臺灣高等法院 高雄分院95年度家上字第65號

• 裁判案由: 離婚等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 04 月 18 日
• 法官: 許明進、謝肅珍、陳真真
• 上訴人: 乙○○、路1號、丙○○

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　95年度家上字第65號上　訴　人　乙○○
路1號
訴訟代理人　陳純青律師
附帶上訴人　丙○○
訴訟代理人　丁玉雯律師
上列當事人間因離婚等事件，對於民國95年5 月23日臺灣屏東地方法院94年度婚字第396 號第一審判決，分別提起上訴、附帶上訴，本院於96年4 月11日辯論終結，茲判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依附帶上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、附帶上訴人主張：
㈠兩造於民國58年7 月4 日結婚，育有二女張庭羽、張靜淑，皆已成年。上訴人於婚後經常因細故毆打附帶上訴人。於76年6 月間某日，附帶上訴人管教長女張庭羽時，適上訴人返家，見狀即辱罵附帶上訴人，稱附帶上訴人無資格管教子女，並砸毀家具、拿棍子追打附帶上訴人，揚言若再看到附帶上訴人，就要毆打出門，附帶上訴人不得已，只好離家至屏東市○○路○ 段140 號房屋居住，只能趁上訴人不在時，返
家探視子女。然上訴人自76年間起，與訴外人蔡妃涓通姦，分別於77、81年間產下2 子，棄兩造所生子女於不顧。張庭羽、張靜淑下課後經常至附帶上訴人住處，由附帶上訴人照顧並提供飲食及生活費用。至87年間，上訴人竟以附帶上訴人惡意遺棄為由，向法院訴請離婚，於訴訟中謊稱附帶上訴人自76年起，無故離家出走、去向不明，幸為法官所識破，以台灣高等法院高雄分院87年度家上字第52號判決駁回在案，附帶上訴人得以保全婚姻。至93年12月間，上訴人故態復萌，將附帶上訴人通報為失蹤人口，嗣經警局通知附帶上訴人至所撤尋。上訴人所為上開行為，已構成不堪同居之虐待，附帶上訴人因上訴人之暴力行為及誣指附帶上訴人惡意遺棄及失蹤等情，身體及精神上均受有莫大痛苦，兩造婚姻已生破裂，難期復合，亦有重大事由難以維持，且應歸責於上訴人，爰依民法第1052條第1 項第3 款、同條第2 項之規定，請求擇一判決兩造離婚。
㈡上訴人對附帶上訴人長期毆打虐待，在外與人通姦，違反夫妻忠貞義務，致附帶上訴人精神上受有極大痛苦，為此依民法第1056條第2 項規定，請求上訴人賠償非財產上之損害新台幣（下同）300 萬元。而附帶上訴人目前無工作，謀生困難，倘兩造離婚後，附帶上訴人勢必將陷於生活困難，為此依民法第1057條之規定，請求上訴人給付贍養費300 萬元。㈢另上訴人於76年間將附帶上訴人逐出家門後，即未再給付附帶上訴人家庭生活費用或扶養費，且附帶上訴人自85年間將所經營之禮服店關閉後，迄今均無工作，全靠兄弟姊妹救濟，已不能維持生活。爰依修正前民法第1026條之規定，請求上訴人給付自76年7 月1 日起至91年6 月25日止附帶上訴人之家庭生活費用277 萬828 元，並依民法第1116條之1 規定，請求上訴人給付自85年1 月1 日起至起訴前之94年8 月12日止之扶養費246 萬8243元，其中自85年1 月1 日起至91年6 月25日止之期間及金額161 萬1411元，附帶上訴人請求之家庭生活費用與扶養費重疊，爰請求擇一判決上訴人給付，應給付之金額合計362 萬7660元等語。並先位聲明：⒈請准附帶上訴人與上訴人離婚。⒉上訴人應給付附帶上訴人962
萬7660元，及自94年12月9 日訴之追加狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣如認附帶上訴人離婚之請求為無理由，則兩造婚姻關係繼續維持，因上訴人自76年間起即未給付附帶上訴人家庭生活費用或扶養費，爰依修正前民法第1026條之規定，請求上訴人給付自76年7 月1 日起至91年6 月25日止附帶上訴人之家庭生活費用，並依民法第1116條之1 規定請求上訴人給付自85年1 月1 日起至94年8 月12日止之扶養費，其中自85年1 月1 日起至91年6 月25日止之期間及金額161 萬1411元，所請求之家庭生活費用與扶養費重疊，爰請求擇一判決上訴人給付，應給付之金額合計362 萬7660元。另請求上訴人自判決之日起按月給付附帶上訴人扶養費2 萬2806元等語。並備位聲明：⒈上訴人應給付附帶上訴人362 萬7660元，及自94年12 月9日訴之追加狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉上訴人應自本件判決之日起，按月於每月5 日，給付附帶上訴人2 萬2806元。⒊附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈤就上訴人所提起之反訴，附帶上訴人則以：否認上訴人所主張之事實。兩造之婚姻關係合法成立。而附帶上訴人於兩造共同生活期間內，未曾辱罵上訴人，亦未將房屋抵押貸款所得揮霍花用。附帶上訴人離家係遭受上訴人虐待並逐出家門，上訴人在外與人通姦，未曾返家居住，附帶上訴人亦有不能同居之正當理由，兩造婚姻破裂，係可歸責於上訴人，上訴人亦不得請求離婚及損害賠償等語，資為抗辯。