臺灣高等法院 高雄分院95年度建上字第9號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 95年度建上字第9號

上訴人

益徠工程有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

楊申田律師

被上訴人

中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

吳小燕律師

複代理人

周書帆律師

　　　　　　張盈盈律師

上列當事人間因損害賠償等事件，對於民國95年3 月31日臺灣高雄地方法院94年度建字第103 號第一審判決提起上訴，本院於97年12月24日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人以被上訴人未盡定作人協力義務，於原審起訴依民法第231 條第1 項給付遲延、第227 條不完全給付、第227 條之2 第1 項情事變更原則之規定，請求損害賠償或增加給付，嗣於本院追加依民法第240 條受領遲延、第148 條第2 項誠信原則之規定請求，乃均基於被上訴人未盡定作人協力義務而遲延驗收之同一原因事實，依上開規定，上訴人之追加應予准許。又被上訴人之法定代理人原為林典瑩，嗣於訴訟進行中變更為己○○，有被上訴人民國96年5 月7 日南企三字第0960000064號函可稽（本院卷㈡第295 頁），並為上訴人所不爭，被上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：兩造於民國89年7 月14日簽訂「高雄成功機房新建水電設備工程」合約（下稱系爭契約），約定由伊承攬該工程，於同月4 日開工，伊應配合訴外人之建築工程竣工後30日內完工。嗣建築工程於91年10月17日竣工，伊於91年11月16日完工，被上訴人於91年12月12日初驗，伊於92年8月18日前已改善初驗所列之缺失，乃報請被上訴人驗收。詎被上訴人因其應自行購置或由其他廠商承攬之消防用發電機裝置，其容量與審訖消防圖說不符，遲至93年12月8 日發電機檢驗合格後，始於93年12月9 日為正式之接電、送水及驗收，致系爭工程期限自92年8 月18日起至93年12月8 日止展延478 日。而被上訴人負有協調監督其他廠商，使伊如期進場，並按計劃施工之給付義務或附隨義務，因被上訴人給付遲延或不完全給付，致伊受有損害，且被上訴人未於預定進度時間受領伊之給付，應負受領遲延之責，被上訴人自應賠償伊之損害。又上開工程工期展延，非伊於契約成立當時所得預料，致伊受損而增加其支出，乃顯失公平，依情事變更原則，被上訴人有增加給付之責任。而被上訴人若拒絕給付，即違反誠信原則。伊因此受有履約保證金自付額利息、銀行保證書手續費及保留款利息之損失（下總稱利息損失），並增加支出保全費用、勞工安全費、管理費、運費及環保費、機械停車檢修費、電話費（下總稱工地管理費）、員工薪資，及加計上開費用之營業稅，共計新臺幣（下同）4,550,710 元之損害。爰依民法第231 條第1 項、第227 條、第240 條、第227 之2 第1 項、第148 條第2 項之規定，擇一求為命被上訴人應給付伊4,550,710 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。

三、被上訴人則以：民法第507 條之定作人之協力義務，非債務人給付義務或附隨義務，伊並無給付遲延或不完全給付，且亦無受領遲延情事。又系爭工程工期之展延，為上訴人所得預見，並無非契約成立當時所得預料之情形，況兩造間之債之關係，已因上訴人受領工程尾款而消滅，無情事變更原則或違反誠信原則之適用，自無須負賠償責任或增加給付。另否認上訴人有利息損失、增加工地管理費支出、支付薪資損失及營業稅損失等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,550,710 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（另上訴人於本院不主張依民事訴訟法第397條之規定請求。）

五、兩造不爭執及爭執之事項：

甲、不爭執事項：

㈠兩造於89年7 月14日簽訂系爭契約，雙方約定於89年7 月4日開工，於簽訂系爭契約日起配合訴外人之建築工程動工，建築工程竣工後30日內完工。嗣建築工程於91年10月17日竣工，上訴人於91年11月16日完工，被上訴人於91年11月28日為完工查驗紀錄，於91年12月12日進行初驗作成初驗紀錄，紀錄中列出應改善之缺點，央請上訴人應於92年1 月10日前改善完成，並於送水、接電測試無誤後，報請被上訴人正式派員驗收。上訴人至遲於92年8 月18日即已改善完成。

