臺灣高等法院 高雄分院96年度上字第182號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 96年度上字第182號

上訴人

己○○

上訴人

丁○○

上一人訴訟代理人

陳清朗律師

複代理人

邱超偉律師

被上訴人

兼追加原告

美商花旗銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

何岳儒律師

　　　　　　戊○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　庚○○

追 加被 告　甲○○

上列當事人間因撤銷所有權移轉登記事件，對於民國96年8 月8日臺灣高雄地方法院95年度訴字第489 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更及追加，本院於97年9 月10日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文。本件被上訴人於原審以先位聲明主張上訴人己○○所有坐落高雄縣鳳山市○○段第663 之1 、第664 之5 地號土地2 筆及同段第361 建號即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街160 號之房屋1 棟（下合稱系爭房地），於民國91年3 月25日以買賣為原因移轉所有權登記予上訴人丁○○，乃為通謀虛偽意思表示，應屬無效，而請求丁○○為塗銷登記，並以備位聲明主張上訴人間買賣契約如非通謀虛偽意思表示，則屬詐害債權，而請求撤銷買賣之債權及物權行為，並代位己○○請求丁○○為塗銷登記。惟於訴訟進行中，丁○○於95年4 月13日將系爭房地出賣予追加被告甲○○，並於95年4 月25日將系爭房地移轉登記予甲○○所有，被上訴人乃追加甲○○為被告，並就先備位聲明均以第一聲明，追加主張甲○○知悉上訴人間就系爭房地之買賣行為無效或得撤銷，依民法第244 條第2項之規定，請求撤銷丁○○與甲○○間買賣之債權及物權行為，並請求甲○○為塗銷登記；第二聲明，若甲○○不知上訴人間就系爭房地之買賣行為無效或得撤銷，則變更主張丁○○買賣所得為不當得利，乃請求丁○○與甲○○間買賣所得應給付己○○，其中己○○積欠被上訴人新台幣（下同）923,486 元本息由被上訴人代位受領。則丁○○將系爭房地出賣予甲○○，並於95年4 月25日將系爭房地移轉登記予甲○○，為起訴後訴訟進行中所生之情事變更，依上開規定，被上訴人以他項聲明代最初之聲明而為訴之變更或追加，應予准許，上訴人及甲○○均抗辯變更或追加不合法云云，尚不足採。

二、又被上訴人於本院雖陳稱其不主張原審先位聲明及備位聲明，而變更為撤銷上訴人間就坐落高雄縣鳳山市○○段663之1地號土地及其上建號361 之建物2 筆不動產所為之買賣契約，及丁○○因買賣前開土地而自甲○○取得之價金，應返還己○○，並其中923,486 元本息由被上訴人代位受領等情（本院卷第51頁）。惟其後乃表示其誤認備位聲明未發生移審效果，而作上開主張（本院卷第116 頁），並更正其聲明如前項所述，則就被上訴人歷次陳述及書狀所載，均仍就先備位聲明及系爭3 筆房地有所陳明，是被上訴人上開陳述應為顯然錯誤，其事後更正核屬更正其事實上及法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條之規定，自應准許。至上訴人抗辯被上訴人已撤回原審先備位聲明云云，亦無足採。