並聲明：⒈上訴人之反訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈥原審就附帶上訴人請求部分（本訴請求），判決准附帶上訴人與上訴人離婚及上訴人應給付附帶上訴人精神慰藉金80萬元、贍養費24萬元、家庭生活費用165 萬7697元、扶養費45萬968 元，合計314 萬8665元及自94年12月17日起算之法定遲延利息。駁回附帶上訴人其餘請求。另就上訴人所提起之反訴，則為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，附帶上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴。附帶上訴部份於本院聲明：壹、先位聲明：㈠上訴人應再給付附帶上訴人647 萬8995元及自94年12月17日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠上訴人應給付附帶上訴人368 萬1253元及自94年12月17日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：
㈠兩造雖曾為結婚登記，惟並未舉行公開儀式。上訴人於58年間自日本返台省親，於同年7 月1 日與附帶上訴人舉行訂婚儀式，此後僅於同年7 月3 日持結婚證書請附帶上訴人姨父鄭錦恭（已故）及友人林添丁（失聯）於證人欄簽章，於隔日同赴萬丹鄉戶政事務所辦理結婚登記，並無結婚之事實，故兩造之婚姻關係不成立。如認兩造婚姻關係成立，惟上訴人並無毆打或虐待附帶上訴人之事實。附帶上訴人於76年6
月間無故離家，將兩造之女張庭羽、張靜淑留給上訴人，至其等成年以前，均由上訴人單獨扶養。附帶上訴人並無遭受上訴人不堪同居之虐待，不得依民法第1052條第1 項第3 款訴請離婚。而於兩造共同生活期間，附帶上訴人屢以「死老猴」、「笨」、「死沒路用（台語）」等惡言辱罵上訴人，時以分析家產吵鬧上訴人，甚至詛咒上訴人之父速死，全無夫妻之情，兩造婚姻所憑感情基礎已然破裂，兩造自附帶上訴人76年間無故離家後，分居達18年之久，亦無夫妻情分，婚姻難以維持。造成兩造婚姻破裂之事由均可歸責於附帶上訴人，上訴人並無過失，是附帶上訴人亦不得以民法第1052條第2 項規定訴請離婚。
㈡附帶上訴人自76年間無故離家，未與上訴人共同生活，上訴人無負擔其生活費用之義務。又夫應負擔家庭費用之數額應按實際上之需要與夫之經濟能力定之。附帶上訴人於台灣高等法院高雄分院89年度家上更㈠字第3 號事件中自承其離家後有投資養雞場等事業，且其於81、84、85年之綜合所得稅通知單內均有附帶上訴人投資和生茶莊、皇家科世夢股份有限公司等公司行號之營利所得，並有資力為上訴人投保，而兩造之女張庭羽、張靜淑均有給付附帶上訴人生活費。附帶上訴人既有上開收入，且未舉證其實際需要，而上訴人仍須扶養老母及非婚生子女張浩銘、張沂米，附帶上訴人請求之數額遠高於上訴人之經濟能力，依其實際需要情形，附帶上訴人不得請求上訴人負擔家庭生活費用。另就扶養費部分，附帶上訴人離家後既有資力，又有子女按月給付金錢，足見附帶上訴人並無不能維持生活之情形，復非無謀生能力，自不得請求上訴人給付扶養費。退步言之，生活費用及扶養費之性質均同於贍養費，依民法第126 條規定，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，是附帶上訴人之請求權已罹於時效，上訴人得拒絕給付。若認上訴人應負扶養義務，因上訴人所負扶養義務與二女相同，亦應認由上訴人與張庭羽、張靜淑分擔，附帶上訴人請求全部扶養費，亦無理由等語，資為抗辯。
㈢上訴人於原審提起反訴。先位聲明：確認兩造間婚姻關係不成立。備位聲明：⒈請准兩造離婚。⒉附帶上訴人應給付上訴人100 萬元即自起算狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⒊上項請求，願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：⒈附帶上訴人之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴人就前開反訴備位聲明請求附帶上訴人給付100 萬元部份，於原審駁回其請求後，未聲明不服，該部分應已確定。其提起上訴部分，於本院聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分：先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造間婚姻關係不存在。備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉請准兩造離婚。答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠系爭婚姻是否因無結婚之事實及公開儀式而不成立？
⒈按經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚，民法第982