㈡上訴人竣工後，經交通部電信總局向高雄市政府消防局申請消防安全設備查驗，高雄市政府消防局於92年8 月18日以高市消防預字第0920008930號書函函知交通部電信總局因發電機容量與審訖消防圖說不符，消防安全設備查驗未符合規定。嗣於93年12月8 日始以高市消防預字第0930016537號書函函知消防安全設備查驗符合規定。

㈢系爭工期展延事件，係因被上訴人之其他承包廠商之發電機容量與審訖消防圖說不符，消防安全設備查驗未符合規定，致上訴人無法施工，係不可歸責上訴人。而督促其他承包廠商為發電機容量與審訖消防圖說相符，使消防安全設備查驗符合規定，係被上訴人對上訴人依民法第507 條規定，應負之定作人之協力義務。

㈣被上訴人應設置600 ＫＷ之緊急發電機被上訴人卻放置500ＫＷ緊急發電機，因此92年8 月18日消防檢查未通過，至93年5 月28日變更設計為750 ＫＷ之緊急發電機，93年12月8日消防檢查通過。

㈤系爭工程於93年12月9 日為正式之送水、接電及驗收。

㈥被上訴人已將系爭工程款給付上訴人完畢（本院卷㈡第455、546 頁）。

乙、爭執之事項：

㈠上訴人依民法第227 條之2 第1 項規定請求增加給付，有無理由？

㈡上訴人得請求之金額為若干？

㈢上訴人依民法第231 條第1 項、第227 條、第240 條、第148 條第2 項之規定請求賠償，有無理由？

六、上訴人依民法第227 條之2 第1 項規定請求增加給付，有無理由？

㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。次按，民法第227 條之2 所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量（最高法院94年度臺上字第898 號判決參照）。

㈡上訴人主張被上訴人應設置600 ＫＷ之緊急發電機，卻設置500 ＫＷ緊急發電機，於92年8 月18日消防檢查未通過，至93年5 月28日變更設計後，於93年12月8 日消防檢查始為通過等情，為被上訴人所是認（本院卷㈠第179 頁），惟抗辯本件並非緊急發電機廠商施工錯誤或裝置遲延，消防檢查何時通過，並非業主或承商所能掌控，端視消防單位所設之消防安全標準而定，並非可歸責於被上訴人云云。惟查：

⒈被上訴人確有應設置600 ＫＷ之緊急發電機，卻放置500 ＫＷ緊急發電機，致92年8 月18日消防檢查未通過之情，業據上訴人提出合約第2 冊圖說（本院卷㈠第160 、161 頁），明訂被上訴人應設置之緊急發電機應為600 ＫＷ無訛，並有被上訴人所提出中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司總務處92年10月2 日南總三建字第92A5001184號函，載明「高雄市政府消防局做最後審核證件時，發現發電機容量現場安裝為500 ＫＷ，消防審訖圖說應為600 ＫＷ，雖經緊急吊運壹台60ＫＷ發電機及開具500 ＫＷ發電機可超載110%證明，但消防單位重新審核發電機容量後，認為仍應補足100 ＫＷ發電機容量」等語（本院卷㈠第230 、231 頁），則被上訴人原設置500 ＫＷ緊急發電機確有未依圖說情事甚明。

⒉又被上訴人應設置之發電機未能通過消防檢查，致上訴人所為水電管線裝配工程完工後，無法申請供水接電，以完成驗收，兩造乃多次召開協調會，而依協調會之會議紀錄觀之，第一次於92年8 月14日召開，其協調解決方式為「發電機容量不足部分調用加裝壹台60ＫＷ發電機，原500 ＫＷ發電機可超載至550 ＫＷ之容量，可請製造廠商開出證明」；第二次於92年10月15日召開，其內容「消檢單位審查不合格，並要求向台東營運處調用100 ＫＷ發電機一部裝設，以符消檢要求」；第三次於93年4 月15日召開，其內容「消防檢查核對現場安裝設備時，發現應設發電機容量與審訖發電機容量600 ＫＷ不符。協調結果：請廠商與建築師（技師）速再與消防單位溝通，希望照圖審通過圖檢驗」；第四次於93年5月28日召開，其內容「成功機房增設壹部750 ＫＷ發電機，請網路處協助，高雄營運處負責安裝施工」等情，有上開會議紀錄可稽（本院卷㈠第116 至118 、232 頁）。可見被上訴人未依設計圖說應設置600 ＫＷ之緊急發電機，而放置500 ＫＷ之緊急發電機，致未能通過消防檢查，再加裝壹台60ＫＷ發電機，原500 ＫＷ發電機請製造廠商開出證明可超載至550 ＫＷ之容量，仍未通過消防檢查，復又裝設一部100ＫＷ發電機，亦未通過消防檢查，最後變更設計安裝一部750 ＫＷ發電機，始通過消防檢查，應可確定。