三、甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張；訴外人季聰銘於86年12月31日，邀同己○○為連帶保證人，向伊借款2,000,000 元，嗣季聰銘自91年1月1 日起未依約清償，經伊聲請強制執行後，至91年11月22日止，仍有本金923,486 元未受清償。詎己○○為規避上開連帶債務，竟於91年3 月7 日與其母丁○○為通謀虛偽意思表示，將其所有系爭房地出賣予丁○○，並於91年3 月25日以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予丁○○所有，丁○○又於95年4 月13日將系爭房地出賣予甲○○，並於95年4 月25日將系爭房地移轉登記予甲○○所有。而上訴人間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記之行為，均係通謀虛偽意思表示而無效，伊自得依民法第87條、第113 條及第242 條規定代位己○○請求丁○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復登記予己○○所有。又縱認上訴人間並非通謀虛偽意思表示，然上訴人上揭買賣系爭房地之行為，已損害伊之債權，伊得依民法第244 條第2 項規定行使撤銷權，撤銷系爭房地買賣及移轉所有權登記之行為，並依民法第244 條第4 項規定請求丁○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記。另甲○○應知悉上訴人間就系爭房地之買賣行為無效或得撤銷，伊乃依民法第244 條第2 項之規定，請求撤銷丁○○與甲○○間之買賣及所有權移轉登記行為，並依民法第244 條第4 項規定，請求甲○○將所有權移轉登記塗銷；若甲○○不知上訴人間就系爭房地之買賣行為無效或得撤銷，則應認丁○○買賣所得為不當得利，乃請求將該買賣所得應給付己○○，且其中己○○積欠伊923,486 元本息由伊代位受領等情。為此，求為判決先位聲明：丁○○就系爭房地於91年3 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記予己○○所有；備位聲明：上訴人間就系爭房地於91年3 月25日以買賣為原因所為之債權及物權行為，均應予撤銷，丁○○就系爭房地於91年3 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。嗣於本院為訴之變更、追加，先位第一聲明追加丁○○與甲○○間就系爭房地於95年4 月25日所為買賣之債權及物權行為應予撤銷，甲○○應將系爭房地於95年4 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，第二聲明則變更原先位聲明為丁○○與甲○○間買賣所得不當得利應給付己○○，其中923,486 元及自91年11月23日起至清償日止，按年息10.5% 計算之利息，由伊代位受領；備位第一聲明追加丁○○與甲○○間就系爭房地於95年4 月25日所為之債權及物權行為應予撤銷，甲○○應將系爭房地於95年4 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，第二聲明則變更原聲明為丁○○與甲○○間買賣所得不當得利應給付己○○，其中923,486 元及自91年11月23日日起至清償日止，按年息10.5% 計算之利息，由伊代位受領。

二、上訴人則以：伊等間就系爭房地之買賣為真正，並非虛偽，且丁○○與甲○○間之買賣行為亦屬合法有效，並無不當得利。又被上訴人依民法第244 條行使撤銷權，惟其知悉伊等之買賣及移轉所有權登記行為已逾1 年，始為起訴，故被上訴人撤銷權之除斥期間業已經過等語。甲○○則未到庭，惟據其所提書狀則以：被上訴人於95年間即已知悉丁○○將系爭房地出售予伊，迄97年始為本件變更、追加，其撤銷訴權已因1 年間不行使而消滅。又丁○○對被上訴人並未負有債務，並非民法第244 條所稱之債務人，被上訴人行使撤銷權，與法律要件不符。且依土地法第43條之規定，登記有絕對之效力，丁○○之處分自屬有效。而買賣契約及系爭房地登記謄本雖有不動產所有權爭訟之記載，並不能認伊明知買受行為有害及債權，是被上訴人之變更及追加尚屬無據等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人間就系爭房地於91年3 月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記予己○○所有。上訴人不服提起上訴，被上訴人則為訴之變更及追加，上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴均駁回。被上訴人答辯及變更、追加聲明：㈠先位聲明：

⒈第一聲明：⑴上訴駁回。⑵丁○○與甲○○間就系爭房地於95年4 月25日所為買賣之債權及物權行為應予撤銷，甲○○應將系爭房地於95年4 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（追加部分）。⒉第二聲明：丁○○與甲○○間買賣所得應給付己○○，其中923,486 元及自91年11月23日起至清償日止，按年息10.5% 計算之利息，由被上訴人代位受領（變更部分）。㈡備位聲明：⒈第一聲明：⑴己○○與丁○○間就系爭房地於91年3 月25日所為買賣之債權及物權行為，及丁○○與甲○○間就系爭房地於95年4 月25日所為買賣之債權及物權行為（追加部分），均應予撤銷。

