臺灣高等法院 高雄分院95年度勞上字第3號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 95年度勞上字第3號

上訴人

南亞塑膠工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

己○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

癸○○

被上訴人

丑○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

子○○

被上訴人

前列九人共同

訴訟代理人

劉思龍律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國94年11月17日臺灣高雄地方法院94年度勞訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於95年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人等9 人均為上訴人僱用之員工，並分別於如原判決附表1 至9 （下稱附表）所示之時間到職及退休，任職期間及退休金基數分別如附表所示。伊等於任職期間，每月均有領取夜點費，惟上訴人於給付退休金時，並未將夜點費計入平均工資在內，致退休金給付有短少，其短少差額亦分別如附表所示，伊等自得依勞動基準法之規定，請求上訴人補發被上訴人乙○○新台幣（下同）17萬2,395元及自民國（下同）92年7 月31日起；給付被上訴人壬○○16萬9,830 元及自91年12月8 日起；給付被上訴人戊○○9萬3,789 元及自92年6 月8 日起；給付被上訴人癸○○12萬9,960 元及自93年4 月8 日起；給付被上訴人丑○○14萬220 元及自93年6 月1 日起；給付被上訴人辛○○15萬7,950元及自93年7 月2 日起；給付被上訴人丙○○13萬5,315 元及自92年7 月21日起；給付被上訴人庚○○17萬100 元及自90年8 月31日起；給付被上訴人子○○25萬2,960 元及自93年12月2 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。原審為被上訴人勝訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：上訴人公司於65年以前，係免費提供便當予夜班員工食用，65年起改發夜勤津貼，嗣配合勞動基準法修正，方於73年更名為夜點費，故系爭夜點費性質上並非工作之對價，而係體恤、慰勞夜班員工之恩惠與福利，非經常性給與，非屬工資，自不得計入退休金之給付範圍，被上訴人主張將系爭夜點費列入工資計算退休金，有違誠實信用原則，其請求補發退休金並無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人分別於如附表所示之日期受僱於上訴人公司，並分別於如附表所示之日期退休。被上訴人之任職期間、退休金基數、退休前3 個月、6 個月平均夜點費金額，亦分別如附表所示。

㈡上訴人公司於計算被上訴人之退休金時，未將被上訴人所領之夜點費列入平均工資之範圍內。

㈢系爭夜點費在勞動基準法施行前原名「夜勤津貼」，其後更名為「夜點費」，但內容相同。

㈣上訴人公司為充分利用機器一貫作業，其員工作業方式，採24小時3 班輪流制，其中上午8 時至下午4 時為早班，下午4 時至凌晨0 時為中班，凌晨0 時至上午8 時為夜班。系爭夜點費係以時計算，中班發給180 元，夜班發給360 元。

㈤若將夜點費計入平均工資以計算退休金，被上訴人所領得之退休金，短少數額及計算方式均分別如附表所載。

四、茲兩造所爭執之點為：系爭夜點費是否應列入平均工資據以計算被上訴人之退休金？本院判斷如下：

（一）按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3 款定有明文。依此規定，所謂工資，係以是否為具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定；而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易之健全觀念決定之；所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘具有「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。至於其給付之名稱如何，則非所問。如此解釋始可防止雇主為規避該給付計入平均工資內，而將勞工因工作所獲得之經常性報酬改以其他名義支付，致損害勞工權益。

（二）查系爭夜點費之名稱原為「夜勤津貼」，上訴人為因應勞動基準法之施行，在勞動基準法施行後，將之更名為「夜點費」，但內容相同。而其給付之由來，係上訴人為充分利用機器一貫作業，其員工作業方式，採24小時3 班輪流制，其中上午8 時至下午4 時為早班、下午4 時至凌晨0時為中班、凌晨0 時至上午8 時為夜班。此項工作型態，在被上訴人受僱之際，即已知悉並為勞動契約之內容，且不論係輪值早班、中班、夜班，各班工作性質皆屬相同，僅服勤時間不同。而夜點費之核發，係針對有輪值中、晚班之工作人員所給與，其金額係一定（中班180 元，夜班360 元），並不因作業種類、級職而有差別，如未實際值班或經上級同意請他人代班，則不得領取此項夜點費；且上開輪班情形，有固定之輪次，則每人輪值早班、中班、晚班之機率相同，並不發生專門輪值早班、中班、晚班之情形等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第143 、144 頁）。則系爭夜點費之核發，既係輪值中、夜班之員工始得領取，而輪值中、夜班復已成為固定之工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件，而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應屬該值班時段之勞務對價，即系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，自係勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」之性質，應屬工資甚明。再參酌系爭夜點費之核發，係依強制輪班之標準計算，即係輪值中、夜班之人員，須依上訴人排定之輪班表輪值，並無自行選擇之權利，顯見該夜點費之給與，係上訴人固有之制度，不僅夜點費之發給已制度化，在時間上、發生次數上，亦均具有經常性，且該夜點費之給付方式、數額、給付時間並為勞資雙方所得預期，亦足認夜點費確係經常性之給與。是被上訴人主張系爭夜點費因具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質屬於工資云云，堪信為實。