⒊被上訴人雖抗辯系爭工程送消防單位審訖之消防圖係依審訖時之消防法規繪製，嗣後因消防法規變更，原先未列入緊急用電需求之週邊設備因該次法規變更而納入緊急用電需求，因之縱被上訴人提供之發電機容量為600 ＫＷ，亦因不符消防局嗣後法規變更，發電機容量須為750 ＫＷ而有變更之必要云云，並提出緊急發電設備輸出計算表為據（本院卷㈡第341 至344 頁）。惟徵之證人即高雄市政府消防局承辦消防檢查人員丁○○證稱：本案是在92年7 月7 日向消防局申請會勘，會勘結果不符規定，因發電機容量與審訖消防圖說不符，現場裝500 ＫＷ，圖面是600 ＫＷ，消防法規並無變更等語（本院卷㈡第362 、363 頁），證人甲○○證稱：丁○○之後是乙○○接辦，乙○○於93年1 月27日到現場查驗，現場雖有增設1 台100 ＫＷ發電機，瓦數之數字符合，但簽證報告與現場配線容量不符，所以不能通過；後來乙○○調職，由伊承辦，伊於93年3 月23日至現場查驗，缺點是耐燃、耐熱配線文件不齊，緊急電源單線圖有誤，之後於93年12月去現場查驗，12月8 日發文通過，期間並無消防法規變更，至於裝設750 ＫＷ不是消防局要求，而是電機技師簽證報告說明何瓦數應接何設備，伊去查驗應符合才能通過等語（本院卷㈡第362 、363 頁），證人乙○○證稱：伊去檢查時，現場有兩台發電機，1 台500 ＫＷ，1 台100 ＫＷ，但發現電機技師簽證報告之容量與現場配線容量狀況不符，也就是簽證報告之配線應該是超過600 ＫＷ，但現場只有600 ＫＷ，並非消防法規變更，以致無法通過等語（本院卷㈡第378 頁），且經消防配線設計之王俊茂建築師事務所函稱：「本工程施工過程中，原先提出之消防緊急設備配線迴路設計簽證，與最後通過消防檢查之緊急設備配線迴路設計簽證，大致相符，局部配合業主需求變更，變更部分仍符合工程合約規範，並經消防局檢查通過」等語（本院卷㈡第401 頁），堪認消防法規並無變更，而係被上訴人所提出之電機技師之簽證報告中配線容量與發電機容量不符，故原先提出之發電機容量不足，經變更後，始經消防局通過檢查，是被上訴人上開所辯自無足取。至被上訴人又以係上訴人之顧問戊○○與消防局溝通後，向被上訴人表示部分設備應列入消防緊急設備配線迴路，被上訴人係依戊○○之指示向建築師請求變更設計云云，然被上訴人之發電機確有證人丁○○、甲○○、乙○○所述之缺失，經變更後始能通過檢查，縱係上訴人之顧問戊○○與消防局溝通後，向被上訴人表示部分設備應列入消防緊急設備配線迴路，被上訴人乃依戊○○之指示向建築師請求變更設計等情，亦不得認被上訴人原始設計並無變更之必要，是被上訴人此部分抗辯亦無足取。

⒋準此以觀，依兩造所簽訂系爭契約所附圖說，被上訴人應設置600 ＫＷ之緊急發電機，因被上訴人置放500 ＫＷ之緊急發電機，致使消防檢查不通過，上訴人無法於92年8 月18日起進行供水、接電測試，其後被上訴人變更設計為750 ＫＷ之緊急發電機，遲至93年12月8 日方符合消防檢查而查驗合格，顯見被上訴人不僅裝置容量不符之發電機，且原本之設計圖說亦有錯誤，必須變更設計，是訂約當時之基礎已有變更，且非可歸責於上訴人，而係可歸責於被上訴人事由致延誤驗收情事，則上訴人主張本件法律關係成立當時之基礎已有變更，自屬可信。至被上訴人雖以上訴人於92年8 月14日協調會曾承諾向消防局溝通，原發電機容量不足部分，調用加裝1 台60ＫＷ發電機，原500 ＫＷ發電機請製造廠商開出證明可超載至550 ＫＷ之容量，且現場與消防單位協調亦獲初步同意云云，並提出該協調會議紀錄為證（本院卷㈠第116 頁），然此僅為未通過消防檢查後尋求解決方式，無法解免被上訴人裝置及設計錯誤之歸責事由。

