臺灣高等法院 高雄分院95年度重上更㈣字第4號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 95年度重上更㈣字第4號

上訴人

台灣機械股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

馮明雄律師

被上訴人

世大電機股份有限公司

法定代理人

己○○

法定代理人

戊○○

被上訴人

聯玉企業有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

經惠企業有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

林夙慧律師

上列當事人間因給付違約金等事件，上訴人對於民國83年10月24日臺灣高雄地方法院83年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於96年8 月15日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、查上訴人之法定代理人（清算人代表）原為廖康雄，嗣變更為丙○○，有台灣高雄地方法院95年3 月24日雄院貴民廷91司30字第14815號通知及經濟部94年11月18日經人字第09403670730 號函可稽，丙○○具狀聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。

二、被上訴人世大電機股份有限公司、聯玉企業有限公司均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：被上訴人世大電機股份有限公司（下稱世大公司）於民國76年12月21日邀同其餘被上訴人經惠企業有限公司（下稱經惠公司）、聯玉企業有限公司（下稱聯玉公司）為連帶保證人，與伊訂立工程合約，承攬伊向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所承攬「粗坑電廠更新機電設備工程」中之「水電儀控工程」（下稱系爭工程），約定世大公司應於78年5 月15日前完成所有工程範圍內之設備製造安裝，並進行無水及有水試驗完畢，逾期應每日賠償伊違約金新台幣（下同）14萬7000元，伊並得終止合約，因此所受一切損失，亦由被上訴人負責賠償。詎世大公司至79年9 月17日止逾期490 日仍有部分工程未完成，屢經催告，均未改善，伊乃終止合約，被上訴人即應給付違約金294 萬元（超過部分未請求）。又伊將系爭工程未完成部分另發包由訴外人建忠電機股份有限公司（下稱建忠公司）施工，多支出1172萬3175元，伊代世大公司委由訴外人ELIN辦理設計WIRE NO.CABLE SCHEDULE所支出之設計費67萬8600元，伊另補購世大公司拒絕返還之自動同步儀所支出費用40萬7070元、補購世大公司交付不合格之蓄電池、比流器依次支出費用11萬940元、14萬元，均應由被上訴人連帶賠償，扣除伊沒收之履約保證金150 萬元後，自應如數給付等情，爰求為㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡命被上訴人連帶給付伊1449萬9785元及自83年3 月4 日（本院96年8 月15日言詞辯論筆錄）起加付法定遲延利息之判決。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人經惠公司則以：系爭工程因上訴人未盡定作人之協力義務，未完成其前置工程，始致遲延，非可歸責於世大公司，上訴人之解除契約並非合法，且其始終未表示終止合約，系爭契約仍屬存在。縱認世大公司違約，上訴人未通知保證人聯玉公司、經惠公司代為履行，逕將系爭工程未完成部分另發包予建忠公司施工，亦不得請求賠償所增加之費用；另WIRE NO. CABLE SCHEDULE 之設計圖不在系爭工程承攬範圍，其設計費應由上訴人自行負擔；上訴人拒不支付自動同步儀之拆卸費用，始未取回；世大公司交付之蓄電池、比流器均無瑕疵，上訴人請求賠償更屬無據等語，資為抗辯（本院按：被上訴人世大公司、聯玉公司於本審未曾提出書狀或到庭陳述）。世大公司及經惠公司聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

三、上訴人主張世大公司向上訴人承攬系爭工程，聯玉公司、經惠公司為連帶保證人，世大公司未於約定之78年5 月15日完工等事實，為被上訴人所不爭執，應堪信實。本件兩造爭執之事項為：㈠上訴人於79年9 月17日所發之存證信函係解除契約或終止契約？㈡若係終止契約，其終止有無理由？㈢如終止有理由，上訴人得向被上訴人請求賠償損害之金額有若干？

四、關於爭點㈠，本院之判斷為：查上訴人79年9 月17日之存證信函係記載「．．．本公司業於79年9 月4 日以．．．存證信函請如期完成，並另．．．函請貴公司前來協調，惟貴公司均置之不理，本公司．．．『依約』自79年9 月17日起解除合約，並將未完成部分收回自辦．．．」等語，有該存證信函附卷（原審卷15頁）可稽。查所謂「依約」，自係指依系爭工程合約之相關約定，而觀諸系爭工程合約之內容，除於第23條約定關於「終止合約」之條款外，其餘並無任何有關解除權之約定，若上訴人之本意非為終止契約，而為解除雙方之契約，依法即應負回復原狀之義務，「全部」工程即回到未發包前之原狀，而應「全部」重作，並非只作「未完成部分」而已，惟上訴人於該函同時表示「未完成部分」收回自辦，足見其發函之真義係終止契約，而非解除契約。且若上訴人之本意非為終止契約，上訴人實無另於79年10月15日通知世大公司謂：「依原約第23條，貴公司進場材料等交由本公司使用」之理（原審卷124 頁），足見上訴人主張79年9 月17日所發存證信函所載之「依約解除契約」，實係依約終止契約之意思，即屬有據。被上訴人辯稱：上訴人僅為解除契約之意思表示，並未曾終止契約云云，應不足採取。

