臺灣高等法院高雄分院95年度建上字第13號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　95年度建上字第13號上　訴　人　楊鑫開發營造有限公司法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　己○○ 沈志祥律師被上訴人　新豪營造股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　陳琪苗律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國95年5 月10日臺灣屏東地方法院93年度營字第8 號第一審判決提起上訴，本院於97年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠本訴部分：駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判；㈡反訴部分：所命上訴人之給付，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾參萬零伍佰陸拾肆元，及自民國九十三年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。本訴部分，第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之十一，餘由上訴人負擔。上訴人追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分得假執行，但被上訴人如以新台幣貳拾參萬零伍佰陸拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於原審依據兩造承攬契約之法律關係，主張被上訴人總共應給付上訴人工程款新台幣（下同）6,714,396 元，經扣除被上訴人已給付之3,599,027 元、兩造不爭執之抵銷部分1,258,859 元，及加計上訴人已支出工程空氣污染防治費等計139,105 元，而起訴請求被上訴人給付1,995,615 元本息。嗣於本院復主張上開工程款中之鋼筋部分漏列837,000 元，且被上訴人不得主張抵銷，重新計算後，經追加後，共請求3,952,369 元本息，則其追加部分即1,956,754 元與原審請求部分之基礎事實同一，揆諸前揭規定，其追加應予准許。二、上訴人主張：伊於民國92年6 月30日與被上訴人簽約（下稱系爭契約），次承攬訴外人台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）招標之「第二辦公廳新建工程」（下稱系爭工程）之結構、裝修部分，兩造約定工程總價為19,700,000元。詎被上訴人片面毀約致伊周轉不靈，乃於92年11月13日停工，兩造並於同月14日合意終止系爭契約。又經送台灣省建築師公會屏東縣辦事處（下稱台灣建築公會）鑑定結果，伊承攬之系爭工程結構、裝修部分，停工前工程進度為34% ，惟該鑑定報告計算鋼筋金額，漏算62噸即837,000 元，故伊可請領之工程款應為7,551,396 元，再扣除被上訴人已給付伊之工程款3,599,027 元，則為3,952,369 元始為正確。另系爭工程空氣污染防治費、勞工安全衛生管理費、品質管制費及工程管理費，依鑑定結果比例分配，被上訴人應返還伊所支出之66% 即139,105 元，是綜上計算結果，伊僅請求被上訴人給付3,952,369 元，惟被上訴人竟拒絕給付，爰依系爭契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並以供擔保為條件之假執行宣告之判決。另就被上訴人之反訴則以：伊因被上訴人片面毀約而周轉不靈，於92年11月13日停工，兩造乃於同月14日合意以被上訴人支付伊之下游廠商工程款為條件終止承攬契約，是支付下游廠商工程款已非伊之債務，被上訴人自不得予以扣除。是被上訴人主張抵銷應付之工程款後，另請求伊返還代償之工程款，應屬無據等語，資為抗辯。三、被上訴人則以：兩造確有簽訂系爭工程合約，惟於92年11月14日終止承攬關係，並同意上訴人完成之工程進度以台灣建築公會鑑定結果為據。