⑵丁○○就上開房地於91年3 月25日向高雄縣鳳山地政事務所以91年鳳資字第4364號、4365號、2014號以買賣為原因所為之所有權移轉登記，及甲○○就系爭房地於95年4 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，均應予塗銷（丁○○與甲○○間所有權登記塗銷部分為追加部分）。⒉第二聲明：丁○○與甲○○間買賣所得應給付己○○，其中923,486元及自91年11月23日起至清償日止，按年息10.5% 計算之利息，由被上訴人代位受領（變更部分）。上訴人及甲○○答辯聲明：上訴人變更及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執及爭執之事項：

甲、不爭執事項：

㈠季聰銘於86年12月31日邀同己○○擔任連帶保證人，向被上訴人借款2,000,000 元，嗣季聰銘自91年1 月1 日起未依約清償，被上訴人於91年2 月8 日對季聰銘及己○○取得本票准許強制執行裁定，並聲請強制執行後，至91年11月22日止，仍有本金923,486 元及自91年11月23日起至清償日止，按年息10.5% 計算之利息，未受清償，己○○就上開未受償金額對被上訴人負有連帶清償責任。有消費性房屋抵押借款暨擔保透支約定書、本票、台灣屏東地方法院91年度執字第7176號分配表、台灣高雄地方法院90年度票字第2015號本票准許強制執行裁定及確定證明書為證（原審卷第8 至13頁）。

㈡己○○就其所有系爭房地於91年3 月25日以買賣為原因，將所有權移轉登記與丁○○所有，嗣丁○○於95年4 月25日以買賣為原因將上開房地移轉登記為甲○○所有。有土地及建物登記謄本可稽（原審卷第14至18頁、本院卷第38至41頁）。

㈢系爭房地於87年1 月12日，由己○○設定權利價值4,560,000 元之最高限額抵押權予聯邦商業銀行，己○○並於87年1月15日向聯邦銀行申請房屋貸款，借款金額為3,800,000 元，至96年4 月11日止，己○○仍積欠貸款本金2,978,029 元、國民現金卡欠款本金91,329元未清償。有聯邦商業銀行96年4 月12日陳報狀足憑（原審卷第241 頁）。

㈣己○○與丁○○間於91年3 月25日移轉系爭房地及丁○○與甲○○間於95年4 月25日移轉系爭房地時，有聯邦商業銀行設定最高限額抵押權。有土地及建物登記謄本為據（原審卷第14至18頁、本院卷第38至41頁）。

乙、爭執之事項：

㈠己○○與丁○○間就系爭房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人先位請求塗銷丁○○之所有權登記，有無理由？

㈡被上訴人備位請求撤銷己○○與丁○○間之有償行為，有無理由？被上訴人請求塗銷丁○○之所有權登記，有無理由？

㈢被上訴人第一聲明請求撤銷丁○○與甲○○間之有償行為，有無理由？被上訴人請求塗銷甲○○之所有權登記，有無理由？

㈣被上訴人第二聲明依不當得利之法律關係請求，有無理由？

五、己○○與丁○○間就系爭房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人先位請求塗銷丁○○之所有權登記，有無理由？

㈠被上訴人主張上訴人間就系爭房地之買賣行為，係己○○為規避上開連帶債務，而與丁○○通謀虛偽買賣等語，為上訴人否認，經查：上訴人雖抗辯系爭房地之買賣行為係屬真正，而否認有通謀虛偽買賣情事，惟上訴人就系爭房地買賣之資金來源及價金支付情形，己○○先陳稱：系爭房地因本身有貸款3,000,000 多元，故伊只拿到現金2,172,000 元，是由丁○○拿現金分次交付，丁○○告知是定存解約款，是分次交付，但分次交付之時間及次數已忘記等語（原審卷第82頁），嗣陳稱：當時約定買賣價金要扣除系爭房地之貸款3,000,000 多元，其餘價金2,000,000 多元部分，又再扣除先前向丁○○借貸之1,160,000 元，及90年至91年間向丁○○借貸之840,000 元，另有120,000 元左右是支票存款，由丁○○直接轉帳至季聰銘帳戶等語，並提出繳款紀錄及丁○○之存摺為證（原審卷第111 至112 、114 至117 頁），是己○○就系爭房地之價款及交付各節，乃先後陳述不一，自無從認定為真正。