五、關於爭點㈡，本院判斷如下：

㈠按依民法第507 條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口。

㈡查依兩造不爭之系爭工程合約及施工說明書，世大公司應於78年5 月15日前將所有工程範圍內之設備製造安裝並進行無水及有水試驗完畢，亦即世大公司承攬之系爭工程內容，包括「設備製造安裝」及「進行無水試驗」、「進行有水試驗」等項。世大公司於79年1 月17日以台北26支局458 號存證信函主張不能於約定之完工日（78年5 月17日）完工，係因可歸責於上訴人之下列各項原因所致：⑴前池土木工程至今未完工（影響本公司無法實施供排水系統配置工程）。⑵壓力鋼管工程未完工（影響本公司無法實施供排水系統配置工程）。⑶尾水坑道土木工程未完工（影響本公司有水試驗進度）。⑷水輪機於78年8 月5 日完成主體安裝（因本公司發電機安裝及附屬設備在貴公司未裝妥水輪機前，本公司無法施工；發電機組安裝工作於78年9 月30 日 完工）。⑸發電機風洞及風道因製造誤差而由貴公司於78 年12 月19日完成風洞安裝，79年1 月5 日風道安裝完成（因風洞未完工，本公司冷卻水配管及機電設備無法施工；而本公司冷卻水配管業於79年1 月9 日完成）。⑹空壓機於78 年12 月28日方完成組立（影響本公司空氣配管預定工期；空氣配管至今已完成40% 之工作進度）。⑺水輪機及調速機給油，水配管至今未完工。⑻CB1 至CB6 由貴公司提供之控制線路圖因貴公司未能送審完畢，而台電公司檢驗單位未接到審核認可圖面，無法完成檢驗手續。⑼M1、M2、M3分電箱，台電公司未依已認可之審核圖面檢驗，要求更改設計重新製造（本公司M1、M2、M3分電箱依照合約規範書要求設計，並依據已認可之審核圖面製作完成）。⑽貴公司水輪機儀控供料部分安裝詳圖未齊全，以致本公司無法順利施工（本院前審重上卷㈠49至58頁，其中說明一部分）。為此兩造於79年2 月9 日召開協調會作成如下之結論：一、世大公司存證信函說明一⑴前池土木工程未完工；⑵壓力鋼管工程未完工；⑶尾水坑道土木工程未完工等，對發電機安裝後續工作造成局部影響，但不多，世大公司預計條件完備後可在一個月內完成。二、水輪機完成日期確影響發電機之安裝，世大於78年9 月30完工。

三、發電機風洞製造安裝確有影響延誤，但世大公司因其廠內製造之配電盤類未能進場致使後續工作停頓。四、空氣壓縮機78年12月28日完成組立確有影響世大公司之工期，世大公司已於79年1 月10日起停止工地所有工作，請世大復工。

五、水輪機及調速機給油，水管至今未完工，係因世大公司配管未完成，因管路上下層配置有先後關係，因此本項延誤屬世大公司配合所致。六、控制盤CB1 至CB6 已於79年1 月12日認可，世大公司雖製妥待驗，但世大公司所送型錄資料延遲送出，現至台電但尚未認可寄回，請世大公司就近催請台電審查，工地配線及接線工作世大公司預定盤類進場後一至二個月內完成。七、M1、M2、M3分電箱之修改世大公司基於保持與台電良好關係已允修改，其費用即基於與業主及台機之關係勉於吸收，其圖面送審，請世大就近積極催辦。八、水輪機儀控供料部分安裝詳細未齊全致使無法順利施工部份，請世大公司示知所需何圖請本公司技術處補送。九、存證信函說明二，依合約須於78年5 月15日完工事實不可能，但請世大須將其責任範圍之工作趕工完成，世大預計三個月內將完成硬體部分之工作.. 十 一、... 因世大公司施工範圍中確因土木建築及機械安裝之延誤而有所耽誤，致使不能於78年5 月15日前完成，但自發電機安裝完成，其後續工作因世大公司在施工中人力物料配合不足，雖多次催促未見顯著改善，尤其是世大公司廠內製造之配電盤類未受工地土木建築及機械安裝所受影響部分在78年5 月15日後至今尚未全部製造完成，而影響大部分工程進度，且79年元月中旬至今工地已停工，本次會議希世大公司誠意將其負責範圍內之製造安裝工作趕工至無水試驗完成.. 等 語（本院重上卷㈠59至62頁），為兩造所不爭執，應堪信實。