㈢承上所述，本件系爭水電設備工程，既非可歸責於上訴人而展延工期，自被上訴人於92年7 月7 日向消防局申請會勘，經高雄市政府消防局於92年8 月18日以高市消防預字第0920008930號函，通知被上訴人未符合規定，迄該局於93 年12月8 日以高市消防預字第0930016537號函，通知被上訴人符合規定，有該2 函可參（原審卷第24、25頁），期間長達478 日之久，而上訴人於92年8 月18日即已完工並改善完成，為被上訴人所不爭執（本院卷㈠第152 頁），此逾期1 年以上之期間，且非當事人訂約時之基礎或環境，而依一般社會通念，顯非訂約時所得預料，此期間延長將導致上訴人成本增加、資金運用短缺，進而造成財物損失，是兩造仍以正常工期預估所訂定之契約而為付款，對上訴人顯失公平，從而上訴人依民法第227 條之2 第1 項之規定，聲請法院增加給付，自屬有據。至被上訴人雖以上訴人於92年10月間亦曾以議價方式承攬被上訴人後續消防檢查改善工程，對於正式驗收時程將延後，早有預知云云，並提出該估價明細表為證（原審卷第101 、102 頁），惟此為已發生情事變更後之改善工程，尚不足以推論上訴人於訂約時即知悉驗收將延後情事，又被上訴人自認消防改善工程並無任何延誤（325 、326頁），是該消防改善工程長達478 日即無可歸責上訴人事由造成，而純因原本被上訴人發電機裝置及設計錯誤，致有此改善工程，造成遲延驗收，故被上訴人上開抗辯核不足採。

㈣至被上訴人抗辯情事變更原則之適用，於法律關係消滅後始生之變更，當事人間不生公平與否問題，自無適用餘地，本件被上訴人已將工程尾款給付上訴人，兩造間承攬之法律關係即因清償而消滅，上訴人即不得請求增加給付云云。經查，本件被上訴人發電機裝置及設計錯誤，致未通過消防檢查，延誤上訴人申請供水接電，以完成測試及驗收，此情事變更發生時，上訴人之工程尚未驗收，被上訴人亦未將尾款交付上訴人，法律關係並未消滅，是上訴人之請求自非為法律關係消滅後始生之變更，應仍有民法第227 條之2 規定之適用，被上訴人之抗辯尚屬無據。至被上訴人又抗辯，上訴人主張被上訴人應為協力行為而不為，本得依民法第507 條之規定以求救濟，並無情事變更而顯失公平之適用云云，惟上訴人之工程業已完工，僅待上訴人申請供水接電，以完成測試及驗收，若責令上訴人僅得依民法第507 條之規定解除契約，則對上訴人顯失公平，是尚難排除民法第227 條之2 規定之適用，被上訴人所辯洵無可採。

七、上訴人得請求之金額為若干？

㈠按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例參照）。本件上訴人就系爭水電設備工程完工後，自92年8 月18日起至93年12月8 日止，長達478 日，始為通過消防檢查，則上訴人自得請求增加給付。

