臺灣高等法院 高雄分院95年度重上字第37號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　95年度重上字第37號

上訴人

高雄縣政府

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

曾劍虹律師

被上訴人

一心工程顧問有限公司

法定代理人

丁○○

法定代理人

己○○

法定代理人

乙○○

法定代理人

戊○○

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃勇雄律師

複代理人

王家鈺律師

複代理人

程高雄律師

被上訴人

惠霖工程顧問有限公司

法定代理人

子○○

法定代理人

甲○○

法定代理人

癸○○

法定代理人

庚○○

法定代理人

丑○○

被上訴人

開拓工程顧問有限公司

法定代理人

壬○○

上三人共同訴訟代理人

楊昌禧律師

　　　　　　梁育誠律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3 月31日台灣高雄地方法院93年度重訴字第457 號所為判決，提起上訴，本院於民國97年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：㈠被上訴人一心工程顧問有限公司（下稱被上訴人一心公司）於民國82年8 月9 日受上訴人委託擔任「梓官鄉橋頭鄉典寶溪排水改善工程第二期工程」（下稱系爭工程）之排水工程設計。經被告一心公司完成工程設計交付上訴人發包後，即由訴外人建吉企業有限公司（下稱建吉公司）於83年4 月22 日 承攬施作，建吉公司依照前開排水工程設計圖說、施工說明書施作，至84年6 月完成系爭工程百分之73時，因被上訴人一心公司設計錯誤之疏失，導致部份已施作之擋土牆工程於84年6 月中旬位移崩塌。上訴人與建吉公司就系爭工程位移崩塌部分之責任歸屬及工程款發生爭訟，嗣經鈞院以89 年 重上更㈠字第29號判決、最高法院92年度台上字第2543號裁定，認係設計疏失而判決上訴人敗訴定讞，上訴人並已支付該崩塌部分工程款新台幣（下同）1163萬1670元及遲延利息393 萬1288元，並負擔訴訟費用49萬8750元，此部分應認為屬被上訴人加害給付所生之損失。又因係被上訴人一心公司設計缺失，致上訴人委任設計之目的未達，已給付之設計費用86萬4293元亦應列為損失，且因被上訴人之設計未符合建築法令，上訴人已合法解除兩造間之委任契約，被上訴人就前開已請領之設計費用亦應返還，是被上訴人應給付上訴人工程損失及解約返還設計費之金額共計1692萬6001元。㈡被上訴人一心公司設計疏失，導致已施作之工程（工作物）崩塌不能使用，亦未能修復，工程崩塌為被上訴人一心公司不完全給付之加害給付所致損失，計算其損失之價值，自得依其造價加以計算。而遲延利息、訴訟費用之損失，乃因上訴人受被上訴人一心公司誤導，以為設計無疏失，拒付第三人工程款所致，被上訴人就此仍應負責。又系爭工程設計疏失，已施作之工程絕大部分崩塌，殘存者不能發揮功用，已全部廢棄，自無修復可能性。依兩造委託工程設計契約書第3 條約定，設計須於82年10月13日以前完成，且該工程有其時效性，亦已無修復可能性，參照系爭工程設計契約書第3 條、民法第494 條、第227 條、第255 條等規定，重新設計再行施作已失實益，上訴人自可解除契約。㈢系爭工程崩塌究係設計疏失或工程施作者未依設計施工所致，歷經多年訴訟，至92年12月22日始告確定，上訴人隨即於93年9 月8 日提起損害賠償之本訴訟，難謂有何遲誤。且依委託工程設計契約書第1 條第⑵款正式設計後半段約定，設計圖在工程完成前，一心公司均負有配合實際情況或上訴人修改意見辦理變更設計至符合規定並經上訴人同意為止；同條第⑶款其他服務第1 小點約定「甲方需要時，乙方得指導施工方法，檢查施工安全」，足見工程完成前，其所受託設計工作一直持續中，工程完成前尚無所謂「工作交付後」，自無民法第49 8條之時效消滅之適用。況發現工作瑕疵後行使權利之限制，依修正前民法第514 條第1 項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少費用請求權或契約解除權，始有受瑕疵發見後1 年間不行使而消滅之適用，定作人之損害賠償請求權不與焉，自應回歸民法總則第125 條一般消滅時效期間之規定。且上訴人解除權在系爭工程設計契約書第8 條第⑵款亦已明定被上訴人之設計未能符合建築法令、或上訴人有意見、或未能配合實際情況而有變更之必要而被上訴人不願辦理時，上訴人有解除權，自應優先於民法第514 條之適用，而無時效之限制。又「委託工程設計」本即具有委任性質，因之定作人依承攬瑕疵擔保規定行使權利外，亦可併依民法委任及債務不履行規定請求損害賠償，故應無請求權罹於時效之情形。㈣本件係建吉公司訴請上訴人給付工程款事件之關係事件，上訴人於該案一、二審時即聲請訴訟告知，並經法院送達被上訴人一心公司，且其實際執行負責人己○○亦曾於一審時出庭作證，則被上訴人自不得主張前案訴訟之裁判不當，否認系爭工程排水設計錯誤之疏失。另被上訴人惠霖工程顧問有限公司（下稱惠霖公司）、開拓工程顧問有限公司（下稱開拓公司）係被上訴人一心公司之履約共同保證人，依法自應負連帶賠償之責。為此，爰依系爭委託設計契約（委任之性質）及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1692萬6001元，及自本起訴狀繕本送達日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。