㈢上訴人主張前池土木工程跟水電儀控是在現場施工，世大公司承攬之儀器部分是在其自己之工廠施工，等到前池土木工程完工以後他們才去安裝，因此世大公司承攬之工程大部分是在其工廠施工，只有小部分是在現場施工，所以會議記錄提到只有一小部分受到影響等語，與證人即世大公司員工甲○○於本院證稱：硬體設備有二種，一種是在場外製作的，一種是在場內製作的，場外設備世大公司製作完成，放在世大公司新竹廠內，等業主通知再出貨到現場安裝，該部分硬體設備係指配電盤、控制盤等語（本院更㈣卷㈡13頁），足認前開會議所謂「硬體部分之工作」，係指可於世大公司製造之設備而言，足堪信實。職是，該日會議結論釐清兩造就各項工作遲延責任之歸屬；就不受工地土木建築及機械安裝影響之部分，包括配電盤、控制盤CB1 至CB6 及M1、M2、M3分電箱等世大公司皆尚未完成施工或檢驗；世大公司自79年1 月10日起停止工地所有工作，因此要求世大公司應儘速復工並於三個月內完成硬體部分工作至無水試驗完成等情屬實。

㈣上訴人與世大公司於79年4 月27日協調會作成結論二：CB1至CB6 控制盤內部實體接線圖，請上訴人與台電公司協調不須要內部實體接線圖，如經確定處理方式請速通知世大公司作業.. 等 語（本院重上卷㈠212 至214 頁）及世大公司於79年5 月5 日以台北53支局731 號存證信函致上訴人主張：在其工廠施工製造之主控制盤、電驛盤、記錄器、自動並聯盤、遙控設備盤、控制箱等（以下稱配電盤等）台電以圖面不足及不符所需為由，不予驗收，有關圖面不足部分與該公司無關云云（本院更㈣卷㈠135 至142 頁）。依上情觀之，足認世大公司所施作之配電盤等（包括控制盤）皆未完成驗收之程序。至配電盤圖面不足部分，甲○○雖稱：該部分線路圖依約應由上訴人提出云云（本院重上卷㈠207 至210 頁），然據參與兩次協調會之證人即上訴人負責監督系爭工程之專業工程師鄭福雄證稱：79年2 月9 日協調會結論第六點部分，因世大公司沒有製作控制盤內部每個零件之位置及配線圖，因此不願意驗收；世大公司所提出型錄只是有關控制盤內部配備零件之功能、型號、製作日期、外型等相關說明資料；依照契約該部分應由世大公司提出；台電公司經協調仍堅持要有接線圖，已告知世大公司；有圖以後該等機器才可以維修等語（本院重上卷㈠187 至191 頁；該審卷㈡52至54頁），顯見世大公司並未提出該部分線路圖無訛。依兩造不爭執真正之施工說明書第四點規定世大公司所應提出之送審圖樣，包括：㈠配電盤製造詳圖、㈥控制系統複線圖及㈦配電盤詳細節線圖等（本院重上卷㈠192 至197 頁），足認甲○○該部分證詞與施工說明書之規定不符，尚無足採。

㈤依本院前審向台電公司函查結果，台電公司以91年3 月4日電建字第09101012401 號函覆稱：㈠「粗坑電廠更新機電設備工程」是必須等「粗坑電廠更新土木工程」（含前池土木、尾水坑道）及「粗坑電廠更新水工機械工程」（含壓力鋼管）工程完工後，始可作有水試驗。㈡機電設備工程（含水電儀控部分）須待前池等相關工程完工後始可作有水試驗，但大部分無水試驗可獨立進行，不受影響，「其中所謂前池等相關工程」是指「粗坑電廠更新土木工程」（含前池土木、尾水坑道）及「粗坑電廠更新水工機械工程」（含壓力鋼管）而言。另經查現存資料記載，「無水」試驗定義為：本項機件安裝完成後隨即安排試驗（Test immediately afterMachine Elements are Installed），故所謂「大部分無水試驗可獨立進行，不受影響」，非意指仍有「小部分無水試驗不能獨立進行」，必須俟「前池等相關工程」完工後始可做云云。嗣該公司又以91年5 月9 日電建字第09105000331號函再稱：二、經查「全部」之無水試驗均可獨立進行，不受前池等相關工程影響。三、本公司營建處84 年11 月16日Ｄ建字第8410－3057號函內「……但大部分無水試驗可獨立進行，不受影響……」所稱「大部分」係因當時依據承包商台灣機械股份有限公司於80年1 月14日送審之「竣工試驗項目及進度表」所列全部「無水」試驗138 項試驗項目內，其中有4 項雖屬「無水」，但須臨時另覓水源抽水供試驗，致該函以「大部分」來敘述，惟此4 項試驗仍可獨立進行，不受前池等相關工程影響各等語（本院重上更㈡字卷㈡15、16、35頁），核與鄭福雄所稱：前池土木工程及機械工程部分與無水試驗無關，在最後有水試驗時才有關係，世大公司在前半段一些可以作應該做的工程很多都沒做等語相符（本院更㈡卷㈠110 頁）。足認上訴人主張：世大公司所承攬相關儀器之製作，係於其工廠施作，該部分工程如依約完成，即可進行無水試驗，與前池等相關工程之完成後所進行之有水試驗無關，亦不影響無水及配電盤類之安裝等情，與事實相符，足堪採信。