㈡茲就上訴人請求給付之金額審酌如下：

⒈履約保證金自付額利息、銀行保證書手續費及保留款利息損失部分：

⑴上訴人主張系爭契約第4 階段之履約保證金共計5,200,000元，其中上訴人自付額為35% ，為1,820,000 元，以年息5%計算，478 日之利息損失為119,173 元（計算式：5,200,000 ×35% ×5%÷365 ×478 ＝119,173） 等情。經函查合作金庫商業銀行鳳山分行，據覆：於89年6 月16日向中國農民銀行鳳山分行申請開發履約保證金連帶保證書, 金額5,200,000 元，以保證上訴人承包被上訴人之「高雄成功機房新建水電工程」之確實履行；茲因上訴人申請開立該保證書時、需提供保證金額3.5 成（即1,820,000 元）之定期存單設定質權交予本行作為擔保，並需支付年息1%保證手續費，上訴人於92年6 月27日、92年9 月22日及94年4 月30日分別支付保證手續費13,107元、16,811元及52,142元。另設質予本行1,820,000 元定期存單，由本行支付利息37,107元予上訴人，且該筆1,820,000 元定期存單於94年10月3 日退還予上訴人等情，有該行97年7 月2 日合金鳳松字第0970002823號函及本院電話紀錄可稽（本院卷㈡第414 至427 、613 頁），是上訴人確有提供1,820,000 元設質予銀行無誤。至被上訴人以依系爭契約第8 條保證責任之規定：「本工程乙方（即上訴人）應覓具經甲方（即被上訴人）認可之殷實舖保二家，保證乙方確能履行本合約，如乙方違反或不能履行合約時，一經甲方通知保證人應立即負責代為履行並賠償甲方所受之一切損失並拋棄民法第745 條權利。」是上訴人得選擇以保證人、或以履約保證書、甚或工程保證保險方式為保證，被上訴人並未要求上訴人以履約保證之方式擔保云云，然上訴人如何履行履約保證之義務，乃依其方便而自由行使，被上訴人自無限制之理，其上開所辯自屬無據。則審酌上訴人雖以定期存款單設質，有定期存款利息，惟考量放款利率與定期存款利率差額，及該資金無法運用之損害，是上訴人依法定遲延利息即年息5%請求給付，應屬相當，故上訴人請求1,820,000 元以年息5%計算，478 日之利息損失為119,173元（小數點以下4 捨5 入），即應可採。

⑵上訴人又主張銀行保證書手續費，於92年9 月24日手續費16,811 元 、93年5 月4 日手續費52,142元，共計68,953元等情。依上開合作金庫商業銀行鳳山分行函所示，上訴人確有此支出，惟依上訴人所提出之保證手續費收據觀之（原審卷第27、28頁），該92年9 月24日手續費16,811元之期間，係自92年9 月16日起至93年1 月12日止，93年5 月4 日手續費52,142元之期間，係自93年1 月13日起至94年1 月12日止，合計484 日，則依上訴人請求延誤之478 日計算，應為68,098元（68,953÷484 ×478 ＝68,098，小數點以下4 捨5 入），上訴人於此範圍之請求應屬有據，逾此之請求，則無足採。至被上訴人抗辯上訴人業已施工完畢，依約報准竣工，僅單純等待後續之驗收作業，驗收時程之展延與履約保證金手續費並無相當因果關係，上訴人請求此項損失，並無理由云云，惟此期間既無法領回履約保證金，自有支付銀行出具履約保證書手續費之必要，被上訴人之抗辯並無可取。

⑶上訴人另主張保留款利息損失，保留款為6,850,000 元，以年息5%計算，478 日之利息損失為448,534 元（6,850,000×5%÷365 ×478 ＝448,534 ，小數點以下4 捨5 入），而被上訴人對上訴人當時尚有該保留款未領取並無爭執，則因被上訴人遲延驗收，上訴人延後領取該保留款，致受有資金無法運用之損害，是上訴人依法定遲延利息即年息5%請求給付，即堪採取，故上訴人請求448,534 元，自應准許。

⒉保全費用、勞工安全費、管理費、運費及環保費、機械停車檢修費、電話費部分：

⑴上訴人主張工作物驗收前上訴人仍須隨時保持工作物符合契約約定並適於驗收之狀態，為防材料被偷竊及工程被破壞而造成損害，亦為保護系爭工作物之完整性，故上訴人有保全費用支出之必要等情，業據提出自92年7 月起至93年12月之保全費用統一發票3 張為證（原審卷第29至31頁）。該統一發票計費共18月，共計54,000元，上訴人請求16月，共計48,000 元 ，核屬相當，且上訴人確有為保護系爭工作物之完整性，避免他人破壞已完工之工程及管線，而有保全之必要，是上訴人請求保全費用48,000元自屬可採。

⑵上訴人又主張系爭契約之勞工安全費共計1,184,371 元，工程期間自89年7 月4 日起至92年1 月10日止共計921 日，按比例計算展延期間之勞工安全費為614,689 元（1,184,371÷921 ×478 ＝614,689） ；另系爭契約之管理費、運費及環保費共計4,145,297 元，工程期間自89年7 月4 日至92年1 月10日止共計921 日，按比例計算展延期間之費用為2,151,411 元（4,145,297 ÷921 ×478 ＝2,151,411） ，是請求此部分給付云云。惟系爭工程施作部分已完工，上訴人無法證明有上開費用之實際支出，而受有損害，所請即屬無據，不應准許。

