臺灣高等法院 高雄分院95年度上更㈠字第33號

• 裁判案由: 確認債權存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 24 日
• 法官: 許明進、李炫德、徐文祥
• 法定代理人: 丙○○
• 上訴人: 交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處法人、空軍防空砲兵指揮部

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　95年度上更㈠字第33號上　訴　人　交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處
法定代理人　丙○○
上　訴　人　空軍防空砲兵指揮部
（原名空軍防砲警衛司令部）
法定代理人　丁○○　　同上
共　　　同
訴訟代理人　周中臣律師
黃錫耀律師
被 上訴 人　高雄混凝土工業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　蔡晉祐律師
蔡祥銘律師
參　加　人　馥立營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡瑜真律師
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國91年7 月31日臺灣屏東地方法院91年度訴字第253 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人空軍防砲警衛司令部變更機關名稱為空軍防空砲兵指揮部（下稱防空砲指部），其法定代理人已變更為丁○○，據丁○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：參加人積欠伊貨款新台幣（下同）465
萬3450元，而參加人承攬上訴人之大鵬專案工程Ａ區第八標及第九標工程（下稱第八標、第九標工程），就第八標工程之第7 期估驗款505 萬1755元、第8 期估驗款714 萬5707元及第八標、第九標工程之保留款各442 萬0482元、77萬4528元均未領取。嗣伊執台灣屏東地方法院91年度裁全字第464
號假扣押裁定，聲請就參加人對上訴人之工程款債權實施假扣押，經該院於91年2 月25日核發扣押命令，命參加人對上訴人之工程款債權在465 萬3450元之範圍內，禁止參加人收取或為其他處分，並禁止上訴人向參加人清償，乃上訴人竟聲明異議等情，爰依強制執行法第120 條第2 項規定起訴，求為確認參加人對於上訴人之債權在465 萬3450元範圍內存在之判決。
三、參加人主張：系爭工程第八期估驗後，參加人有繼續施工至91年1 月11日止，始因財務發生問題而停工，工程進度為52.74451% ，已施作之工程價值為1 億1333萬7403元，嗣經上訴人於91年4 月25日終止工程契約，迄未結算，然參加人對於上訴人確有工程款債權存在，雙方自應進行結算。而上訴人得主張參加人逾期抵銷之罰款僅832 萬6493元，上訴人於收受扣押命令後所生之重新發包價差損失，不得主張抵銷。縱依上訴人主張抵銷，參加人所餘債權仍高於被上訴人請求確認之數額等語，資為抗辯。
四、上訴人則以：系爭扣押命令明載扣押範圍為參加人對上訴人之第八、九標工程款之押標金及工程完工後結算款債權。惟參加人無故停工，經伊終止工程契約，自無所謂完工結算款；且依該扣押命令，發生扣押效力之時點亦應為工程完工結算之時，然由於扣押命令於91年3 月1 日送達時，根本無「工程完工後結算款債權」，故無可供扣押之債權存在。又第八標工程之第7 、8 期估驗款，未經上訴人防空砲指部之上級機關即空軍總部複核完成，依系爭工程契約第5 條第18項第2 款第⑴目規定，應認未屆履行期；縱已完成估驗程序，上訴人亦得以系爭工程實際進度僅41.14373% ，落後預定進度達5%以上而暫停付款；而保留款則於完工驗收合格，參加人繳納保固金後，始於15日內一次無息結付尾款，惟本件保留款未達返還條件，參加人不得向上訴人請求。再因參加人違約，依約應給付上訴人逾期罰款，且上訴人重新發包未完成之工程，受有差價損失，應由參加人賠償，經抵銷後參加人對上訴人已無債權存在等語，資為抗辯。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴（被上訴人於本次更審中僅就第八標工程為主張，不再就第九標工程為主張，並就第八標工程，主張參加人已施作之工程進度為52.74451% ，工程價值為1 億1333萬7403元）。六、兩造不爭執事項：
