因被上訴人對其財產實施假扣押致其週轉困難而與伊達成砂石料由伊採購，再由系爭合約每期之應計價款中扣減，惟非與晏從公司之債權互為抵銷等語。

㈡查中工公司與晏從公司所訂立之系爭合約，性質上屬繼續性供給契約，中工公司有於約定期間內繼續依晏從公司所交付混凝土數量給付貨款（即計價款）之義務，為兩造所不爭；且依系爭合約補充說明書第13條之約定，除水泥由中工公司交付晏從公司外，其餘為完成系爭合約責任之所有費用（含各項工程材料、拌合運輸費、配比實驗、試驗費及品管等），均已包含於合約單價內（原審卷第256 頁），可見系爭合約計價款之價格結構係包含除水泥以外之含各項工程材料、拌合運輸費、配比實驗、試驗費及品管等單價在內。又砂石料依系爭合約屬應由晏從公司自行負責之其餘各項材料，兩造並無爭執，則系爭合約所約定每期之應計價款，其單價內自包含採購砂石之材料款。

㈢本件因被上訴人實施假扣押，致晏從公司之財務發生困難，無力繼續購買砂石料以供攪拌製作混凝土，上訴人乃另行協議，約定製作混凝土所需之砂石料，由中工公司自行向訴外人東業駿實業有限公司（下稱東業俊公司）購買，貨款由中工公司直接給付東業駿公司等情，業經晏從公司於原審陳明，並有協議書附卷可稽（原審卷第40-1頁）。且中工公司購買砂石而支出材料款共計563 萬8500元，亦據提出中工公司向訴外人東業駿公司購買砂石粗細骨材等工程材料之統一發票四紙暨付款憑證及經晏從公司蓋章確認之採購計價單附卷可參（見原審卷第201 、203 、154 頁以下頁）。復經本院向高雄市國稅局函查結果，上述購買砂石之四紙發票合計537 萬元，中工公司當年度營利事業所得稅結算申報已申報為成本，其進項稅額計26萬8500元亦已於營業稅申報時扣抵等情，有高雄市國稅局95年6 月28日財高國稅審一字第0950034363號函附卷（本院卷第57頁）可按，則中公司主張其確有自行價購系爭砂石材料等語，洵屬有據。

㈣被上訴人雖以系爭協議書約定「乙方（即晏從公司）同意甲方（即上訴人）提供粗細骨材（指砂石料）之費用由雙方所訂之採購合約『中山高拓寬曾文溪橋改建工程』預拌混凝土採購合約之應計價款中扣減」、「除本協議書規定及其他有文件規定者外，其餘均依原合約條款辦理」，主張上訴人僅協議中工公司購買粗細骨材費用自應計價款中扣除，則晏從公司依系爭合約所得向中工公司請領之各期計價款，仍應按合約中所約定之計價方式計算，僅係中工公司得將購買砂石料費用與應給付晏從公司之款項扣抵，此扣抵乃屬抵銷云云。惟查系爭合約計算各期計價款所憑之單價內容，係包含「各項工程材料、拌合運輸費、配比實驗、試驗費及品管」等項目單價，其中砂石料既已另行協議由中工公司自行採購，則系爭合約約定單價內容之計算基礎即有變動，且中工公司確已採購無訛，則系爭合約計價款中所含砂石材料款為中工公司所採購部分，依系爭協議書之約定，應由系爭合約之應計價款中扣減，乃因晏從公司未提供砂石料而不得請求該部分款項所致，並非中工公司另對晏從公司取得任何債權，而對晏從公司得主張抵銷，自與民法第334 條第1 項規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷」之情形不同，故系爭協議書約定中工公司購買砂石料費用應自系爭合約之應計價款中扣減，即與抵銷無關，被上訴人以系爭材料扣款均為抵銷行為，遽而主張該抵銷行為在收受扣押命令之後應屬無效云云，顯非可採。又中工公司自承係伊收受系爭執行命令後而與晏從公司協議將砂石料改由其公司自行採購（原審卷第152 頁），則應扣減材料款之計價款自應以系爭執行命令生效（93年9 月7 日）後所發生之計價款為限，中工公司主張自93年8 月26日起至93年9 月7 日止之計價款亦應扣減材料款云云，及被上訴人主張應以系爭協議書簽訂日之93年11月30日以後之計價款始得扣減材料款，於該日之前不應扣減材料款云云，均不足採。是系爭合約第17期計價款中自93年8 月26日起至同年9 月7 日（當日未有計價款）前之計價款78萬9826元部分，即不應扣減材料款。至中工公司採購計價單上自同年11月26日起至同年12月25日止雖無材料款之記載，此依中工公司所稱其採購砂石時已先購足等語，尚無違常情，自應併入計算扣減材料款。從而自93年9 月8 日起至同年12月25日止之其餘計價款為618 萬5034元（0000000-000000+0000000+0000000+412285=0000000） ，經扣除中工公司採購砂石之材料款563 萬8500元後，尚餘計價款54萬6534元，連同前述不應扣減材料款之計價款78萬9826元部分，合計133 萬6360元（546534+789826=0000000） 。