條第2 項定有明文。倘當事人一方否認此一推定之事實，依民事訴訟法第277 條規定，自應由否認之一方就所主張未經舉行結婚公開儀式及二人以上之證人之形式要件舉證證明之。倘不能舉證以證實其主張之事實為真實，則他方就其抗辯事實即令不能舉證或所舉證據尚有疵累，亦應駁回該否認之當事人之請求，最高法院著有85年度台上字第2534號判例可資參照。本件兩造間既已依戶籍法之規定，於58年7 月4 日辦妥結婚登記，自應推定兩造之婚姻已具備民法第982 條第1 項之形式要件。上訴人否認兩造間曾經結婚，依上開規定，即應由其負舉證責任。
⒉查依附帶上訴人提出上訴人不爭執真正之照片所示（原審㈠卷第103 頁上方照片），附帶上訴人係穿著裙擺及地之白色西式結婚禮服，手持捧花、頭戴白紗，而上訴人穿著西式黑色禮服，打領帶及配戴胸花，兩造之父親均穿著襯衫及正式之西褲，上訴人之母親則穿著整套洋裝、皮鞋；其餘入照之孩童均穿著整齊，顯係經過特別裝扮。上訴人辯稱兩造在附帶上訴人家訂婚後，返回自家不久，附帶上訴人即自行偕同其父、弟、妹主動至上訴人家中作客，上訴人及家人均感錯愕，上開合照係飯後在上訴人家庭院所為之訂婚之留念，且兩造服裝上並未標示新郎、新娘等與結婚有關之身分識別字樣，而附帶上訴人本身係從事新娘美容禮服工作，故係其自行打扮穿著云云。惟查，身披白紗之意義，世人皆知，台灣社　會在西方文化影響之下，早已以白紗禮服取代鳳冠霞披，而成為結婚之表徵，尚且有白紗只能穿一次以免觸霉頭之習俗，附帶上訴人豈可能僅為拜訪上訴人而穿著白紗。又附帶上訴人當時尚未從事婚紗業一節，已據其陳明在卷，上訴人爭執其確係從事美容婚紗業，然未提出證據以實其說，尚難採信。縱認附帶上訴人當時係從事婚紗美容服飾業，則其對於婚紗之意義更為清楚，當無可能在不舉行結婚儀式之情況下，裝扮成新娘至上訴人家作客。再原審訊之上訴人，照相是為了紀念何事，上訴人答稱：「吃飽飯要照相，所以請照相館的人來照說要紀念」（原審㈠卷第101 頁）。然依上訴人所述，兩造既在上訴人家已完成訂婚儀式，附帶上訴人身穿白紗，偕同家人前往上訴人家中，上訴人及其家人均盛裝出席，並特別請照相館人員在庭院中為大家拍照，在此情形下，已使不特定人得以共見共聞，而拍照顯然係為紀念兩造結婚一事。上訴人就本院所訊之紀念何事一節，卻支吾其詞，其事後以書狀敘明當天拍照係為紀念訂婚一事，顯難採信。
⒊上訴人所舉之證人張文秀雖到庭證稱：兩造並未結婚，僅有訂婚云云。惟就當天附帶上訴人是否穿著白紗、帶頭紗一節，證稱其不記得、不清楚；並證稱當天父、母親只穿一般衣服出席，沒有穿得很正式等語。核與上開照片所示不符。證人張文秀既亦入照，且自承其於拍照時，年紀已有17、18歲，就家族發生之大事件，豈有記憶不清且明顯錯誤之理。又其證稱兩造訂婚後各自回家，然隔約1 、2 個鐘頭後，附帶上訴人及家人突然來訪，其等均大感意外，但也辦桌請附帶上訴人等人吃飯等語。然附帶上訴人當天係穿著白紗禮服、頂戴頭紗，當無可能在未知會上訴人之情形下，貿然穿著白紗與家人相偕至上訴人家。是證人所言其等不知附帶上訴人及家人來訪，事出突然云云，顯與常理有違。觀之證人張文秀與上訴人係親兄妹，彼此關係密切，且張文秀曾經替上訴人隱瞞其與蔡妃涓外遇生子之事，此據兩造之女張靜淑證述在卷（原審㈠卷第173 頁），益徵其上開證言係避重就輕之詞，難予採信。上訴人於本院審理中再請求訊問張文秀以證明上訴人舊居之建築形式，於其內拍照是否為不特定人得共見共聞以及附帶上訴人離家前兩造生活情形及附帶上訴人離家之原因等情，然張文秀為上訴人之妹，證詞有偏袒上訴人之虞，而不足取，業如前述，自無再行傳訊之必要。
⒋另上訴人之表妹即證人甲○○於前開照片亦有入照，證稱：係因暑假期間回鄉，前往上訴人家尋找上訴人之妹妹玩，當天第一次看到附帶上訴人，當時附帶上訴人係穿著一件白色新娘服，有戴頭紗，現場還有一些女方的家人，及上訴人家的庭院圍牆大約一個人高，有開一個缺口裝設鐵門，當時門是開著的，如果有人從那裡經過，可以從門看到裡面；照片看起來像是結婚照等語（本院卷第79至85頁），甲○○對於當天附帶上訴人之衣著及上訴人住宅之描述與系爭照片及上訴人所繪居家示意圖（圍牆高6 台尺）相符（原審㈠卷第138 頁），且未依兩造子女之要求仍執意前來作證，應無故為偏袒之虞，所為證詞，尚堪採信。而其所述，雖意指不知當時正舉行結婚典禮，但此顯係其因臨時起意前往上訴人住宅找上訴人之妹，並非接獲通知而特地前往參加兩造結婚典禮之故，且其亦陳述當時有看到附帶上訴人著新娘禮服及戴頭紗以及系爭照片像是結婚照等情屬實，顯見通常人看見當時之情景即可推測是在舉行結婚典禮無訛，且依甲○○所述上訴人住宅之環境觀之，當時情景亦非不特定人所無法共見共聞者，皆不能證明上訴人之主張為實。除此之外，上訴人未能提出其他證據足資證明兩造未經舉行結婚公開儀式及二人以上之證人之形式要件。
⒌又參以兩造女張庭羽、張靜淑均證稱家中尚有擺放更多兩造之結婚照片，其中尚且有一張裝框裱掛在客廳裡（原審㈠卷第128 至129 、174 、175 頁），足見兩造已有結婚之事實。況於85年間上訴人對附帶上訴人提起之離婚訴訟中，上訴人業已聘請律師，經過多次攻擊防禦，卻未曾主張其與附帶上訴人之婚姻係欠缺結婚形式要件而不成立，其現以此為辯，實難取信。綜上，上訴人並未能就所抗辯之系爭婚姻未具備法定形式要件舉證證明之，則應認系爭婚姻係屬合法成立。職是，上訴人反訴請求確認兩造間之婚婚關係不成立，亦有未合，不應准許。