㈠上訴人之「大鵬專案工程Ａ區第八標」工程，由參加人以2
億1488萬元於89年10月30日得標，應完工期限為91年2 月2
日，參加人於91年1 月11日因財務發生問題，無工人進場施作而停工。參加人於91年11月間無力支付被上訴人貨款465
萬3450元，被上訴人執台灣屏東地方法院91年度裁全字第464 號假扣押裁定，聲請就參加人對上訴人之工程款債權實施假扣押，執行法院於91年2 月25日核發扣押命令，上訴人於91年3 月1 日收受該扣押命令，並聲明異議，被上訴人遂提起本件確認債權存在訴訟。
㈡上訴人與參加人間之工程契約業經上訴人於91年4 月25日終止，雙方迄未結算。
㈢上訴人依工程契約第18條第1 項約定，已向上訴人申領契約總價20% 之預付款4297萬6000元（000000000 ×20% ＝0000
0000），惟預付款依約須併隨估驗計價平均扣回償還。
㈣參加人截至91年1 月11日，已領得工程款5664萬7155元（即第1期至第6期實付估驗款，不含併隨估驗計價平均扣回償還之預付款。
㈤依防空砲兵部隊訓練中心所製作之大鵬專案Ａ區第八標工程計價單所載為：第八標工程之第7 期估驗款505 萬1755元及第8 期估驗款714 萬5707元，合計1219萬7462元尚未領取。第八標工程經8 次估驗，工程保留款累計為442 萬0482元。㈥依91年1 月9 日上訴人與參加人共同簽核之「大鵬灣專案工程Ａ區第八標」監工日報表所載，截至91年1 月9 日，工程進度（累計完成數量）為52.74451% 。
㈦上訴人所提出之91年2 月2 日及3 月20日之監工日報表上僅有上訴人方面人員之用印，而無參加人人員之會簽。
㈧關於第八標工程預付款投保之保險金額為4297萬6000元，上訴人已向泰安產物保險公司領得2762萬0113元。
㈨第八標工程另有履約保證保險金2148萬8000元，上訴人目前與泰安保險公司進行訴訟中。
七、兩造爭執事項：
㈠參加人就第八標工程已施作之工程價值若干？即參加人就第八標工程之施工進度如何？
㈡扣押之債權範圍如何？系爭扣押命令記載「工程完工後結算款債權」之認定如何？上訴人得否主張抵銷？抵銷之金額若干？參加人對於上訴人是否有工程款債權存在？金額若干？八、參加人就第八標工程已施作之工程價值若干？即參加人就第八標工程之施工進度如何？
㈠被上訴人主張參加人施作第八標工程之工進度為52.74451 %，上訴人則辯以參加人施作之工程進度僅41.14373% 。經查，依91年1 月9 日上訴人與參加人共同簽核之「大鵬灣專案工程Ａ區第八標」監工日報表所載，截至91年1 月9 日，工程進度（累計完成數量）為52.74451% ，有參加人提出之大鵬專案工程Ａ區第八標工程監工日報表在卷可稽（本院上字卷㈡459 、460 頁），上訴人雖辯稱該工程監工日報表所載進度，乃粗估之進度，因有錯誤而於91年2 月3日修正為44
.44784 %，且本件工程已進場尚未施工之材料，因參加人財務變故，已由其下游協力廠商運離工地，經扣除已列計進度之材料比例，重新核算實際工程進度後，業於91年3 月20日監工日報表上修正為41. 14373 % 云云，並提出91年3 月20日監工日報表（本院上字卷㈡281 頁）為證。惟查，工程監工日報表係由上訴人工地人員與參加人代表逐日會簽，所填載之工作進度、工程項目及數量，乃每日累計調整製作而成，可反映施工之實情，上訴人以有錯誤為由而於91年2 月3
日修正施工進度為44 .44784% ， 並無證據證明；另91年3
月20日修正施工進度為41.14373 %之工程日報表，僅有上訴人方面人員之用印，並無參加人方面人員之會簽，難認內容為真實，縱參加人當時為躲債而行蹤不明，亦不得僅憑此上訴人片面製作之工程日報表，即得推翻先前雙方每日累計會簽之工程日報表上所載之施工進度。是上訴人所辯參加人當時為躲債，藏匿無蹤，當然只有由伊自行依實際情況修正監工日報表，參加人予以否認，無異從自己先前可非議行為中獲利云云，並無足取。又依上訴人所提出空軍防砲警衛司令部就第八標工程分期付款內部資料有關辦理成果（進度）說明欄內之記載，截至第5 次計價為止，實際進度為42.30903﹪；截至第6 次計價為止，實際進度51.81021% 等情（本院上字卷㈡518 、522 頁），而參加人繼續施工，上訴人並陸續進行第7 期及第8 期估驗，為兩造所不爭之事實，則至91年1 月9 日，工程進度如依上訴人所修正之工程監工日報表所載，反而大幅縮減為41.14373% ，與常理有違，要難採信。