二、被上訴人則以：㈠依據兩造所簽訂之「典寶溪排水整治工程委託設計契約書」第3 條約定：「全部設計應於82年10月13日以前或取得橋樑地質鑽探報告後60日曆天全部完成」，足見上訴人負有提出地質鑽探報告予被上訴人一心公司之義務，惟因上訴人並未提供地質鑽探報告予被上訴人一心公司，則被上訴人一心公司依照假定數據來計算，並無不當。又該設計圖及計算書表均經水利局及高雄縣政府嚴格審核通過，可見該設計依據，係經上訴人之同意。且參酌行政院公共工程委員會工程企字第09400257710 號函文，亦可知地質鑽探與工程設計係屬二種不同之工作，工程實務上得由業主逕行委託鑽探業者辦理，或者於工程設計契約內約定由工程設計廠商辦理。本件兩造簽訂之委託工程設計契約書，並未另行約定由被上訴人一心公司辦理地質鑽探工作，亦無地質鑽探費用，足認地質鑽探費用非由被上訴人一心公司負責。又依據上訴人與建吉公司間簽訂之系爭工程契約書後附「樁工」第1 條第1 項規定：「凡打基礎，於必要時，乙方應於工地附近，先打試樁4 根」，惟上訴人指派之監工陳建良認無必要，而未指示建吉公司試椿，上訴人既認無必要而未要求包商試樁，可解釋為工地監工判斷現場土壤良好，設計所假設ψ值沒有問題，而可認定被上訴人一心公司之設計應無何設計錯誤之疏失。㈡系爭工程契約書後附「樁工」第1 條第9項規定：「接混凝土樁：應將混凝土樁鑿去50公分，使樁內鋼筋露出與上部鋼筋接搭，然後裝模於上部，傾注混凝土」。第2 條第1 項規定：「樁頭及樁梢：樁頭部分內1 公尺，應使用較多之水泥，以求堅實，能耐錘擊。打完後將樁頭部分之混凝土敲落，使鋼筋突出，但應刷淨，以便聯接於基礎混凝土中。」台灣省水利技師公會鑑定報告書竟認定：「本工程之設計圖並無繪出樁頭崁入底板之情況，僅將底板平放在樁頭上」云云，顯與前開規定有違，其鑑定報告自屬不當。又在系爭工程契約書所附包商估價單內，編有挖土方43.655立方公尺，棄土方43.655立方公尺，數量相同，即挖出來的土方全部棄置，未予利用。包商估價單內另又編列挖填土方46.519立方公尺，須另挖土，運來填築擋土牆的背後。以上3 項土方工作，均分別給價。依以上事實，證明鑑定者未詳查契約，或忽視契約書，鑑定結果有失公正立場。而「土工」施工說明書第22條、第23條、第24條及第27條規定施工之填土層，至為堅實，鑑定者所見之現況呈現沉泥，則應為監造人之疏忽，未要求依規定施工所致，並非鑑定者所稱之設計錯誤，鑑定者以沉泥作為土壤條件來檢核ψ值，乃有違誤。此填土工作，如有確實依照土工說明書規定施工，所形成的土層其ψ值在學理上應超過33.7（設計時據以假設數值），所以必須檢視擋土牆背後填土壓實記錄。再者關於擋土牆背後排水設施，原設計在擋土牆背後沿牆身填築20公分厚機軋級配料一層，並埋設2 " ψPVC 洩水管，已足夠排除背後積水，此種排水工法係沿用已久，且為最經濟有效之設計，如發生排水不良而增加側壓力，則應檢討施工有否疏失，不得論定設計錯誤。綜上所陳，本件工程擋土牆之傾倒坍塌，應係上訴人於委託設計時，未提供地質鑽探報告予被上訴人一心公司，於施工前，又未指示建吉公司予以試樁，其過失責任在於上訴人。鑑定者忽視施工說明書各項之規定，未做周全、公正之檢討，顯有偏頗，實有再重新鑑定之必要。