㈡如系爭婚姻係成立，則附帶上訴人得否依民法第1052條第1
項第3 款規定或第1052條第2 項規定請求判決離婚？
⒈按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1 項第3 款定有明文。次按慣行毆打，即為不堪同居之虐待，足以構成離婚之原因，最高法院20年上字第371 號判例參照。而所謂夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，非以他方出於虐待之主觀意思為其要件，苟他方侵害人格尊嚴與人身安全之行為，客觀上已逾越夫妻通常可忍受程度，危及婚姻關係之維繫，即屬不堪同居之虐待，而構成離婚之事由。
⒉附帶上訴人主張遭受上訴人不堪同居之虐待一情，為上訴人否認，辯稱其從未毆打附帶上訴人云云。惟查證人即兩造之長女張庭羽到庭證稱：父親常常會罵母親頭腦不好，心情好的時候已經會罵母親笨，我們如果考試考不好就說我們像母親很笨，看電視看到行為比較不好的就說母親是這種人，說我們遺傳到她，如果父親心情不好罵得更難聽，對於母親煮的菜就說這種菜怎麼能吃。母親跟父親說鄰居的事情或是他們在溝通的時候，父親就會突然生氣就罵母親髒話也包括日語的髒話。如果母親試圖跟父親解釋，父親就會覺得她在狡辯，就會動手打母親。小時候我們在寫作業的時候，父親會追著母親打，這種情形發生太多次，見怪不怪，但妹妹會哭。母親甚至被父親打出家門，鞋子掉了也不敢撿，母親躲在家門外面的巷口等，等父親睡覺後，她才偷偷跑回家裡，我們也時常拿鞋子、衣服給母親。（問：父親毆打母親的情形維持多久？）在我國三的時候，有一次在我本來應該要讀書的時間，我偷跑去看電視被我母親發現，母親準備要處罰我，父親剛好回來看到母親準備要處罰我，就突然很生氣罵人並且打我母親，當天母親被趕出去，父親還在家門口守著不讓母親進來，父親還對著我母親說如果她回來就要打斷她的腳。我當天覺得莫名其妙，因為是我做錯事，反而是母親被打。平常父親回來就會找母親吵架，但我不知道為什麼他一回來就如此。那次事件以後母親就被父親趕出家門，母親只有趁父親不在家的時候才會回來看我們，母親是暫居在萬丹鄉○○村○○街某處。．．．母親都一直在等父親什麼時候不生氣不會再打她的時候，她才敢回來。．．．我記得國小的時候有一次同學跟我說母親被父親打到萬丹街上，讓我覺得很丟臉等語（原審㈠卷第124 至127 頁）。
⒊證人即兩造之次女張靜淑亦到庭證稱：從我有記憶以來到後來我國中，媽媽沒有住在家裡的這段時間，爸爸都有打媽媽，有一次買蕃茄，爸爸不高興就用蕃茄打媽媽。有一次過年，爸爸打媽媽打到流鼻血，一吵架爸爸就會動手打媽媽。（問：媽媽為何會離家？）正常人都會逃走，因為爸爸會打媽媽，言語上也會攻擊媽媽說媽媽跟我們都沒有用，說媽媽生我們是女生沒有用，是賠錢貨。．．．國二之前爸爸還會把媽媽的衣服、書本全部都丟掉，我通知媽媽。爸爸打媽媽的情形是日積月累的，爸爸還有跟我說媽媽如果再回來『我就要打斷她的腿』。媽媽離家的時候，她的東西都還放在我們老家等語（原審㈠卷第171 至176 頁）。
⒋查證人張庭羽、張靜淑均為兩造所生，與兩造均誼屬至親，衡情應無為虛偽證言故使兩造離婚之理。參以證人張庭羽係國立台灣大學畢業；證人張靜淑目前就讀國立台灣大學農業化學研究所博士班，有張靜淑之學生證、身分證影本各1 份在卷可參（原審㈠卷第35、48頁），且為兩造所不爭執，堪認上開證人已具有相當之知識及判斷能力，不致輕易受任何一造之影響。其等與兩造共同生活期間內，親自見聞兩造相處情形，且對於私密的家庭生活情節，能夠為具體而明確之證述，所為證言又互核相符，實堪採信。上訴人雖抗辯上開證人所述有偏頗、附會之嫌，顯違常理，而有有矛盾之虞云云，然就證人為兩造所親生，何以僅偏頗、附會附帶上訴人說詞一情，不能自圓其說。況上訴人自稱附帶上訴人離家以後，證人張庭羽、張靜淑均由其獨自扶養成年，負擔所有教育費用，則上開證人理應感念在心，當不致作出不利上訴人之證言；若非確屬實情，何需醜化上訴人，當庭證稱上訴人數次毆打、辱罵附帶上訴人、將被上訴人趕出家門等諸多難堪之事。是上訴人前開抗辯，尚難取信。是附帶上訴人主張其遭受上訴人慣行毆打及虐待一節，堪予採信。
⒌綜上所述，上訴人婚後動輒毆打、辱罵附帶上訴人，無論在時間之持續性及次數之頻繁，在客觀上均難認係屬偶發性，顯已嚴重侵害附帶上訴人身體安全及人格尊嚴，衡此情形，已逾越夫妻通常所能忍受之程度，揆諸上開說明，應認已構成對附帶上訴人不堪同居之虐待。附帶上訴人依民法第1052條第1 項第3 款規定，請求判決離婚，自屬有據。附帶上訴人依民法第1052條第1 項第3 款規定，請求判決離婚，既有理由，其以選擇合併方式主張依民法第1052條第2 項規定，請求判決離婚，即無審酌之必要。
㈢如經判決兩造離婚，附帶上訴人得否依民法第1056條第1、2項規定請求精神慰撫金？其數額為多少？
⒈按夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之一方請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項分別定有明文。本件上訴人於婚後慣行毆打並辱罵附帶上訴人，致附帶上訴人身體及精神上受有莫大痛苦，據以提起本件訴訟，並經判准離婚，上訴人就此事由應予負責，附帶上訴人並無過失，足堪認定。依前揭規定，附帶上訴人自得向上訴人請求非財產上之損害賠償。
