臺灣高等法院 高雄分院95年度再易字第14號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　95年度再易字第14號

再審原告

三勝營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳慧錚律師

訴訟代理人

蔡明哲律師

再審被告

高雄市政府工務局新建工程處

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求給付工程款等事件，再審原告對於民國95年9月27日本院95年度建上易字第7 號第二審確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

二、再審意旨略以：

㈠原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由：

1.再審被告係以兩造與中油公司間就再審原告挖破油管漏油事件之損害賠償事件（下稱系爭損害賠償訴訟）仍纏訟中，而剋留應給付及發還予再審原告之物價指數調整工程款（下稱系爭工程款）及保固金（下稱系爭保固金），再審被告於再審原告請求給付系爭工程款時，亦函覆稱「因貴公司於82年7 月23日於前鎮國小施工時挖損中油油管造成污染，有關賠償案正由法院審理中，尚未終結，嗣訴訟案終結後再行處理」等語。若再審原告對再審被告應負損害賠償責任，再審被告並得以系爭工程款及保固金債權主張抵銷，則再審原告對再審被告恐將無債權可資主張。且再審被告之行為亦足令再審原告認為系爭工程款及保固金之請求權需至系爭損害賠償訴訟判決確定後才能行使。是於兩造間關於系爭損害賠償訴訟於系爭損害賠償93年7 月22日經最高法院93年度台上字第1466號裁定確定前，再審原告之系爭工程款及保固金請求權之行使，客觀上顯然存有法律上障礙，主觀上再審原告亦係於斯時始知悉權利得以行使之狀態，則再審原告系爭工程款及保固金之請求權時效，自應自93年7 月22日後始得起算，迄再審原告於94年4 月19日對再審被告聲請支付命令為止，尚未罹於消滅時效。原確定判決遽認再審原告之請求權已罹於消滅時效，顯係就法律條文及實務見解適用錯誤。

2.又再審被告固主張依高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知第32條後段規定，認系爭保固金之性質非屬承攬報酬云云。然系爭保固金並非由再審原告另行提出，而係經由再審被告自應給付再審原告之工程尾款中予以扣留，故保固金之性質仍屬承攬報酬之一部，僅因再審被告將之扣充為瑕疵擔保之保固金，而延緩其給付期限而已，惟為承攬報酬之本質並不因此而消滅，其請求權時效依民法第127 條第7 款之規定，應為2 年。原確定判決採信再審被告主張系爭保固金請求權之時效期間為15年，其適用法規顯有錯誤。

3.系爭工程款及保固金之請求權均未罹於時效而消滅，縱認已罹於時效而消滅，然再審被告仍分別於93年10月7 日及94年2 月1 日函請再審原告領取系爭工程款及簽准退還保固金，足見再審被告已對時效完成後之債務予以承認而拋棄時效利益，嗣後自不得再主張時效抗辯。且再審被告係一公家機關，對外為任何法律行為，需於對內層層嚴格仔細審核，尤有法制室等相關單位之設置，其具有法律專業之資源應屬可觀，對於罹於消滅時效之請求權，猶對再審原告任意為給付，其對拋棄時效利益之構成要件及其法律效果應難諉為不知，若拘泥原確定判決之見解，則難期有成立拋棄時效利益之可能，亦有違禁反言及誠信原則，及有權利濫用之情事。另參最高法院91年台上字第730 號判決、91年台上字第996 號判決、93年台上字第1951號判決及台灣高等法院90年上字第633 號判決等相關實務見解之事實，均認為債務人於時效完成後所為債務承認，應解為係屬拋棄時效利益之意思表示。反之，若依原確定判決所持之理由，上開實務判決反有認事用法之錯誤，益見原確定判決適用法規顯屬不當。

4.至再審被告於本件訴訟中，主張系爭工程款請求權之時效期間為15年，時效尚未消滅云云，無礙於本件拋棄時效利益之成立，蓋再審被告此部分主張僅係當事人之法律見解，並無法拘束法官法律之適用，依「法官知法」原則，法官應有適用法律之職權。原確定判決認再審被告並未拋棄時效利益已與上開最或高法院判例及相關判決相抵觸，自有適用法規顯有錯誤之再審事由。