㈢被上訴人一心公司於87年業已解散，公司章程未約定清算人，應以公司全體股東即丁○○、己○○、乙○○、戊○○及丙○○等5 人為法定代理人，此為上訴人所自承，惟上訴人就其與建吉公司間之訴訟聲請訴訟告知，均僅列己○○為被上訴人一心公司之法定代理人，並對己○○或丁○○送達，其訴訟告知，並不合法。況連帶保證人被上訴人惠霖公司、開拓公司並未受訴訟告知，是被上訴人自得主張前案訴訟之裁判不當，而不受其裁判之拘束。㈣依工程委託設計契約書第8 條第2 款規定，設計未能符合建築法令，或甲（即上訴人）方有意見時，或未能配合實際情況而有變更之必要，而乙方（即被上訴人一心公司）不願照辦時，甲方得解除契約，惟上訴人均未說明該設計何處未能符合建築法令？上訴人有何意見？何處未能配合實際情況？上訴人何時通知被上訴人一心公司變更？即表示解除契約，顯非合法，自不發生解除契約之效力。況縱令設計有錯誤，上訴人依民法第493條第1 項之規定，亦應定相當期限，請求被上訴人一心公司修補之，上訴人未踐行該程序，即對被上訴人一心公司解除契約，亦不合法。㈤系爭工程款係上訴人不同意依據工程契約給付建吉公司而發生，均與設計是否錯誤無關，上訴人以該款項作為損害之金額，請求上訴人賠償，顯然於法無據。又縱令被上訴人有損害賠償之義務，本件有過失相抵之適用，因上訴人於委託設計時，未依約提供地質鑽探報告予被上訴人一心公司，於建吉公司施工前，又未指示建吉公司予以試樁，可見上訴人與有過失。㈥兩造所簽訂工程委託設計契約，其性質係屬承攬關係，並非委任關係，亦非委任與承攬混合契約，應適用承攬關係短期時效之規定，是依「典寶溪排水整治工程委託設計契約書」第3 條之約定，被上訴人一心公司之工作最晚於82年12月13日以前既已完成，並交付上訴人，惟上訴人遲至93年9 月8 日始向被上訴人請求損害賠償，則依民法第498 條第1 項定作人之權利如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張之規定，上訴人之請求權時效業已消滅，而不得再向被上訴人請求。㈦被上訴人惠霖公司、開拓公司保證之範圍僅在於被上訴人一心公司有履行工程設計之能力，並至上訴人審核通過該設計為止，除此之外均非保證之範圍。且被上訴人一心公司之設計圖及工程預算書並未知會被上訴人惠霖公司、開拓公司，亦未得渠等之同意，是被上訴人一心公司之設計如有瑕疵亦不在保證之範圍；況上訴人既為審核單位，被上訴人一心公司所提出之設計圖，卻未經過專業技師之認可即通過審核，顯然上訴人監督不周，自不得要求其等負保證之責等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被上訴人如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1692萬6001元，及自本起訴狀繕本送達日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。