（三）上訴人下列抗辯並無可採：

１、上訴人辯稱系爭夜點費，最初源於上訴人免費提供便當予夜班員工食用，繼而取消提供便當改發放夜勤津貼，嗣配合勞動基準法修正遂更名為夜點費，故依其源由始末以觀，當屬公司體恤員工之恩惠性、福利性給與等云云，並提出臺灣板橋地方法院三重簡易庭90年度重勞簡字第18號給付退休金事件之被上訴人即上訴人公司之退休員工陳清芳、陳永利2 人於該案審理中陳述之筆錄1 份影本為證。惟為被上訴人所否認，且上訴人於原審時已自承65年以前，倘員工自行攜帶便當，即不會再發給便當，亦不會折算現金發給員工（見原審卷㈠第144 頁），則上訴人所稱前述提供便當之做法，實與嗣後夜勤津貼之發放乃全面性、常態性之給與大為不同，是其所辯夜勤津貼之前身乃發放便當云云，尚難採信。

２、其次，上訴人抗辯稱夜點費之發給，如屬勞務之對價，一般均會隨作業種類及複雜性、學經歷、技能、勞力度、勞心度、年資、職級等不同而有多寡之差異，惟本件無論被上訴人退休前之工作單位及薪點如何，每次輪值中班、夜班，均得支領固定金額之夜點費，不因職級或本薪高低而有差異，顯屬福利性、恩惠性之給與，並非具有勞務對價性之工資等云云。然查，在判斷工資是否與勞務具對價性時，不僅需衡量上訴人所主張之上開主觀要件，例如作業種類及複雜性、學經歷、技能、勞力度、勞心度、年資、職級，尚須將不因人而不同之客觀工作條件納入考量。本件系爭夜點費既係限於「夜間」工作者方得領取，而此一客觀之工作條件本不會因人而異，故不論工作內容為何，均因此獲有相同對價之工資報酬，此由工資報酬中某些項目如伙食津貼、交通津貼等，亦不因經驗、學歷、技能、勞力度、勞心度、年資、職級不同有差異，均係給予一致性之給付，亦即給予相同之數額足以證明，足見上訴人此部分所辯尚無可採。

３、上訴人又辯稱依勞動基準法第39條前段之規定，凡例假、休假、及特別休假，應照給工資，倘雇主徵得勞工同意於休假日工作者，並應加倍發給工資，而上訴人之員工於例假、休假日、特別休假時即不給付夜點費，且若員工於例假、休假、及特別休假時工作，亦不加倍發給夜點費，足見夜點費非屬工資等云云，惟查，兩造所不爭執之工資報酬中某些項目如伙食津貼、交通津貼等，於例假、休假及特別休假均未發給，且員工若於休假日工作，亦未加倍發給，故本件自無從執上開理由，即認系爭夜點費不屬於工資。

４、上訴人復稱其就員工之薪給，係按其職位列等核發工資，主張其核發員工職位列等之薪資時，已將員工於夜間工作輪班時之心力、體力及危險性等因素評量在內，則系爭夜點費純係伊單方在工資外所另給與之恩惠性給付，顯具福利、勉勵、恩惠之性質，並無勞務對價性等云云。惟查，夜點費之核發，既係輪值中班、夜班始得領取，且其金額不因工作內容或職階而有不同，乃係因環境、時間等特殊工作條件而對員工增加給與之給付，已如前述，是就夜間工作之勞工與日間工作之勞工就相同之工作內容給予不同之對價之工資本屬合理，被上訴人因為「必須夜間工作」，此一較不利之工作條件而獲取之不同對價，本質上即為勞務對價，且屬經常性之給與，自屬工資，上訴人以其藉綜合評量其內部不同性質職位之工作價值，按其職位列等核發工資，抗辯系爭夜點費之給與，係其於工資外所另給與之恩惠性給付，不具勞務對價性云云，顯非可採。