⒉查附帶上訴人係高中畢業，目前無工作，獨自居住在屏東市○○○路1 段93巷58弄7 號，依靠兄弟姊妹及子女接濟度日，名下無不動產；上訴人為日本東京大學生化博士，於65年8 月間自日本留學回國後即任教於國立屏東科技大學（前臺灣省立屏東農業專科學校），至今月薪約達10萬元，名下有土地1 筆等情，為兩造所不爭執，並有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份附卷可稽（原審㈠卷第31至34頁），堪信為真實。爰審酌上訴人早期赴日留學，自東京大學取得博士學位，歸國後任教於屏東科技大學至今，頗具聲望；附帶上訴人雖僅高中畢業，與上訴人結婚後，亦成為博士、教授夫人，鄰里間家喻戶曉，然卻遭受上訴人慣行毆打，長期羞辱，精神上自受有相當大之痛苦。另參酌兩造自76年間分居至今，長達18餘年，未曾再聯絡，感情已淡薄，附帶上訴人因上訴人上開虐待行為造成離婚所產生之痛苦應已減輕許多。是斟酌兩造上開身分、地位、資力及附帶上訴人所受痛苦等一切情狀，認附帶上訴人所請求之精神慰撫金以80萬元為適當。
㈣如經判決兩造離婚，附帶上訴人得否依民法第1057條規定請求贍養費？其數額為多少？
⒈按夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費，民法第1057條定有明文。且此之所謂因判決離婚而陷於生活困難，係指夫妻之一方因判決離婚致不能維持生活而陷於生活困難者而言，非以其有無謀生能力為衡量之唯一標準（最高法院80年度台上字第168 號判決意旨參照）。至其給與額數，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定，最高法院19年上字第36號判例參照。
⒉經查，附帶上訴人就本件離婚之原因並無過失，業如前述。再查，兩造自58年間結婚至76年間被上訴人遭上訴人趕出家門為止，同居期間約有18年，被上訴人於此期間對上訴人及家庭之付出甚多，已據兩造之女張庭羽、張靜淑證述在卷。而附帶上訴人目前無工作，名下無不動產，獨自居住在屏東市○○○路○段93巷58弄7 號，依靠兄弟姊妹及子女接濟度日等情，如前所述，並據證人張庭羽、張靜淑到庭證稱：大舅、三舅媽、四舅、六舅都會接濟母親，一直到現在都有拿錢給母親；媽媽靠大舅舅跟小舅舅接濟等語（原審㈠卷第126 、171 頁）。足見附帶上訴人目前生活費用全由親人救助，其因判決離婚而陷於生活困難，應可認定。而查附帶上訴人係於38年4 月10日出生，有其戶籍謄本在卷可稽（原審㈠卷第5 頁），已年滿57歲，將屆一般退休之年齡，在未接受其他職業訓練前，依其目前條件，於現今社會經濟型態下，不論係求職或創業，皆屬不易，故評估其自營生計之能力不高。反觀上訴人係日本東京大學博士，任教於屏東科技大學20餘年，目前每月收入約10萬元，亦相當穩定，足堪支付附帶上訴人之贍養費。本院斟酌上開附帶上訴人於婚姻中之貢獻，其年齡、學歷、離婚後謀職以安頓生活所需時間，及上訴人之經濟能力等一切情狀，認上訴人應給予附帶上訴人贍養費之數額，以每月2 萬元計算1 年時間，共計24萬元為適當。
㈤附帶上訴人得請求之家庭生活費用及扶養費為多少？
⒈家庭生活費用部分：
⑴按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文。而家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之，91年6 月26日修正前民法第1026條亦定有明文。再按夫妻間如未以契約訂立夫妻財產制，依民法第1005條、修正前民法第1026條之規定，夫於家庭生活費用有支付能力時，除妻有不得請求支付之法律上原因外，應由夫就其財產負擔之，最高法院33年上字第6852號判例參照。所謂家庭生活費用，應包含妻之生活費、子女之養育費及醫藥費、娛樂費等一切家計所需。依夫妻法定財產制，除夫無支付能力，始由妻負擔外，以由夫負擔為原則，如妻有正當理由而與夫分居時，夫仍應負擔妻之生活費用，即家庭生活費用，此與法定扶養義務不同（最高法院50年台上字第2737號判例、84年度台上字第1715號判決參照）。
⑵經查，兩造婚後並未以契約訂立夫妻財產制，此據兩造到庭陳述明確（原審卷㈡第27頁），則依民法第1005條規定，即應以法定財產制為其夫妻財產制。再民法親屬編雖於91年6
月26日公布刪除第1026條並增訂第1003條之1 ，然無特別規定得溯及既往適用，依民法親屬編施行法第1 條、第15條第2 項規定，附帶上訴人請求上訴人給付自76年7 月1 日起至91年6 月25日止之家庭生活費用，仍應適用當時之法律即修正前之民法規定。
⑶本件附帶上訴人因遭受上訴人慣行毆打、辱罵，於76年6 間遭逐出家門至今等情，業經認定如前，則附帶上訴人因遭受上訴人不堪同居之虐待，自屬有不能與上訴人同居之正當理由。上訴人自附帶上訴人離家後即未支付家庭生活費用，此為兩造不爭之事實。附帶上訴人既有正當理由與上訴人分居，上訴人於此期間未曾負擔附帶上訴人之生活費，依前開說明，附帶上訴人請求上訴人負擔自76年7 月1 日起至91年6