四、上訴人主張，被上訴人一心公司於82年8 月9 日以系爭工程款結算總價百分之2.2 之費用，受上訴人委託最晚於82年12月13日前完成系爭工程之排水工程設計，交由上訴人發包予訴外人建吉公司於83年4 月22日承攬施作，因被上訴人一心公司設計錯誤之疏失，導致部份已施作之擋土牆工程於84年6 月中旬位移崩塌，建吉公司遂與上訴人就系爭工程位移崩塌部分之責任歸屬及工程款為爭訟，經台灣高等法院高雄分院判決認係設計疏失而為上訴人敗訴之判決，及經最高法院裁定駁回上訴人之上訴而確定，上訴人與建吉公司會算後，業已支付該崩塌部分工程款新台幣11,631,670元及遲延利息3,931,288 元，並負擔訴訟費用498,750 元之事實，業據上訴人提出典寶溪排水整治工程委託設計契約書、本院89年度重上更㈠字第29號民事判決、最高法院92年度台上字第2543號民事裁定、上訴人函件3 紙、支付建吉公司工程款粘貼憑證用紙等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。至上訴人主張前開工程款、遲延利息、訴訟費用及設計費用共計16,926,001元，因係被上訴人一心公司之設計錯誤所生之損失，故對被上訴人一心公司本於①「委託工程設計契約」第9 條損害賠償請求權（屬委任）（見起訴狀）（同民法第544 條）②承攬之定作人瑕疵擔保損害賠償請求權（民法第495 條）及③「委託工程設計契約」或委任、承攬之不完全給付損害賠償請求權規定（民法第227條）等法律關係，請求擇一判決，對被上訴人惠霖公司、開拓公司依連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶賠償等情，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，故本件兩造之爭點厥為：

㈠系爭「委託工程設計契約」之性質為何？

㈡上訴人是否因被上訴人一心公司設計錯誤之疏失而造成損害？

㈢上訴人之損害賠償請求權及契約解除權是否已因期間之經過而消滅？

㈣上訴人得請求之金額為多少？

五、茲分述本院之判斷如下：

㈠系爭工程委託設計契約之性質為何？

⒈按承攬者，係指當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，乃當事人約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490 條、第528 條分別定有明文。而委任契約其特徵係信任受任人而任其處理事務，雖受任人處理事務時亦須依委任人指示，但仍有自由裁量之權，且委任重在處理事務，至完成與否則非所問，亦即不以有一定結果為必要，是與承攬著重於一定工作之完成自屬有異。