㈡原確定判決有就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由：原確定判決雖認再審原告系爭工程款及保固金請求權已罹於時效而消滅，然再審原告請求權之行使，客觀上顯然存有法律上障礙，主觀上再審原告亦係於系爭損害賠償訴訟93 年7月22日終結後，始知悉權利得以行使，則其請求權時效，自應自93年7 月22日後始得起算，已如前述，且兩造之系爭工程契約第24條約定：「仲裁：契約未明訂者而發生爭議或雙方對契約條款之解釋發生爭議，除依有關法令規定辦理外，雙方得協議之，協議不成則得依左列規定辦理。．．」益見兩造尚存有仲裁協議之約定，則再審原告請求權之行使，客觀上顯然存在有法律上障礙，是原確定判決有就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。

㈢綜上，原確定判決確有適用法規顯有錯誤，且就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，再審被告自應就其給付之遲延賠償再審原告遲延利息以資補償，始稱公平，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條之規定提起再審云云。

三、再審被告未為何聲明及陳述。

四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號判決、63年台上字第880 號判例參照）。經查再審原告上開關於原確定判決有適用法規顯有錯誤之主張，無非係就原確定判決關於再審原告之請求權是否罹於消滅時效之認定事實之職權行使所為論斷，非屬適用法規顯有錯誤之情形。又原確定判決以系爭保固金雖由再審被告自應給付再審原告之承攬報酬中扣抵，以代保固金之給付，但系爭保固金之性質，原係再審被告應給付再審原告供擔保工程修繕之金額，並非再審被告應給付再審原告之承攬報酬，法律又無特別規定其請求權之時效期間，認再審被告抗辯系爭保固金請求權之時效期間為15年等語為可採，係本乎其獨立見解，依職權所為判斷，並無違反有效之判例、解釋情形，亦與再審原告所引最高法院91年台上字第730 號判決、91年台上字第996 號判決、93年台上字第1951號判決及台灣高等法院90年上字第63 3號判決意旨謂債務人於時效完成後所為債務承認，應解為係屬拋棄時效利益之意思表示之法律見解無涉。是再審原告以自己就系爭保固金之時效期間應為2 年之上述理由，主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，尚無足採。

五、按民事訴訟法第497 條所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，足以影響原確定判決之內容而言。若縱經斟酌亦不足影響原確定判決之內容，則與本條規定之要件不符。本件再審原告於本院前審提出系爭工程契約之第24條固有仲裁協議之約定，惟該條係約定「雙方如對契約條款之解釋及未定條款事宜發生爭議，先由雙方協議解決，協議不成時，『得』依商務仲裁條例及程序提請仲裁」，並非「應」提付仲裁，依此約定，兩造協議不成時，當事人有權選擇不依仲裁條款之約定提付仲裁，而向法院另行提起訴訟，亦有權選擇不依訴訟，而先聲請提付仲裁；且聲請提付仲裁與起訴有同一效力，為民法第129 條第1 項第2 款第2目所明定，則兩造間有此仲裁協議之約定，並不影響再審原告行使請求給付系爭工程款之權利，要難以兩造有此約定即認再審原告之請求權客觀上存有法律上障礙。且再審原告於前審所主張：其曾於84年間提付仲裁，經仲裁機關仲裁再審被告應給付再審原告工程款及其利息，時效已中斷云云，業經原確定判決就再審原告提出之中華民國商務仲裁協會仲裁判斷書及台灣高雄地方法院88年度仲執字第1 號民事裁定之影本內容審酌後，認再審原告在該仲裁事件請求再審被告給付之金額不包括系爭工程款及系爭保固金在內，並認再審原告主張系爭已罹於時效而消滅之遲延利息請求權，因時效中斷而未消滅云云為無可取，是原確定判決就此部分再審原告於前審所為主張及所提證物已為判斷，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497 條之再審事由，即無足採。

六、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條之規定，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 第2 項、第78條，判決如主文。

民事第四庭