㈥按水輪機之安裝工程，原應由上訴人負責於78年2 月5 日完成，已為世大公司所自承（原審卷37頁），而發電機之風洞及風道，必須於發電機安裝後始能為之，發電機之安裝由世大公司承包，茲世大公司既於78年9 月30日始完成發電機之安裝，則上訴人於78年12月15日完成風洞及風道，應屬正常。又依兩造所訂工程合約書，所附施工說明書第三項工程範圍及說明記載：「凡該合約為完成本工程，規定由本公司（甲方）負責者全部均由承包商（下稱乙方）負責，除另有規定者外，乙方須遵照合約之一切有關規定切實辦理，承包商需提供本工程內所需之全部設計、製造、運輸、安裝、試驗、試運轉、効率試驗及保固」另該說明書第四項亦明載：「審查資料之提供：第㈥小項控制系統複線圖第小項電腦相關之介面器材資料」，係屬世大公司承包範圍，世大公司所指各種線路配裝表設備安裝圖，則W-IRE NOCABLE SCHEDULE應為世大公司承包之範圍，且依工程估價明細表第15頁24PC.P介面器材第四小項WIRE CONNECTION 、第16頁第27小項粗坑P.C.P W-IRE CONNECTION、第17頁第30小項P.C.P WIREAND TERMINAL BOAD 第31小項DESING CHA RGE、第32小項TEST等均巳估價承包在內，估價單第項設計費亦另有記明估價，世大公司雖辯稱於77年12月16日以世大業字第61號函，催告上訴人於78年2 月底前提供線路配裝表等，然上訴人曾於78年1 月3 日以總機字第八號及年3 月9 日以年機廠字第168 號分別予以函覆，而世大公司既係負責安裝自應負責現地設計施工，實無再由上訴人設計之理，何況施工說明書第三項已明白記載：「承包商需提供本工程內所需之全部設計、製造、運輸、安裝：：：」，故世大公司藉口上訴人應提供設計安裝圖表耽誤工期1 年5 個月之久所為抗辯，應不足採。

㈦綜上，上訴人與世大公司既於79年2 月9 日協調會約定世大公司應儘速復工並於三個月內完成硬體部分工作至無水試驗完成，而世大公司並未依約進行，經上訴人於79年8 月15日以高雄郵局62號存證信函、8 月16日7045號函臚列未完工項目及9 月4 日機總字第17585 號函（即高雄郵局第3365號存證信函）催促於同年月10日完工未果後，復於同年9 月17日以高雄郵局3934號存證信函終止系爭工程合約，並通知經惠公司等連帶保證人等情，有各該存證信函等足憑（本院重上卷㈠81至91頁），於法自無未合。被上訴人抗辯上訴人未盡協力義務或上訴人未提供安裝施工圖說，顯與事實不符，並無足取。

㈧依工程合約書第21條保證責任之規定，世大公司之連帶保證人僅就世大公司之損害賠償負連帶賠償責任而已，並無約定應由連帶保證人負責完成工程，此觀第21條第1 項規定乙方應提供兩家以上殷實舖保或金融機構（銀行、保險公司、信託公司）或等值有價證券及不動產之保證自明。故連帶保證人不一定具有施工之專業能力，旨在有賠償之清償能力，被上訴人辯稱應先徵求其連帶保證人是否願完成後續工程，始可終止系爭工程合約或發包予建忠公司云云，顯不足取。