⒉本件工程契約第1條約定「乙方（即被上訴人一心公司）接受委託後應以甲方（即上訴人）合法利益為前提，辦理下列各項工作：㈠勘測規劃：測量地形、勘查建築基地（包括鄰近情況，公用事業設施及都市計劃情形等）。㈡正式設計：乙方應即依甲方設計準則進行正式設計，並編造設計預算書壹式伍份。其內容包括如左：1.工程平面、立面圖及剖面圖、一般設計圖。2.施工細部設計圖，並註明用料、尺寸。3.結構設計圖。4.施工規範說明書及特殊材料施工規範。5.施工預算書、詳細表、單價分析表、工程數量計算書（包括混凝土數量、鋼筋數量、模板數量等列表計算）。乙方辦理上列正式設計圖。必須符合建築法令規定及甲方使用需要與規劃意見，每一項每一細節均須考慮周全做到詳細確實。設計完成並須向甲方作詳盡之報告，以避免工程發包後中途變更或追加。又上列設計圖說雖經甲方同意，但未能符合建築法令設計圖未能配合實際情況或甲方於中途有修改意見而導致變更設計時，乙方應負責修改或變更至符合規定並經甲方同意為止，修改變更設計費用，甲方不另給報酬。㈢其他服務：⒈甲方需要時得指導施工方法，檢查施工安全⒉解釋工程上一切糾紛，疑問第3 條：辦理期限：全部設計應於82年10月13日以前或取得橋樑地質鑽探報告後60日曆天全部完成。逾期者應每日按設計公費千分之三罰款，不得異議。但因不得已之事由得報經甲方書面同意後延長之」。依上述契約內容觀之，被上訴人一心公司之工作內容，其中㈠勘測規劃㈡正式設計部分屬須於一定期限內完成一定工作之部分，有承攬性質，故有關此部分之糾紛，自應適用承攬之規定。另有其中㈢之部分其他服務部分，屬單純受託處理事務而不問完成與否之情形，故關於此部分糾紛，自應適用養間委任之規定辦理。

㈡上訴人是否因被上訴人一心公司設計錯誤之疏失而造成損害？

⒈查，系爭工程於84年6 月中旬，擋土牆發生位移崩塌事故後，上訴人高雄縣政府先於85年1 月5 日委由訴外人三詠工程顧問有限公司進行地質鑽探及土壤試驗工作，嗣於85年7 月、86年5 月間先後委由高雄市土木技師公會及臺灣省水利技師公會鑑定擋土牆崩塌之原因，該二公會依據系爭工程設計圖、地質鑽探報告、工程結構計算書（包括擋土牆結構分析設計及河道流量計算）等資料分別鑑定如下：高雄市土木技師公會鑑定認為：「根據地質鑽探報告知本處基地在基礎版下方之土層性質（剪力強度低之軟弱沈泥或粘土）與原始設計時所假設之土層性質（粗顆粒砂質土壤）有相當的出入，致擋土牆之抗滑能力比原設計時小很多；再者因其背填土壤又為透水性不良之沈泥或粘土，而雨季豐沛期間，牆背所額外增加的側向水壓力將使該擋土牆更趨於不穩定狀態．．．擋土牆發生平移傾倒而損壞主要原因，乃由於設計人員於規劃設計前未進行現場地質調查，致設計時所引用之土壤參數值與現場實際情況相差太大，且擋土牆施工完成之背填土係原土回填（沈泥或粘土），雖牆身設置有洩水水，但發揮不了多大作用，雨季豐沛期間仍使得牆背水位升高，側向水壓增大，此更加速擋土牆之破壞。」臺灣省水利技師公會鑑定分析亦認：「⒈原設計未作滑動安全檢核：原結構設計書，未對擋土牆之滑動安全提出檢核，應為一嚴重之疏失。⒉原設計之基樁僅考慮承載力，並無水平力滑動之功能：原設計書中基樁之設計，係以承載力核算樁徑與樁長，並未以水平力之橫向抵抗來核算樁之大小，．．．⒊背填土壤之設計條件引用不實：由原設計之施工預算書之挖填方數量計算，可知設計原意係將現場之挖方作回填再運棄多餘之土方。但設計土壤條件其內摩擦角ψ＝33.7，此為優良級配砂質土壤才可達到之標準，由原地挖填之材料無法符合設計條件，故背填土壤之設計值引用不合理。⒋擋土牆之受力，忽略了殘留水壓：擋土牆內側雨季豐沛時，其背填土多在飽和狀態，無論在洪峰尚未到達時，或洪峰剛退去時，均有殘留水壓存在，設計時應加以估計。⒌原設計未考慮耐震設計。」及其鑑定結果亦認本工程：「可證實為水平滑動而導致破壞，其原因係設計疏忽所致。．．⒈設計人作結構結算標時，未曾作滑動安全之檢核，其經傾倒安全檢核後即做配筋量計算，想必認定水平滑動，已無安全顧慮，實為設計過程之不夠嚴謹。⒉設計書並未曾作基樁之橫向抵抗分析，而基樁頭與基礎底版之間之接合情形亦未詳加設計，．．正確之設計基樁，應嵌入底版混凝土內或於樁頭內埋設錨定筋，使其伸出底版，即鋼結合或鉸結合之設計。⒊結構設計書上所假設之條件，應於繪製設計圖時一一加以反應出來，本案計算土壤條件為ψ＝33.7，此為優良級配砂質土壤之條件，既然計算時採用該值，所以繪設計圖時應於圖上註明回填之條件，本工程依據其圖說，不但設計圖上不規定回填土品質，於預算編製時將原地開挖之土壤編為回填土使用，此種經擾動之沈泥或粘土，其ψ值實不宜達33.7。導致土壓力之計算不實。．．．承商不必為滑動破壞而負責」，且被上訴人一心公司之股東己○○（本件被上訴人一心公司之法定代理人之一）於另案臺灣高雄地方法院86年重訴字第734 號建吉企業有限公司請求高雄縣政府給付工程款事件中亦證稱：規劃設計時並無鑽探土質資料，我們只是勘查現場土壤表層，依一般土壤性質來做設計，如果事前有鑽探土質資料，我們所為設計自然會較以接近土　質之資料來設計等語，以上事業實，業經本院調閱上開高雄地方法院86年重訴字第734 號全卷查明無誤，並有本院89年度重上更㈠字第29號民事判決在卷可憑。