⑶上訴人主張機械停車設備係上訴人所承作系爭工程之項目，依規定相關機械設備跨越2 個年度均需由指定之公證單位檢驗合格並發予合格執造，系爭工程因可歸責於被上訴人之發電機設計及設置錯誤，致不能全面接通水電，無法測試驗收，故遲誤完成驗收期間478 天已跨越2 年度，致使再增加2年度之機械停車檢修費，此所增加之檢修費用自應由被上訴人賠償上訴人此部分之損失，故請求機械停車檢修費每年17, 640 元，2 年為385,280 元，檢驗維修費為55,000元，共計90,280元（17,640×2 ＋55,000＝90,280）等情，業據提出統一發票為據（原審卷第32至34頁）。惟被上訴人僅延誤478 日，是上訴人請求機械停車檢修費應為23,101元（17,640÷365 ×478 ＝23,101，小數點以下4 捨5 入），至檢驗維修費為55,000元之統一發票為94年6 月20日開立，難認與本件延誤驗收有關，自亦應予剔除，準此，上訴人此部分請求23,101元應堪採取，超過部分，則非有據，不應准許。

⑷上訴人主張電話費係設在工地之電話，提供工地人員與公司及業主聯絡及保全設備網路連通所使用，自92年8 月18日起至93年12月8 日止之電話費，共計28,803元等情，業據提出電信費用收據為憑（原審卷第35至48頁），經斟酌上情，認應有支出此費用之必要，亦應准許。

⒊上訴人主張丙○○並非僅為上訴人公司之法定代理人，亦為公司之員工，為系爭工程之品管工程師、勞工安全衛生業務主管，而系爭工程驗收前，仍須保持工作物符合契約約定，並適於驗收之狀態，防止被竊或被破壞，故有派駐相關人員進駐工地之必要，丙○○自92年8 月18日至93年2 月11日（177 日），月薪70,000元，薪資共413,000 元；自93年2 月12日至93年12月8 日（301 日），因兼雙工地，薪資共351,167 元等語，業據提出高雄市政府勞工局勞工檢查所函、系爭工程開工函報單為證（本院卷㈠第100 至102 頁）。惟本院調取丙○○稅務電子閘門財產所得調件明細表，其於92及93年度於上訴人之薪資所得均各為729,600 元，則每月薪資應為60,800元。又丙○○為上訴人之負責人，處理公司業務亦為其職務之一，而本件工程施作部分已完工，自無完全停留工地之必要，是核其薪資應僅有3 分之1 係為處理本件工地事務，另於兼雙工地期間，其薪資應僅有6 分之1 為處理本件工地事務，較為合理，依此計算，上訴人得請求221,244 元（60,800÷3 ÷30×177 ＋60,800÷6 ÷30×301 ＝221,244） ，則上訴人於此範圍之請求自應准許，逾此之請求，即無所據，尚難准許。

⒋上開⒈至⒊項費用，共計956,953 元（119,173 ＋68,098＋448,534 ＋48,000＋23,101＋28,803＋221,244 ＝956,953），所應繳納之加值營業稅共計47,848元（956,953 ×5%＝47,848，小數點以下4 捨5 入），被上訴人亦對應含此加值營業稅不爭執（本院卷㈡第367 頁），是上訴人於此請求自屬可採。

㈢據上，上訴人請求被上訴人增加給付應為1,004,801 元（956,953 ＋47,848＝1,004,801） ，是上訴人於此範圍之本金請求應屬可採，其餘部分則屬無據。

八、上訴人依民法第231 條第1 項、第227 條、第240 條、第148 條第2 項之規定請求賠償，有無理由？上訴人主張依民法第231 條第1 項、第227 條、第240 條、第148 條第2 項之規定，請求被上訴人給付，則前開應准許部分，因上訴人依民法第227 條之2 第1 項之規定為選擇合併請求，業經認其請求為有理由，自無再斟酌上開請求之餘地。至前開不應准許部分，因上訴人並無增加此部分給付之必要，亦無此損害存在，是其依上開規定請求，洵無可採。

九、綜上所述，上訴人本於民法第227 之2 第1 項之規定，請求被上訴人給付於1,004,801 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年12月24日（原審卷第81、82頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，上訴人本於民法第231 條第1 項、第227 條、第240 條、第227 之2 第1 項、第148 條第2 項之規定擇一請求被上訴人給付，均為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，經本院判決後即已確定，無宣告假執行之必要，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，即不應准許，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有未合，惟結論一致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，核無論述必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項