月25日止之家庭生活費用，自屬有據。上訴人辯稱其無庸負擔兩造分居期間附帶上訴人之生活費用云云，即不足採。又依法定夫妻財產制，家庭生活費用以夫負擔為原則，夫無支付能力時，始由妻負擔，此與妻有無收入無關。是則附帶上訴人縱有投資養雞場及其他公司行號之營利所得，且非不能維持生活，其合法分居時之生活費用，仍應由上訴人負擔。上訴人辯稱附帶上訴人有收入、有資力，又有子女給予生活費，不得再向其請求云云，要無足取。
⑷再按夫應負擔家庭生活費用時，其費用之數額應按實際上之需要，與夫之經濟能力定之，最高法院21年上字第2580號判例參照。關於家庭生活費用之計算基準，法無明文規定，只須所採用之標準得以真實反應實際生活所需，即無不可。而行政院主計處所公布之台灣地區家庭收支調查平均每人每月消費支出按區域別分之統計表（原審卷㈡第62至63頁），係依台灣地區各縣市區分，依各該之消費型態及水準，統計出各該縣市每人每月消費支出之平均數額，其所得出數據較為客觀公允，且能接近實際生活需求。附帶上訴人既居住在屏東縣內，上開統計表所示屏東地區歷年來平均每人每月消費支出之數額，足以反應附帶上訴人實際生活之需要，足堪採用。自76年7 月1 日起至91年6 月25日止，依上開行政院主計處所公布之台灣地區家庭收支調查平均每人月消費支出按區域別分屏東縣之基準計算，共計165 萬7697元（計算式詳如原判決附表一）。
⑸上訴人辯稱其經濟能力無法負荷附帶上訴人之需求云云。惟查，上訴人自承其每月收入於76年間約2 萬元，後來逐年調升，至今每月約有10萬元左右（原審卷㈡第4 頁），附帶上訴人雖爭執實際數額應為更高云云，然不論是否更高，就上訴人所自承之數額觀之，其每月收入已為上開統計表所示當時平均每人月消費支出額4 倍之多，應認上訴人有足夠經濟能力支付上訴人所需之生活費用，是其所辯，尚非可採。上訴人另辯稱除與附帶上訴人所生之子女外，尚有2 名非婚生子女及母親賴其扶養，然查其上開工作所得之金額，扣除應給付附帶上訴人之生活費用後，尚有超過一半以上之金額可資運用，是附帶上訴人請求之數額為上訴人之經濟能力所能負擔，應堪認定。準此，附帶上訴人請求上訴人給付自76年7 月1 日起至91年6 月25日止之家庭生活費用，在上開165
萬7697元之範圍內尚屬合理，逾此範圍之請求，則屬過高，不應准許。
⒉扶養費部分：
⑴按夫妻互負扶養義務，其順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。又受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，但無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1116條之1 、第1117條定有明文。另直系血親尊親屬受扶養之權利，雖應受「不能維持生活」之限制，所謂「不能維持生活」，係指不能以自己之財產維持生活者而言（最高法院78年度台上字第1580號判決參照）。夫妻間受扶養權利之要件既與直系血親尊親屬相同，亦即僅受扶養權利人不能維持生活，不問其有無謀生能力，皆有請求扶養之權利，則本件附帶上訴人得否請求給付扶養費，自應審酌其是否不能以自己之財產維持生活為斷。⑵經查，附帶上訴人於91、92年間之所得總額分別為4 元、3
元，93年間僅有競技之獎金給予8279元，名下除有1983年出廠之汽車一部以外，並無不動產，此據本院依職權向財政部台灣省南區國稅局調取附帶上訴人之綜合所得稅各類所得資料清單及稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份可稽，則觀諸附帶上訴人之財產及所得資料，其自91年起迄今，確實無法以自己之財產維持生活，堪以認定。上訴人雖辯稱附帶上訴人身體健康，不可能不去工作云云，然未能提出其他證據以實其說，是其所辯，尚難採信。又附帶上訴人提起本件訴訟，經財團法人法律扶助基金會審核附帶上訴人符合無資力者定義，而予以提供必要之法律扶助，有台灣高雄地方法院94年度家救字第8 號案卷可考，益見附帶上訴人之資力不足。況兩造之女張庭羽、張靜淑均到庭陳述附帶上訴人仰賴親人救濟一節如前，堪認附帶上訴人除仰賴家人接濟外，並無其餘財產得以維持生活。職是，附帶上訴人主張其不能維持自己生活，即足採信。
⑶復按負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1115條第3 項定有明文。且其受扶養程度，依民法第1119條規定，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。即應審酌兩造之經濟狀況、社會地位、職業、教育程度，及附帶上訴人維持相當社會地位之生活水準為據。本件附帶上訴人除食衣住行等日常生活必要費用，包括日常生活用品購置、疾病醫療之外，尚應斟酌其育樂及與同儕交誼費用等兼顧人際關係之各項費用。本院審酌附帶上訴人現年57歲，無業、無固定收入，而其現有高血壓，有附帶上訴人提出之財團法人屏東基督教醫院診斷證明書1 件（原審卷㈠第55頁），是其並不宜從事太過耗費勞力之工作；反觀上訴人任教於屏東科技大學20餘年，有固定之薪資收入，名下有土地1 筆（其名下另筆坐落屏東縣萬丹鄉新鐘村新庄仔251 號房屋係誤載），公告現值約530 萬8600元，其於91年至93年間之收入，每年薪資及其他所得合計約130 餘萬元，此有其稅務電子閘門財產所得調件明細表、財政部台灣省南區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單、屏東縣屏東地政事務所95年4 月28日屏所地一字第0950005119號函各1 份為憑（原審卷㈠第188 至194 頁、卷㈡第39至41、53、54頁），足見上訴人之資力明顯優於一般人。附帶上訴人身為上訴人之配偶，應維持與上訴人身分地位相當之生活，而參酌台灣地區家庭收支調查91至93年度屏東縣平均每人每月消費支出，已從1 萬2713元增至1 萬3525元，本院並斟酌兩造上前開學歷、身分、社會地位、經濟能力等情，認為附帶上訴人每月之各項支出費用應以1 萬5000元計算為合理。