⒉綜合上情，足認系爭工程於被上訴人一心公司規劃設計時，事前無地質鑽探資料，僅勘查土壤表層，因假設之土層性質與實地不符，致所完成擋土牆之抗滑動力比原設計小；且未在設計圖上規定回填土品質，而於預算編製時將原地開挖之土壤（沈泥或粘土）編為回填土使用，導致壓力之計算不實；及原設計另有未作滑動安全檢核、無水平力滑動之功能等缺失，致發生水平滑動而崩塌，堪予認定，是系爭工程發生崩塌毀損之原因應係被上訴人一心公司之施工設計圖設計錯誤所致。

⒊被上訴人雖辯稱，系爭委託工程設計契約書，並未另行約定由被上訴人一心公司辦理地質鑽探工作，亦無地質鑽探費用，足認地質鑽探費用非由被上訴人一心公司負責，故一心公司並無設計錯誤之疏失云云。惟查，被上訴人一心公司設計完成後交予當時上訴人之承辦人審核後再轉予當時台灣省水利局審核，一心公司設計責任，不因業主（即上訴人）承辦人及上級機關形式審核而免責，此在兩造82年8 月9 日所訂立之委託工程設計契約第5 條已明確約定：「乙方（即一心公司）辦理本次工程設計工作，雖經甲方（即上訴人）同意，但乙方仍應負工程結構及其他全部之責任」且據證人即上訴人當時之承辦人寅○○於本院96年3 月15日準備程序時證稱，一心公司設計時未提出地質鑽探報告，設計者應依據其專業知識判斷是否系爭工程設計要做地質鑽探報告等語，基此，本件被上訴人一心公司既無向上訴人提出應先做地質鑽探之要求，該公司亦未自行或委託專業人員做地質鑽探，以取得地質設計參數。故其此部分所辯，並不足採。

㈢上訴人之損害賠償請求權及契約解除權是否因期間之經過而消滅？

⒈按民法第495 條第1 項所規定之損害賠償，並不包加害給付之損害，故民法第514 條第1 項所規定之1 年之短期時效，並不包含加害給付之損害賠償請求權，亦即有關加害給付之損害賠償請求權仍應依民法第227 條不完全給付有關之規定，適用15年之長期時效，此有最高法院96年11月27日第八次民事庭會議紀錄可參。