又伊於上訴人92年11月13日停工後，接手續行系爭工程，因上訴人尚積欠92年11月13日停工前應給付下游廠商之工程款，伊為使系爭工程順利進行，乃代上訴人清償其應支付之下游廠商工程款，並取得此部分債權，故兩造互負債務，伊即得為抵銷之抗辯。故依上開鑑定結果計算後，上訴人實際完成之工程進度佔承包工程總量之34% ，其應得之工程款為6,714,396 元，減除伊已給付之5,451,127 元，並減除兩造不爭執之抵銷數額1, 258,859元，再減除兩造爭執之數額1,763,718 元，加計伊應負擔之系爭工程空氣污染防治費、勞工安全衛生管理費、品質管制費及工程管理費共130,705 元，其結果為負1,620,603 元。故上訴人不僅無法向伊請求給付工程款，且尚積欠伊代其清償之下游廠商工程款1,620,603 元，故上訴人已無可請求之工程款等語，資為抗辯。又以反訴主張：兩造於92年11月14日終止系爭契約，並未約定以伊支付上訴人之下游廠商工程款為條件，伊為使系爭工程順利進行，始代上訴人清償其應支付之下游廠商工程款，並取得此部分債權，故兩造互負債務，伊即得為抵銷之抗辯，並於抵銷後，上訴人尚應給付伊1,620,603 元。爰依民法第312 條第三人清償之規定，求為命上訴人如數給付，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並以供擔保為條件之假執行宣告之判決。四、原審判決就本訴部分，駁回上訴人之請求，就反訴部分，上訴人應給付被上訴人1,620,603 元本息，及各依兩造之聲請准免假執行。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,952,369 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開聲明，願供擔保請准宣告假執行。㈣被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈤如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。（至原判決關於原審原告丁華菁即金典工程行請求部分，未據上訴，業已確定。）五、兩造不爭執及爭執事項：甲、兩造不爭執事項（本院卷㈠第169 頁、本院卷㈡第51、52頁、本院卷㈠第322 頁）：㈠被上訴人承攬屏東地院第二辦公廳新建工程，於92年6 月30日將系爭工程之結構、裝修部分發包予上訴人施作，並簽訂工程合約書。㈡上訴人施工至92年11月13日停工，兩造上開工程合約於92年11月14日合意終止，被上訴人並於92年11月24日請上訴人施作系爭工程之下游廠商續行施作復工。㈢兩造同意以台灣建築公會所為94年4 月7 日94台建師屏鑑字第50號函所附屏東地院第二辦公廳新建工程工程進度鑑定報告書之鑑定結果，作為認定上訴人92年11月13日停工前工程進度之依據，又依上開鑑定報告書，上訴人實際完成進度佔承包工程總量34% ，金額為6,714,396 元。㈣兩造同意關於空氣污染防治費、勞工安全衛生管理費、品質管制及工程管理費之計算，以上開鑑定報告書認定之工程進度比例計算兩造應分擔之金額。又上訴人已支出系爭工程空氣污染防治費12,727元，勞工安全衛生管理費93,008元，品質管制費及工程管理費105,030 元，是上訴人之請求應加計139,105 元（計算式：12,727×66% ＋93,008×66% ，105, 030 ×66% ＝8,400 ＋61,385＋69,320＝139,105）。㈤系爭工程款之計算式為：前開鑑定報告書認定應給付上訴人之工程款，減除被上訴人已給付之工程款，再減除抵銷金額，加計空氣污染防治費、勞工安全衛生管理費、品質管制及工程管理費之退還部分。㈥被上訴人已實際給付上訴人之工程款為3,599,027 元。㈦上訴人同意被上訴人主張抵銷之項目及金額： ①德義工程行（板模工）：304,881 元、371,754 元、保留款95,864元。。 ②名立實業有限公司（下稱名立公司）（混凝土）：475,002 元。 ③介允工程行（鋼板樁）：170,612元。 ④聖泰工程行（鋼筋工）：200,508元。 ⑤高傳有限公司（保麗龍）：8,929元。 ⑥昇崶起重工程行（山貓租金）：15,225元。 ⑦上發工程行（一樓鷹架）：34,653元。 ⑧金鍊鑄業社（鑄鐵蓋）：12,075元。 ⑨蘭州工程股份有限公司（續接器）：4,080元。 ⑩展成建材行：20,690 元。 ⑪富鴻興工程行（水泥工王萬恭）：12,600元。 ⑫詠翔工程行（混凝土搗築）：16,000元。 ⑬宇浤企業股份有限公司（旋楞鋼筋）：162,162元。 ⑭以上不爭執之金額合計1,905,035元。乙、兩造爭執事項：㈠系爭工地所用鋼筋數量為何？㈡被上訴人代償部分，是否為兩造終止契約之條件？㈢被上訴人代償之金額為何？㈣上訴人得請求之金額為何？六、系爭工地所用鋼筋數量為何？㈠上訴人主張台灣建築公會鑑定報告關於鋼筋數量及計價，依業主即屏東地院估驗完成之數量即為230 噸，鑑定報告計算鋼筋金額竟僅有168 噸，少估62噸，每噸以13,500元計算，被上訴人至少尚須給付工程款837,000 元等情，為被上訴人所否認，並以上訴人此項爭點，係經兩造協議，自應受其拘束等語。經查，兩造於92年11月14日合意終止系爭契約，並均同意依台灣建築公會鑑定結果核算工程款，且上訴人於原審對於鑑定報告核估實際完成內容及進度占承包工程34% ，其金額為6,714,396 元，固表示不爭執，惟或表示被上訴人使用其購買之鋼筋，或表示被上訴人不能請求扣抵鋼筋款（原審卷㈡第162 、190 頁），復於本院指出鑑定報告內就工程使用鋼筋數量記載不同（本院卷㈠第107 頁），則若不許上訴人提出上開主張，乃顯失公平，依民事訴訟法第447 條第1 項第6 款之規定，應許其提出，合先說明。㈡又上開鑑定報告中對於業主估驗完成度及鑑定核估實際完成度為何不同，已說明係因「進料與實際組立用料之差異」，且鑑定人乙○○○○○到庭陳稱：本件鋼筋使用多少數量，各方面數據記載不同，上訴人提供110 噸、331 噸兩種版本，應該分別是完成之量與進場之量，施工日誌則記載292 噸，又業主估驗係230 噸，因業主估驗與鑑定之時間點不同，數量有所不同，而原設計建築師記載168 噸，伊係自上開數據與實際施作情形及使用鋼筋數量為綜合判斷而為鑑定結論，鑑定結論是指完成之數量，因無證據證明還有剩餘鋼筋等語（本院卷㈡第53頁），參之上訴人提供110 噸、331 噸、及施工日誌所載292 噸三種數量，並無具體實據證明何者為真正，況上訴人未能證明有何進場而未使用之鋼筋，或尚有未使用鋼筋留存於現場情事，自不足採。至業主估驗數量230 噸既與鑑定之時間點不同，且上訴人於原審亦表示估驗合格部分有一部分係被上訴人於復工以後施作等情（原審卷㈠第214 頁），是該估驗數量尚不足以為上訴人完成進度之依據。而鑑定人參考原設計建築師記載168 噸，並與實際施作情形及使用鋼筋數量為綜合判斷而為鑑定結論，且據以計算上訴人之工程款為6,714,396 元，自具客觀性較為可採，準此，上訴人抗辯本件估驗完成之鋼筋數量為230 噸，鑑定報告計算鋼筋金額竟僅計算168 噸，少估62噸，被上訴人至少尚須給付工程款837,000 元云云，尚非可採。七、被上訴人代償部分，是否為兩造終止契約之條件？㈠上訴人主張被上訴人代償其下游廠商工程款部分，為兩造合意終止契約之條件，是支付上訴人下游廠商工程款為被上訴人應支付之費用，被上訴人不得主張扣抵云云，為被上訴人所否認，並抗辯因下游廠商要求被上訴人必須先代償上訴人積欠之工程款後，始願意繼續施工，被上訴人迫於工程期限，為求工程能繼續進行，無奈只能先代上訴人清償其積欠下游廠商之工程款，惟兩造並未約定被上訴人代償部分為兩造終止契約之條件等語。㈡經查，上訴人於原審起訴時，經被上訴人抗辯曾代償上訴人下游廠商之債務，上訴人均未表示該代償債務為兩造合意終止契約之條件，並具狀檢送被上訴人代上訴人支付明細表（原審卷㈠第260 至263 頁），及同意被上訴人抵銷其中一部分（原審卷㈡第247 頁），足徵兩造應無約定被上訴人代償上訴人下游廠商之債務為兩造合意終止契約之條件。至上訴人固提出兩造及下游廠商於92年11月22日之協調會紀錄（本院卷㈠第46、47頁），惟該會議結論僅記載：「出席廠商凡持有楊鑫開發營造有限公司（含己○○）因屏東地方法院第二辦公室新建工程所開立之支票、本票，新豪營造股份有限公司以同額換票，並請各廠商配合儘速施工」等語，該內容並未有以被上訴人代償其下游廠商工程款為終止契約之條件，及被上訴人代償後不得向上訴人求償之約定。