⑷再衡之附帶上訴人尚有2 名子女張庭羽、張靜淑為扶養義務人。其中張庭羽為家庭主婦，育有2 名子女，其於91、92、93 年 間之所得分別僅為2380元、29萬3817元、12萬7831元；張靜淑為博士班學生，於上開年間之所得則分別為10萬7000元、12萬0111元、8 萬7869元，此據原審調取其等稅務電子閘門所得調件明細表附卷可參（原審卷㈡第45至52頁）。參酌張庭羽到庭證稱其曾於90年結婚後給予附帶上訴人每月3000元，共計3 個月時間，另自95年1 月起，每月給予附帶上訴人5000元之生活費（原審卷㈠第130 頁）；而張靜淑則證稱其曾於89年至93年8 月間每月給予附帶上訴人約1萬 至1 萬5000元之生活費（原審卷㈠第171 頁）。相較之下，上訴人之經濟能力顯然倍於張庭羽、張靜淑，且收入來源亦屬穩定，本院斟酌上開各該扶養義務人之經濟能力，認為附帶上訴人請求上訴人負擔之扶養費以每月1 萬2000元計算，核屬適當。上訴人雖辯稱其尚有母親及2 名非婚生子女賴其扶養云云，惟縱認屬實，亦不影響其每月支付1 萬2000元扶養費之能力，是其上開辯詞，並不足取。準此，依上開標準計算結果，附帶上訴人請求上訴人支付自91年6 月26日起至94年8 月12日止之扶養費，在45萬968 元之範圍內為適當（計算式詳如原判決附表二），逾此範圍之請求，尚屬過高。綜上，附帶上訴人得請求附帶上訴人給付之家庭生活費用及扶養費合計為210 萬8665元（0000000+450968＝0000000 ）。⒊上訴人辯稱家庭生活費用及扶養費之性質同贍養費，適用民法關於短期時效之規定，附帶上訴人之請求權已罹於時效云云。惟按民法第1114條規定之親屬間扶養請求權係因親屬身分而發生及存在，於親屬關係存續中，不因時效經過而消滅。是妻對於夫之扶養費請求權於婚姻關係存續中，並無消滅時效之問題（最高法院91年度台上字第994 號判決參照）。而家庭生活費用於夫妻之間，既係包含夫或妻之生活費、醫藥費、娛樂費等維持生活之必要開銷，其本質與扶養費並無不同，自應作相同之解釋，於夫妻關係存續中，亦無消滅時效之問題。查兩造間之婚姻關係於本件離婚判決確定前，仍尚存在，則附帶上訴人請求上訴人給付自76年7 月1 日起至起訴前之94年8 月12日止之家庭生活費用及扶養費部分，並無消滅時效之適用，上訴人辯稱附帶上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，尚無可取。
㈥上訴人得否依民法第1052條第1 項第3 款或同法條第2 項規定請求判決離婚？
⒈上訴人主張：兩造辦畢結婚登記後，上訴人即赴日本東京繼續學業，附帶上訴人於同年10月至東京與上訴人同住。惟上訴人發現附帶上訴人精神狀態不穩，常妄言鄰居以電波加害而與鄰居發生糾紛，藉故向上訴人吵鬧，屢以「死老猴」、「笨」、「死沒路用（台語）」等惡言辱罵上訴人。至65年7 月間，上訴人學成返國，兩造與上訴人之父母及妹張文秀同住，然附帶上訴人屢嫌棄房屋老舊、髒亂，時常吵鬧分析家產，不從即對上訴人及父母惡言相向，甚至要求道士下符詛咒上訴人之父速死，令上訴人及家人不勝煩擾，上訴人精神上遭受重大折磨，不堪共同生活，爰依民法第1052條第1
項第3 款規定請求判決兩造離婚。又附帶上訴人經營美容禮服店，時以替客人梳妝為由，徹夜不歸，並將上訴人購買之坐落屏東市○○路○ 段104 號房屋及土地擅自登記自己名下
。另於76年6 月間索性離家，不令上訴人知其下落，亦未曾過問兩造之女張庭羽、張靜淑。嗣附帶上訴人於82年8 月間，與訴外人賴啟俊以上開房地向銀行抵押借款，揮霍花用，在外欠債，時有債權人上門催討，甚至於張靜淑就讀東吳大學期間時，有債權人揚言押走張靜淑，令上訴人及家人備受威脅。附帶上訴人揮霍無度，致使上訴人之房地遭拍賣，上訴人及家人時受討債騷擾，附帶上訴人現又對上訴人興訟，且自其於76年離家至今，兩造已逾18年未曾聯絡，夫妻情意全無，婚姻再難維持，造成兩造婚姻破裂之事由均可歸責於附帶上訴人，上訴人並無過失，是上訴人自得併依民法第1052條第2 項規定請求離婚云云。
⒉附帶上訴人則以：附帶上訴人於兩造共同生活期間內，未曾辱罵上訴人，亦未將房屋抵押貸款所得揮霍花用。附帶上訴人離家係遭受上訴人虐待並逐出家門，上訴人在外與人通姦，未曾返家居住，附帶上訴人有不能同居之正當理由，兩造婚姻破裂，係可歸責於上訴人，上訴人不得請求離婚等語，資為抗辯。