㈡上訴人雖另提出欣榮保險公證人有限公司（下稱欣榮公司）製作之工程預付款保證保險賠案處理中間報告（本院上字卷㈡351 頁、本院卷181 頁以下）記載：至90年12月19日止，第八標工程實際完工價值8840萬9648元。清點參加人遺留現場之工程材料金額242 萬3110元，依一般工程慣例，承商運抵工地之工程材料經業主檢驗合格，得依70% 算為工程進度。參加人於90年12月19日至91年1 月11日零星施工金額為115萬2617元；故截至91年1月11日止該工程之實際進度應為42.469% 等情（本院上字卷㈡351頁），主張欣榮公司乃受泰
安保險公司之委託負責查定第八標工程之進度，欣榮公司不可能低估工程進度，讓保險公司多賠保險金，由欣榮公司查定之工程進度僅有42.469%，被上訴人主張第八標工程進度
為52.74451 %，絕非可採等語。惟查上訴人所提出欣榮公司於91年5月28日出具之中間報告，係欣榮公司與泰安產物保
險公司雙方間之內部往來文件，不適於流於外面使用；欣榮公司並未就系爭第八標工程出具公證報告等情，有欣榮公司函2件附卷可稽（本院卷108、186頁），參以系爭工程係採
施工進度分期估驗方式，上訴人與參加人於91年1月9日共同簽核之第八標監工日報表上已載明截至91年1月9日累計完成數量為52.74451 %，此工程進度既經兩造簽核認定，堪信為真，欣榮公司上述報告謂系爭工程進度為42.469%，顯與兩
造簽核之監工日報表所載不符，自不得以之為參加人施工進度之判斷依據。
㈢綜上，被上訴人依監工日報表所載，主張參加人於91年1月
11日停工前之施工進度為52.74451%，應屬可採。從而，參
加人就第八標工程已施作之工程價值為1億1333萬7403 元（000000000 ×52.74451%=000000000） ，洵堪認定。上訴人
以參加人已施作之工程進度僅41.14373 %，主張參加人已施作之工程價值為8840萬9648元云云，殊非可取。
九、扣押之債權範圍如何？系爭扣押命令記載「工程完工後結算款債權」之認定如何？上訴人得否主張抵銷？抵銷之金額若干？參加人對於上訴人是否有工程款債權存在？金額若干？㈠按扣押債權之範圍，應以扣押命令之記載為準。查系爭扣押命令主旨記載「債務人（即參加人）對於第三人（即上訴人交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處）之大鵬專案Ａ區第八、九標工程工程款之押標金及工程完工後結算款債權在如說明一所示範圍內，禁止債務人收取或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」等語，已明載扣押之債權係第八、九標工程之押標金及工程完工後結算款債權。又依民法第505
條規定，承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式可分期給付而已。所謂工程估驗款，係承攬人就已施作完成之工作分期請求估驗計價，經業主核實後付款，不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值。倘工程契約因故無法繼續履行而消滅時，已施作工程尚未估驗部分，自須經結算確認已完成工程之數量與價值，始得確定應付工程款數額。因此，關於系爭扣押命令所稱「工程完工後結算款債權」之認定，即不能單純僅以字面文義解釋，而應就工程契約於完工前是否消滅分別斷之。如工程契約於完工前未消滅，所稱「工程完工後結算款債權」，當係指參加人承作之工程完工後，雙方結算之金額；如工程契約於完工前已消滅，所稱「工程完工後結算款債權」，應係指系爭工程契約消滅後，雙方就已完成工程之數量及價值結算之金額。本件第八標工程經8 次估驗後，參加人繼續施作至91年1 月11日因財務發生困難而停工，該工程完工前既經上訴人終止契約，自應進行結算。則系爭扣押命令所稱「工程完工後結算款債權」，自係指系爭工程契約消滅後，上訴人與參加人結算已完成工程之數量及價值，並以結算之工程款金額作為扣押之債權範圍。上訴人主張系爭扣押命令，發生扣押效力之時點應為工程完工結算之時，惟參加人無故停工，經伊終止工程契約，自無所謂完工結算款，不生扣押債權之效力；且扣押命令於91年3 月1 日送達時，根本無「工程完工後結算款債權」，故無可供扣押之債權存在等語，實不足取。