又上訴人訴人提出訴外人宇浤公司負責人李添榮、介允公司負責人洪明和於另案即台灣屏東地方法院95年度建字第5 號訴訟中證稱，被上訴人有當場換票之事實云云（本院卷㈠第116 、119 頁），惟僅能證明當時有換票之事實，尚無從認定被上訴人允諾換票後不為追償，是自不得據而認被上訴人代償上訴人下游廠商工程款為兩造合意終止契約之條件，上訴人之主張洵無足取。八、被上訴人代償之金額為何？㈠被上訴人代償名立公司318,875 元部分，得否主張抵銷？ ⒈被上訴人主張：名立公司於92年11月4 至7 日交付混凝土予上訴人施作，此係在停工前，工程款318,875 元應由上訴人支付，被上訴人代為清償並受讓債權，自得主張抵銷等語，為上訴人所否認，並抗辯此部分為被上訴人所訂購云云。 ⒉經查，被上訴人主張代償名立公司318,875 元部分，業據提出估驗請款單、支票、請款明細表、出貨單為證（原審卷㈠第289 至308 頁），該數量與請款金額相符，且與上訴人不爭執之475,002 元部分並不相同，此為上訴人所不爭執（本院卷㈡第13頁）。上訴人雖抗辯，被上訴人提出之出貨單之「客戶名稱」欄為「新豪營造」，故為被上訴人所購買云云，惟依名立公司請款之前開送貨單記載，其混凝土訂貨日期為92年11月4 日、6 日、7 日，足證此部分係在上訴人停工日即同月11日以前施工。又名立公司原係與上訴人簽訂合約出貨，因上訴人與被上訴人間發生財務糾紛，因此名立公司遂重新與被上訴人簽約出貨等情，有名立公司於97年1 月14日以97名字第97011401號函可稽（本院卷㈡第7 頁），並有名立公司與上訴人及被上訴人各簽訂之預拌混凝土工程合約書可憑（本院卷㈠第316 、317 、本院卷㈡第6 頁），顯見出貨單之客戶名稱欄雖記載被上訴人，而實際上未必即為被上訴人所購買。且出貨單上之簽收人甲○○到庭證稱：伊當時在上訴人公司上班，是領上訴人薪水，負責屏東地院第二辦公室工地，伊是監工，該簽收之混凝土是上訴人所叫貨，並有使用，打在1 樓地板上，伊叫貨時是表示屏東地院第二辦公室工地，至於名立公司係與上訴人或被上訴人簽約，伊並不清楚等語（本院卷㈡第12頁），並有甲○○之勞工保險被保險人投保資料表，記載自91年10月1 日起至92年12月22日之投保單位為上訴人可憑（本院卷㈡第17頁），堪認證人甲○○所述為真，準此，本件名立公司出貨單318,875 元部分確係上訴人所購買，應堪確定，上訴人之抗辯尚無足採。㈡被上訴人代償萬大禾鋼鐵股份有限公司（下稱萬大禾公司800,000 元部分，得否主張抵銷？ ⒈被上訴人主張其代上訴人清償對萬大禾公司之800,000 元欠款等語，並提出支票、現金收款收據、銷售合約書等為證（原審卷㈠第236 至237 頁，原審卷㈡第32頁）。 ⒉上訴人雖不否認其積欠萬大禾公司800,000 元鋼筋款及被上訴人已代上訴人給付萬大禾公司80萬元（原審卷㈠第253 頁，原審卷㈡第5 、69頁），初抗辯：上訴人積欠萬大禾公司之債務在另案屏東地院93年度訴字第271 號達成和解，伊已給付該款，被上訴人不得在本件主張抵銷云云，並提出該起訴狀及和解筆錄為證（本院卷㈠第48至51頁）。惟查，萬大禾公司法定代理人丙○○到庭證稱：上訴人為伊合約廠商，積欠800,000 元，伊有向被上訴人拿800,000 元，這是屏東工地之欠款，非澎湖工地，因為被上訴人有給伊800,000 元，伊有跟兩造說不會再向上訴人請求這800,000 元，事後伊與上訴人訴訟中達成和解，該和解債權已扣除800,000 元等語明確（原審卷㈡第69至70頁、本院卷㈠第170 頁），是被上訴人應確已代償上訴人積欠萬大禾公司800,000 元之債務，且上訴人並未重覆清償該筆債務甚明。而上訴人嗣已表示不再抗辯上開事由（本院卷㈡第13頁），其上開抗辯自不足採。 ⒊上訴人復抗辯，上訴人前承攬被上訴人「澎湖講美辦公廳舍新建工程」（下稱系爭講美工程），被上訴人尚積欠工程款未付，上訴人於另案請求給付，訴訟過程中，上訴人因被上訴人上開代為清償800,000 元，而減縮請求800, 000元，是上訴人上開代為清償800,000 元已生抵銷之效力，自不得再於本件主張抵銷云云。