５、上訴人另抗辯稱修正前勞動基準法施行細則第10條第9 款規定，係將夜點費排除於經常性給與之外，足證系爭夜點費並非經常性給與，不得謂為工資云云。惟查，修正前勞動基準法施行細則第10條第9 款雖將「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費等」排除於同法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與以外，然該條款規定之差旅費及交際費，因屬不確定之事項所支出，故可認並非經常性之給與，至於該條款所列之「夜點費」部分，由於其與「誤餐費」同列，而誤餐費既屬恩惠性及非經常性之給與性質，則夜點費應屬同一性質，亦即該條款所稱之夜點費及誤餐費，係指雇主為體恤勞工於夜間工作而給與之夜間點心費，或勞工因執行職務延誤正常用餐時間，另外給與之餐費。而本案系爭夜點費既屬勞工工作對價，且為經常性的給予，已如前述，其實質內容與該條款所稱之「夜點費」顯不相同，縱然兩者名稱相同，仍難將本案系爭之夜點費，與修正前勞動基準法施行細則第10條第9 款規定之夜點費等同視之，而遽認本案系爭之夜點費為非經常性之給予。況勞動基準法施行細則於94年6 月14日修正時，已將第10條第9 款有關夜點費及誤餐費之規定刪除，其目的在避免雇主巧立名目，規避將該給付列入平均工資計算，由此益證系爭夜點費，應屬工資無訛。上訴人援引修正前勞動基準法施行細則第10條第9 款之規定，抗辯系爭夜點費並非經常性之給與，非屬工資，尚不足採。

６、上訴人另稱：船員法 (88年制定公布)第26條第1款明訂「…薪資 (定義於船員法第2條第6款，相當於勞基法第2 條第3款之工資)應佔薪津 (定義於船員法第2條第7款，相當於勞基法所稱工資加非工資項目)總數額百分之五十以上」；同法第47條規定「船員…得依勞動基準法規定領取退休金」。其立法意旨雖在防範雇主以非工資項目規避工資之給付，然亦為工資及非工資各應佔多少比例？以及如何判定雇主是否規避工資之給付，立下重要參考指標。足以說明本件非工資項目之系爭夜點費，其佔被上訴人全部廣義薪津比例僅為百分之五點九，與船員法所規定之百分之五十，不啻天差地別，上訴人本無規避工資給付之疑，被上訴人本無不利益可言，被上訴人薪資所得超過百分之九十四點一均已納入工資，如就其餘約百分之五點九部分 (夜點費)請求併予納入，顯已超出勞工立法保護勞工基本權益並兼顧資方利益之意旨，顯違誠實信用原則。更可證明上訴人在客觀上絕無以系爭夜點費規避工資給付之事實，另在主觀上，上訴人亦無規避工資給付之動機與企圖云云。惟查船員之工作地點均在航行於海洋之船上，其性質及工作處所之危險程度，均與陸上勞工不同，上訴人援引船員法關於薪資與薪津之比例，與本件被上訴人之薪資與系爭夜點費之比例相比較，作為系爭夜點費非工資之抗辯，並謂將系爭夜點費列入平均工資計算退休金，係違反誠信原則云云，殊不得當，自無可採。況上訴人已在原審陳明不再抗辯將系爭夜點費列入平均工資計算退休金係違反誠信原則等語（見原審卷㈠第143 頁），其上訴意旨再提及此部分之抗辯，亦無可取。另上訴人提出最高法院及各法院其他案件關於夜點費得否列入平均工資據以計算退休金之判決書影本，因各該判決係屬各自認定之見解，既非解釋或判例，自無從拘束本件之認定，附此敘明。

五、綜據上述，系爭夜點費既係被上訴人因工作而獲得之報酬，具勞務對價性，且屬上訴人對員工之經常性給與，應屬工資之一部分，從而，被上訴人本於兩造勞動契約及勞動基準法之規定，主張上訴人於核發被上訴人退休金時未將系爭夜點費列入平均工資據以計算退休金，訴請上訴人應將系爭夜點費計入平均工資核算退休金，並補發如附表所示之被上訴人乙○○172,395 元、壬○○169,830 元、戊○○93,789元、癸○○129,96 0元、丑○○140,220 元、辛○○157,95 0元、丙○○135, 315元、庚○○170,100 元、子○○252, 960元，及依勞動基準法施行細則第29條第1 項規定，請求各自被上訴人退休之日起30日內，即乙○○自92年7 月31日起，壬○○自91年12月8 日起，戊○○92年6 月8 日起，癸○○自93年4 月8 日起，丑○○自93年6 月1 日起，辛○○自93年7 月2 日起，丙○○自92年7 月21日起，庚○○自90年8月31日起，子○○自93年12月2 日起，均至清償日止按週年利率5 ％計算之利息（以上計算方式均如附表所示），為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