㈡依系爭工程契約第5條第18項第2款第1、2目約定：本工程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即參加人）提出估價明細單，經甲方（即上訴人）核符簽認，並轉呈甲方上級主管機關完成複核後，於五日內付款。估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格印發驗證，廠商繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款等情。」（一審卷100頁）觀之，系爭工程款係按施
工進度分期給付，參加人每15日即可就施工完成部分，請求上訴人按估驗計價結果給付估驗款，並未附條件或期限；至於約定須經上訴人核符簽認，並轉呈其上級主管機關完成複核後五日內給付，乃慮及上訴人為行政機關，有關付款事宜須循一定流程，經相當時間始能完成，非謂上訴人或其上級主管機關不為簽認或複核，參加人就其已施工完成部分即無請求權。上訴人以第八標工程之第7 、8 期估驗款，未經其上級機關複核完成為由，主張該估驗款未屆履行期，參加人並無此債權存在云云，即非可採。另同條項第3 款第1 目固約定：工程實際進度，非歸責於甲方（指上訴人）之事由，落後預定進度達百分之五以上者，甲方得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。惟暫停給付僅係付款時期延後，非謂工程款債權不存在。且參加人就第八標工程施作進度為52.74451% ，已如前述，上訴人主張系爭工程實際進度僅41.14373% ，落後預定進度達5%以上，伊得停止付款為由，主張參加人之工程款債權不存在云云，亦非可採。
㈢關於參加人已施作第八標工程之結算方式，若在不抵扣重新發包差價及逾期罰款之情形下，兩造均同意依參加人已施作價值，減除參加人已領款項7200萬3042元之方式結算｛按：7200萬3042元之計算式為：已領工程款5664萬7155元＋（預付款總額4297萬6000元－保險公司已理賠預付款金額2762萬0113元）=7200 萬3042元｝（本院上更㈠字卷㈡第73、83、85、98頁）。而參加人就第八標工程已施作之工程價值為1
億1333萬7403元計算結果，已如前述，則在不抵扣重新發包差價及逾期罰款之情形下，參加人已施作而未領取之工程款金額為4133萬4361元（000000000-00000000=00000000） ，洵堪認定。又上訴人另主張工程保留款未達返還條件，參加人不得向其請求等情，縱認屬實，則上訴人依工程契約第八標工程計價單第三項「減除5%保留款」之約定，就第八標工程經8 次估驗暫予比例保留之保留款，累計442 萬0482元（本院上更㈠字卷㈡33頁）部分經扣除後，參加人已施作而得領取之工程款金額為3691萬3879元（00000000-0000000=0
0000000） 。
㈣上訴人主張參加人違約停工，依約應給付伊逾期罰款1762萬0160元，且伊重新發包未完成之工程，受有差價損失627 萬0718元，應由參加人賠償，故結算過程中，伊得將重新發包差價及參加人逾期罰款予以扣減等語。被上訴人則主張上訴人主張之逾期罰款應計算至上訴人收受購押命令之日，計28日，金額共601 萬6640元，上訴人於收受扣押命令後（91年3 月2 日）始對參加人取得之逾期罰款債權及重新發包差價損害賠償請求權，均不得主張抵銷等語，參加人則主張得抵銷之逾期罰款僅832 萬6493元，重新發包價差損失不得主張抵銷，縱依上訴人主張之抵銷金額，參加人所餘債權仍高於被上訴人請求確認之數額等語。經查，被上訴人提起本件訴訟，係求為確認參加人對於上訴人之債權在465 萬3450元範圍內存在，而參加人已施作而得領取之工程款金額為3691萬3879元，已如前述，縱依上訴人之主張，逾期罰款債權1762萬0160元，及重新發包差價之損害賠償債權627 萬0718元，合計2389萬0878元，均應於結算過程中列入抵扣工程款，則該工程款3691萬3879元減除抵銷債權額2389萬0878元後，亦逾465 萬3450元。從而，被上訴人主張參加人對於上訴人有465 萬3450元工程款債權存在，自屬有據。
十、綜上所述，被上訴人訴請確認參加人對於上訴人之債權在465 萬3450元之金額範圍內存在，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　24　　日民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　24　　日書 記 官 呂素珍
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。