惟查：經核閱本院96年度上更㈠字第25號確認債權不存在等事件卷證，上訴人於該案係主張其於92年8 月5 日與被上訴人簽約，次承攬行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南巡局）所招標講美工程之土方、結構工程，嗣兩造已於92年10月31日合意終止系爭契約，而伊於系爭契約存續期間內，完成工程之價值超過6,000,000 餘元，被上訴人卻僅給付工程款5,000,000 元，上訴人經減縮請求800,000 元後，乃請求被上訴人給付尚欠伊承攬報酬432,723 元等情。又系爭講美工程於92年12月7 日經南巡局以高程測量錯誤等之重大瑕疵為由，亦向被上訴人解除契約，而該部分之工程即為上訴人所施作之情，為兩造所不爭執（本院卷㈡第94頁），並經證人即負責該工程之南巡局人員戊○○到庭證稱：該工程因高程施作錯誤，除組合屋外，餘因無實益而經拆除，被上訴人完成部分經建築師核算後，南巡局應給付金額為652,045 元等語（本院卷㈡第96頁），且提出結算概算表1 份可稽（本院卷㈡第111 頁）。雖上訴人抗辯因南巡局提供之資料不正確，上訴人無法找到高程之點，無法繼續施作，故與被上訴人合意終止契約云云，然系爭講美工程經高雄市建築師公會鑑定結果為：「⑴原承包營造商在無改變現況的情況下，倘若繼續施工，該標的物壹層地坪完成面高程將高於原合約設計圖171CM ，亦即高程誤差值為＋171CM 。⑵基礎紮筋柱主筋彎勾未符契約圖說」等語，此有上訴人所不爭執之鑑定報告書可參（本院卷㈡第120 之1 至120 之23、125 頁），顯見上訴人確有未符合契約圖說施工錯誤之疏失，堪以認定。兩造既合意終止系爭講美工程契約，而該工程已完成部分依上開結算概算表所載，僅為652,045 元，此均為上訴人所施作，為兩造所不爭（本院卷㈡第125 頁），是上訴人就該工程所得請求之工程款自僅有652,045 元，而被上訴人就該工程已給付上訴人4,000,000 元預付款，目前尚未返還一節，為上訴人自認明確（本院卷㈡第124 頁），準此，上訴人自不得再請求給付800,000 元之工程款，是其主張被上訴人代償萬大禾公司之工程款800,000 元已生抵銷之效力云云，自無足採，被上訴人就此部分主張抵銷，應堪採取。㈢被上訴人代償詠翔工程行35,450元混凝土搗築、富鴻興工程行14,700元水泥工王萬恭工資、介允工程行51,966元鋼板樁部分，得否主張抵銷？ ⒈被上訴人主張其支付詠翔工程行35,450元混凝土搗築、富鴻興工程行14,700元水泥工王萬恭工資、介允工程行51,966元鋼板樁部分，固為上訴人所不爭執（本院卷㈠第266 、267 頁），惟被上訴人抗辯此均不得抵銷等語。經查： ⒉詠翔工程行35,450元混凝土搗築部分：詠翔工程行負責人薛文龍雖到庭證稱：伊與上訴人之合約價是16,000元，後來混凝土不夠施作，伊乃要求加班費，故應給付合約價16,000元及加班費等語（原審卷㈡第70至71頁），上開合約價16,000元已列為兩造不爭執得抵銷項目，至加班費部分，被上訴人未具體證明該加班費之必要性為何，自難以系爭工程停工後被上訴人另與詠翔工程行之約定請求上訴人負擔，被上訴人此部分主張抵銷之金額，並不足採。 ⒊富鴻興工程行14,700元水泥工王萬恭工資部分：上訴人抗辯伊確實有發包此泥作工程，但積欠金額僅12,600元等語。而該12,600元已列為兩造不爭執得抵銷項目，至被上訴人另支付之14,700元，則無法證明係上訴人應給付下包廠商之合約工程款，是被上訴人此部分主張抵銷，亦無所據。 ⒋介允工程行51,966元鋼板樁部分：被上訴人此部分主張未能證明係兩造契約終止前上訴人所積欠之債務，而代上訴人為清償，其此部分之主張即難採取。 ⒌又被上訴人此三筆請求經原審認屬無據，而未採取，固未據被上訴人提起上訴，惟因原審認定被上訴人得請求之金額已超出其主張抵銷及反訴之範圍，而獲得全部勝訴之判決，故被上訴人無從提起上訴，上訴人既對被上訴人全部勝訴均提起上訴，被上訴人上開主張即屬上訴範圍而未確定，本院自應予以斟酌，附此敘明。㈣基上所陳，兩造不爭執之抵銷金額為1,905,035 元，而兩造爭執之抵銷金額，經審酌結果為1,118,875 元（計算式：318,875＋800,000 ＝1,118,875），合計為3,023,910 元。九、上訴人得請求之金額為何？