⒉經查，本件承攬事項為工程設計，而非工程施工，上訴人係主張依被上訴人一心公司設計，而由訴外人建吉公司施工之結果，造成工程崩塌而受有工程款損害1163萬1670元，遲延利息損害393 萬1288元、訴訟費用損害49萬8750元，此損害自屬加害給付之損害，與屬設計瑕疵本身之損害（例如因設計瑕疵而另委託他人設計所支出之費用）有別，並不適用民法第514 條第1 項所規定之1 年短期時效，而應適用有關加害給付之15年長期時效，故上訴人此部分請求權尚未因罹於時效而消滅。

⒊復按民法第494 條、第495 條所規定之定作人之契約解除權，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張，此觀民法第498 條第1 項之規定自明。查，本件被上訴人一心公司受委託設計之系爭工程設計圖，一心公司已依約於82年12月13日前設計完成並交付上訴人，經上訴人之承辦單位及其上級單位審核均未發現設計有瑕疵，迄84年7 月間經高雄市土木技師公會鑑定始發現設計有瑕疵，已經過1 年之期間，依上開說明，上訴人自不得再主張解除契約。

㈣上訴人得請求賠償之金額為多少？

⒈上訴人主張，伊因工程崩塌仍負擔給付訴外人建吉公司之工程款1163萬1670元、遲延利息393 萬1288元、訴訟費用49萬8750元等情堪認為真實，已如前述。經查，關於給付訴外人建吉公司之工程款1163萬1670元部分，此部分上訴人主張得以此工程款作為被上訴人一心公司加害給付所生之損害，堪予採取，故上訴人此部分請求應予准許。

⒉次查，系爭工程崩塌毀乃係被上訴人一心公司設計錯誤所致，此已經高雄市土木技師公會於85年7 月間及台灣省水利技師公會於86年5 月間鑑定在案，有本院89年度重上更㈠字第29號民事判決在卷可稽，且上訴人於85年10月14日崩塌責任歸屬研討會時，其所屬建設局報告稱：「依高雄市土木技師公會鑑定報告，本案崩塌位移仍歸於原設計土壤調查所致」等語，（見一審卷㈡第65、66號）是其至遲於86年6 月間台灣省水利技師公會鑑定報告出來後即應知悉其損害係被上訴人一心公司設計錯誤所造成，從而上訴人於此時即得給付建吉公司工程款，惟其至建吉公司起訴請求給付經法院判決確定後始給付，則其有關遲延利息393 萬1288元（自86年12月6 日起計算至93年4 月14日止），及訴訟費用49萬8750元之損害，與被上訴人一心公司設計錯誤尚無相當因果關係，故上訴人此部分請求不予准許。

⒊再查，上訴人不能解除系爭工程委託設計契約，已如前述，是其自不得依解除契約回復原狀之法律關係請求被上訴人給付其所付之設計費86萬4293元。又，解除權之行使，不妨碍損害賠償之請求民法第260 條定有明文，準此，於計算（債務不履行）損害賠償之數額時，自不包因行使解除權而得回復原狀之請求，故上訴人依債務不履行（不完全給付）損害賠償之法律關係請求被上訴人給付其支出之設計費86萬4293元，亦不予准許。

⒋基上所述，上訴人得請求之金額為1163萬1670元。又被上訴人開拓公司、惠霖公司為被上訴人一心公司之連帶保證人，有該契約書可稽，自應與一心公司負連帶賠償，被上訴人開拓公司、惠霖公司辯稱，伊等不用負連帶保證之責云云，自不可採。

六、綜上所述，上訴人依不完全給付（加害給付）之法律關係請求被上訴人連帶給付1163萬1670元，及自起訴狀繕本送達之翌日（一心公司、惠霖公司為93年10月27日，開拓公司為93年9 月15日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，原審未察，就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，准上訴人此部分之請求，又此部分兩造均分別陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，爰由本院分別酌定供擔保金額准許之，又上訴人超過部分之請求，原審連同假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，爰不予論述，又上訴人依其他法律關係所為之請求，因本院已擇一為判決，故亦不予論述，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項