六、上訴人既依法終止系爭工程合約，並將世大公司未完成工程再公開招標由建忠電機股份有限公司於80年1 月10日訂約承包。是以上訴人依約請求世大公司及連帶保証人聯玉公司、經惠公司連帶賠償損害，自非無據。爰分別審酌上訴人請求之項目及金額如后：

㈠違約罰款部分：世大公司於79年2 月9 日協調會後三個月仍未完成工程，迄79年9 月17日上訴人表示終止合約為止，已遲延達4 個多月，依合約書第19條之約定，每逾1 日應賠償上訴人14萬7000元之罰款，世大公司遲延4 個多月，上訴人僅請求20日之遲延294 萬元，為有理由，應予准許。

㈡未完成工程另行發包多支付之差額部分：建忠電機股份有限公司所承包之工程係被上訴人世大公司未完成之工程，並無追加工程之情事，此有該兩公司之工程估價單及工程估價明細表附卷可資互為對照。第查世大公司承包系爭工程係76年12月21日，而未完成之工程再行發包予建忠公司，已是80年1 月10日，兩者相距三年之久，其間物價工資已漲，因之，建忠電機股份有限公司之估價（2470萬元）多於世大公司之估價，要屬當然。是世大公司無故停工，任由上訴人催促，亦不置理，嗣上訴人乃終止合約，另行發包，因之致使上訴人多支付其差額1172萬3175元，亦為被上訴人所不爭執，並有上揭估價單，明細表在卷可稽，則上訴人請求被上訴人連帶給付此差額，亦為有理由，應予准許。

㈢代為辦理設計費支出部分，依前所述WIRE NO. CABLESCHDULE 之設計應由世大公司負責，因世大公司不設計，致上訴人代其委由ELIN公司設計，其設計費為澳幣29萬元，依當時匯率澳幣1 元拆合新台幣2.34元計算，為新台幣67萬8600元，此亦有上訴人公司78年1 月3 日（78）機總機字第0008號函影本一紙在卷可稽（原審卷第76頁），上訴人請求被上訴人連帶賠償此款項，為有理由，應予准許。

㈣另購自動同步儀部分：上訴人主張自動同步儀（UCI.SYN20000）係上訴人提供與世大公司裝配於主控制盤內之進口配件，上訴人於79年9 月17日表示終止合約後，被上訴人即有交返之義務，經上訴人於79年10月15日以（79）機總機字第08723 號函向世大公司催討，並指定79年10月23日派員到世大公司新竹廠取回，該公司管理課王定平立據承認要交還，嗣經上訴人於79年10月30日及79年12月3 日再分別以機總機字第09180 號、第10122 號函予以催告，世大公司均未返還，上訴人不得已向國外承買進口，價格澳幣16萬元，折合新台幣37萬4400元及進口稅3 萬1581元及其他雜費，合計新台幣40萬7070元等情，此有上揭函，字據，存証信函，諸費明細表影本附卷可資佐証（原審卷第124 頁至第131 頁），則上訴人請求被上訴人連帶賠償該款項，為有理由，應予准許。

㈤另外購合格蓄電池及比流器部分：上訴人主張世大公司所承製之蓄電池及比流器，經業主台電分別檢驗後，發現蓄電池編號22、23、32、34、35、45、60、61、83等九只不合格，不得不向洋泰實業有限公司購買，而支出11萬940 元，比流器有4 只不合格，因而向華昇電機有限公司採購共支付14萬元，此等蓄電池及比流器，因尚未全部完工，故上訴人尚未正式驗收等情，有上訴人函、蓄電池檢查表、收料單、支出傳票、變比器試驗報告，估價單影本在卷可憑（原審卷第132 頁至第137 頁）。雖世大公司在原審曾以依合約書第12條規定：材料工具每次送達工地時，報請甲方所派監工查看，認為合格者方得使用，其不合格者，須立即遷出廠外云云置辯。然查此係材料工具之進場查看之規定而已，並非正式驗收，材料合格進場，與性能之驗檢是否合格係兩回事，世大公司進場之蓄電池及比流器並未經上訴人予以驗收認為合格。而既經業主檢驗認為不合格不予以點交，自應由世大公司負責更換之，此乃係在世大公司品質保証範圍之故。是上訴人請求被上訴人連帶賠償上揭二筆款項，即為有理由，應予准許。

㈥綜上，上述各項金額合計為：1599萬9785元，扣除上訴人沒收之履約保證金150 萬元後，被上訴人應連帶給付上訴人之金額為1449萬9785元。

七、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶給付1449萬9785元及自起訴狀繕本送達之翌日即83年3 月4 日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分業經原審駁回確定。就前開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項。又上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，世大公司及經惠公司陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併予准許之。

八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情