㈠按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312 條定有明文。本件兩造既約定上訴人就系爭工程應給付下游廠商之款項，均由被上訴人代償，此有上訴人所提出之協調會紀錄足參（本院卷㈠第46、47頁），則被上訴人即負有支付之責，其代為清償，即應屬就債之履行有利害關係之第三人為清償情事，是其依上開規定，於其清償之限度內承受債權人之權利，向上訴人請求給付該代償款項，即屬有據。㈡次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項亦有明文。兩造既各對他造負有債務，且均為金錢給付，並因起訴或主張抵銷而屆清償期，則被上訴人主張抵銷，核屬可採。又兩造均同意先抵充本金（本院卷㈡第52頁），且抵銷之順序依序為：應給付上訴人之工程款，減除被上訴人已給付之工程款，再減除抵銷金額，加計空氣污染防治費、勞工安全衛生管理費、品質管制及工程管理費之退還部分，為兩造所不爭執，依此計算，依據前揭不爭執之鑑定報告書所示，上訴人停工前施作之工程款為6,714,396 元，扣除上訴人已領得之工程款3,599,027 元，再扣除抵銷金額3,023,910 元，加計上訴人溢付為被上訴人所不爭執之空氣污染防治費、勞工安全衛生管理費、品質管制費及工程管理費139,105 元（計算式：12,727×66% ＋93,008×66% ，105,03 0 ×66% ＝8,400 ＋61,385＋69,320＝139,105）（本院卷㈡第51、52頁），所得金額為230,564 元（6,714, 396－3,599,027 －3,023,910 ＋139,105 ＝230,564），是上訴人請求被上訴人給付，於此範圍內自屬有據，應予採取，逾此範圍之主張，顯屬無據，應予駁回。至被上訴人主張抵銷後，尚應給付上訴人1,620,603 元本息，並反訴請求上訴人給付，即乏依據，無足採取。十、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付230,564 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年5 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人基於第三人清償之法律關係，主張抵銷部分，僅於3,023,910 元部分為有理由，並未溢付予上訴人，是其反訴請求上訴人給付1,620,603 元本息，即無所據，應予駁回。又上訴人勝訴部分所命給付未逾500,000 元，應依職權宣告假執行（被上訴人得就本、反訴部分提起上訴，此部分尚未確定），被上訴人陳明願供擔保聲請免為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人關於上訴敗訴部分及追加之訴部分，暨被上訴人反訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審關於本訴部分，就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依職權為假執行之宣告及依聲請為附條件之免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，追加之請求亦無理由，應駁回其上訴及追加之訴。原審關於反訴部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第6 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第463 條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　10　　日民事第五庭審判長法官蔡明宛法官鄭月霞法官魏式璧以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　10　　日書記官林明威附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院 高雄分院95年度建上字第13號

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