㈤至系爭合約計價款之單價內容既包含砂石材料款，則晏從公司依約採購砂石，應自負盈虧之責，嗣砂石料已協議改由中工公司採購，並則因砂石料價格高低均足以影響扣減材料款後晏從公司得領款之多寡，且前述兩造所不爭執之系爭合約自93年8 月26日起至同年12月25日止每期計價款中所含材料款之金額，亦與晏從公司蓋章確認同意扣款之採購計價單所載相符，是被上訴人另以中工公司自93年8 月26日起至9 月25 日 止之計價款減去材料款加計營業稅後所得晏從公司得領取之款項，低於所列載之運輸費用等情，主張係中工公司虛列砂石採購款，中工公司未向東業駿公司購買系爭砂石云云，尚不足採。又上訴人間之協議書雖於93年11月3 日始簽訂，惟中工公司確有採購砂石支出材料款之事實，已如前述，足證上訴人間確於被上訴人實施假扣押後，另已協議砂石料改中工公司採購；另被上訴人於原審雖主張系爭協議書系上訴人通謀虛偽所訂立之事實，但未舉證證明，自尚難以上訴人日後始簽訂書面協議書，遽為不利於上訴人之認定。

七、關於晏從公司超用水泥款56萬8546元、中工公司代付試驗費5 萬3760元、晏從公司逾期應付罰款103 萬8543元等，得否自中工公司應付予晏從公司之計價款中扣除部分：

㈠超用水泥款56萬8546元部分：

⒈本件中工公司負有提供水泥予晏從公司拌合製成混凝土之義務，為兩造所不爭，且依系爭合約附件採購合約資源供/ 借數量明細表說明⒉約定「本合約各項資源之最高供應量，按合約工作項目之驗收結算數量，乘以單位供應量得之。結算時如實用數量低於最高供應數量，則多餘部分不再點交，其已點交者應償還執行工務所；如實用數量高於最高供應數量，則超出部份承商需按時價賠償，或由本公司自採購計價款或保留款中扣回歸墊。」（原審卷第257 頁）可知晏從公司應就超用水泥所生之損害，對中工公司負賠償責任甚明。

⒉又依系爭合約一般條款第12條第1 項約定：「乙方（指晏從公司）依本合約規定應負損害賠償責任，或．．．，甲方（指中工公司）得由以方之履約保證金、貨品計價款、貨款保留款或貨品保固金內扣抵之。」（原審卷第253 頁）是系爭合約就中工公司應付予晏從公司之計價款，既約定晏從公司依約有應負損害賠償責任之情形發生，中工公司得逕自該計價款中扣除其因此所生之損害，則該計價款債權，乃係附有解除條件之債權，則於晏從公司對中工公司發生損害賠償責任之事由時，就所生損害賠償額應扣除之部分，因條件成就，其計價款債權當然歸於消滅，無待中工公司另為抵銷主張，且即使計價款債權於解除條件成就前已經被上訴人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，中工公司仍得執以對抗執行債權人即被上訴人（參照最高法院94年度台上字第1304號判決意旨）。故本件晏從公司超用水泥既應對中工公司負損害賠償責任，則中工公司自得主張於晏從公司之計價款中，扣除系爭超用水泥所生之損害即56萬8546元。

㈡中工公司代付試驗費5 萬3760元部分：依系爭合約補充說明書第13條之約定，系爭合約計價款單價內容，固包括依約應由晏從公司負責支出之試驗費在內，，惟系爭試驗費5 萬3760元，中工公司自承係其所代付，則系爭合約單價內容之計算基礎就此部分並未變動，且該試驗於93年10月27日已進行，有桂田實驗室廠商月報表可按（原審卷第209 頁），是此部分試驗費雖由中工公司代付，應屬中工公司收受系爭扣押命令後，對晏從公司取得之無因管理有益費用償還債權，依民法第340 條規定，中工公司不得以之與系爭計價款債權主張抵銷。中工公司辯稱晏從公司未支出此項試驗費，系爭合約單價內容之計算基礎即有變動，計價款中所含之實驗費自應予扣除云云，尚非可採。

㈢晏從公司逾期應付罰款103 萬8543元部分：中工公司雖以系爭合約約定「乙方（即晏從公司）逾期交貨，每逾一日，應按合約總價千分之三計交罰款。」（原審卷第213 頁），主張晏從公司逾期交貨三天，應處逾期罰款103 萬8543元，係損害賠償額預定之違約罰，屬損害賠償之性質，依採購合約第12條約定，應得自計價款中扣減。惟上訴人所訂系爭合約約定晏從公司應按期交貨，每逾一日應按合約總價千分之三計交罰款，性質上乃為督促晏從公司應為一定行為之懲罰性違約金約定，非損害賠償總額預定之違約罰，不屬於前述系爭合約第12條所約定晏從公司依約應負損害賠償責任之事由發生，中工公司得逕以計價款扣抵其因此所生損害之情形，是中工公司主張系爭逾期罰款之損害賠償債權，即自計價款中扣減，不因債權人之扣押而影響解除條件成就之效果云云，並非可採。被上訴人主張晏從公司逾期應付罰款103 萬8543元，乃中工公司收受系爭扣押命令後所發生，依法不得主張抵銷，應屬可採。

㈣綜上，晏從公司超用水泥款56萬8546元得逕由系爭計價款中扣除，中工公司代付試驗費5 萬3760元及晏從公司應付逾期罰款103 萬8543元，均不得由系爭計價款中扣除。則中工公司扣減材料款後之計價款133 萬6360元，再扣除晏從公司超用水泥款56萬8546元後，尚餘76萬7814元（0000000-000000=767814） 。

八、綜上所述，被上訴人請求確認晏從公司對於中工公司有76萬7814元債權存在，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。原審判決理由認定被上訴人請求確認晏從公司對中工公司之511 萬4712元債權存在為有理由，惟於主文諭知中工公司對晏從公司之債權511 萬4712元存在，顯屬錯誤，固係裁定更正問題，然原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張及所提證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第三審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並無法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。