⒊按提起婚姻無效、撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者，受該判決之原告，不得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起獨立之訴，民事訴訟法第573 條第1 項定有明文。查上訴人前於86年間，以附帶上訴人無故離家出走，去向不明，惡意遺棄為由，向原審訴請判決離婚。經原審以86年度婚字第409 號判決准予離婚。附帶上訴人不服，提起上訴後，經台灣高等法院高雄分院以87年度家上字第52號判決認附帶上訴人離家後之住所已為上訴人所明知，且上訴人在外通姦生子，不應准予離婚，而廢棄原判決，駁回上訴人離婚之請求。上訴人不服上訴第三審，經最高法院以89年度台上字第1430號判決原審疏未論斷上訴人得否依民法第1052條第2 項規定請求離婚，而予廢棄發回。嗣經台灣高等法院高雄分院以89年度家上更㈠字第3 號判決認上訴人不能證明附帶上訴人有拒絕同居之主觀情事，且上訴人明知附帶上訴人之居所，又自行在外通姦生子，附帶上訴人為小額儲蓄、保險作為子女將來之學費等用途，而以上訴人名義參加儲蓄保險，及終因經濟因素致該房屋遭銀行拍賣抵償等情，均難認係難以維持婚姻之重大事由及應由附帶上訴人負責，故上訴人依民法第1052條第1 項第5 款併同條第2 項規定訴請離婚，不應准許，而廢棄原判決，駁回上訴人離婚之請求，該判決業已確定。此據原審依職權調閱各該卷宗核閱無誤，並有本院前開判決附卷足憑（原審㈠卷第56至62、145 至162 頁）。上訴人於本件所主張之附帶上訴人於兩造共同生活期間，屢以惡言辱罵上訴人及家人，擅將上訴人所有不動產登記己有，進而抵押貸款揮霍花用，附帶上訴人又無故離家，置上訴人及二女於不顧，在外舉債致上訴人時受討債騷擾，危害安全等情，其發生時點均係在前訴訟第二審言詞辯論終結即90年2 月13日前，且該等事實均為上訴人於當時所知悉並得加以主張，亦不乏證據證明，則為上訴人於前案離婚訴訟得任意為訴之合併、變更或追加，依前開說明，其前案離婚訴訟因無理由被駁回，自不得再行援以上開事由作為本件請求離婚之理由，併此敘明。
⒋至上訴人主張附帶上訴人自76年6 月間起無故離家，置上訴人及二女於不顧，迄今仍未返家，夫妻感情已不復存在，係屬惡意遺棄及造成系爭婚姻破綻，有重大事由難以維持，而請求離婚部分，係至前一離婚事件事實審言詞辯論終結後仍舊繼續發生之新事實，是本院應予審酌。惟按民法第1052條第1 項第5 款所謂惡意遺棄，必夫妻之一方主觀上有拋棄他方之意思，客觀上有拒絕履行同居義務之事實者，始足當之。經查，附帶上訴人係遭上訴人不堪同居之虐待，而逐出家門一節，已論述如前，且上訴人與訴外人蔡妃涓同居生子一情為上訴人所自承，亦有本院87年度上易字第2713號刑事判決可考（原審㈠卷第6 至8 頁），是足認附帶上訴人有不能與上訴人同居之正當理由。再上訴人與蔡妃涓同居，並於85年間對附帶上訴人起訴請求離婚，獲敗訴判決後一再上訴，且自附帶上訴人離家後，上訴人明知附帶上訴人之住處，不但未曾予以聞問，反於93年12月27日將附帶上訴人通報為失蹤人口，此有警局受（處）裡查詢人口案件登記表影本1 份可稽（原審㈠卷第63頁），由上開上訴人之行為觀之，上訴人實無意與附帶上訴人同居。職是，足認並非附帶上訴人有意遺棄上訴人，反而係上訴人拒絕與附帶上訴人同居。是上訴人以被上訴人惡意遺棄在繼續狀態中為由請求離婚，為無理由。復按民法第1052條第2 項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。是故，必無過失之一方，或於雙方均有過失之情形，而過失較小之一方，始得基此事由請求離婚。上訴人主張兩造分居迄今多年，夫妻情分已失，有民法第1052條第2 項不能維持婚姻之重大事由云云。惟依前述，兩造分居之現實情況，係因上訴人虐待附帶上訴人，將附帶上訴人趕出家門，又自行在外通姦，拒絕與附帶上訴人同居而造成，顯係可歸責於上訴人，而不可歸責於附帶上訴人，上訴人自不得據此請求離婚。綜上，上訴人請求離婚部分，為無理由。
四、綜上所述，附帶上訴人依民法第1052條第1 項第3 款規定請求判決離婚，為有理由，應予准許；其依民法第1056條第1
、2 項、第1057條、第1116條之1 規定、修正前民法第1026條等規定，請求上訴人給付非財產上損害賠償、贍養費、家庭生活費用及扶養費等合計314 萬8665元及自94年12月9日
訴之追加狀繕本送達上訴人之翌日即94年12月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。是則原審為如上之判決，並依民事訴訟法第389 條第1 項第2 款之規定，就94年6 月12日至94年8 月12日止，共計2 個月2 萬4000元部分依職權宣告假執行。其餘部分，分別酌定擔保金額，宣告假執行及免為假執行，於法並無不合。除確定部分外，兩造各就其敗訴部分分別提起上訴、附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
五、據上論結，本件兩造之上訴、附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　18　　日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4　　月　18　　日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。