㈡另丁○○先則陳稱：系爭房地之貸款3,440,000 元由伊繳納，其餘2,172,000 元係由伊以借貸債權及現金分次交付等語（原審卷第106 頁），繼而陳稱：伊自84年起至88年共支付己○○1,167,000 元，嗣自90年至92年支付己○○1,170,500 元，另自91年至94年轉帳支付系爭房地之貸款288,000 元，自92年至93年現金支付系爭房地之貸款279,000 元，共支付系爭不動產2,904,500 元等語（原審卷第162 頁），並提出丁○○之第一銀行、郵局、高雄銀行之存摺明細表為證（原審卷第169 至202 頁），其後陳稱：伊支付己○○2,904,500 元，及承受房屋貸款3,440,000 元，買賣總價共計6,344,000 元等語（原審卷第256 頁），嗣又改稱：伊自84年起至88年共支付己○○1,167,000 元，因己○○欲向丁○○借款以支應到期票款，乃將系爭房地以5,516,000 元作價出賣予伊，扣除房貸3,340,000 元及前述1,293,000 元，伊尚應支付己○○879,000 元，而伊已給付及借予己○○1,170,500 元，並支付銀行房屋貸款288,000 元、279,000 元，共已支付2,904,500 元等語（本院卷第32頁），則丁○○就系爭房地買賣價金為何？承受房屋貸款債務為何？支付金額為何？如何支付？等情前後陳述均不一致，且與己○○所述亦有不同。且依丁○○上開所陳，其支付己○○2,904,500 元應包括系爭房地移轉所有權登記後支付之銀行貸款，惟其又表示買賣價金有包括承受房屋貸款3,440,000 元在內，則焉有將承受房屋貸款後所繳貸款，又重覆計入其支付買賣價金之理。另丁○○最後所陳其已支付己○○1,167,000 元，而系爭房地以5,516,000 元作價出賣，扣除房貸3,340,000 元及前述1,293,000 元，尚應支付己○○879,000 元云云，其金額計算錯誤百出，應係臨訟拼湊而來，實無從認上訴人間確有買賣之約定。至於丁○○所提出之存摺充其量僅能證明有該款項之支領，尚無法證明支領後係支付買賣價金，自不得採為有利上訴人之認定。

㈢再者，買賣價金為買賣契約成立必要之點，自應約定明確，惟上訴人始終未能確切陳明渠等買賣價金為何，顯見並無價金之約定，難謂有何買賣之真意。況不動產買賣之交易價格非低，如有以現金交付之情形，雙方均應會慎重其事，惟上訴人卻對買賣價金之給付方式及金額、來源，先後陳述不一，且互核亦不相符，顯已違常情。準此，被上訴人主張己○○係為規避上開連帶債務，而與丁○○通謀為虛偽買賣及移轉所有權之行為，應可採取，上訴人抗辯買賣為真正云云，不足為採。

㈣按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1 項前段、第113 條、第242 條分別定有明文。是債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉予第三人者，債權人自得行使代位權，請求塗銷登記。本件上訴人間就系爭房地所為之買賣及移轉所有權行為，均為通謀虛偽意思表示，業如上述，則被上訴人主張上訴人間就系爭房地所為之買賣及移轉所有權之行為，均屬無效，自屬有據。而系爭房地之買賣既屬無效，己○○自得請求丁○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，又己○○對被上訴人負有上揭連帶債務，其怠於行使上開權利，則被上訴人依民法第242 條之規定，代位己○○行使權利，自屬有據。

㈤被上訴人先位主張上訴人間為虛偽意思表示而代位己○○請求丁○○將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，既有理由，則被上訴人備位請求撤銷己○○與丁○○間之有償行為及請求塗銷丁○○之所有權登記，即無審酌之必要。

六、被上訴人第一聲明請求撤銷丁○○與甲○○間之有償行為，有無理由？被上訴人請求塗銷甲○○之所有權登記，有無理由？

㈠被上訴人主張丁○○又於95年4 月13日將系爭房地出賣予甲○○，並於95年4 月25日將系爭房地移轉登記予甲○○所有，其有償行為乃害及債權，而請求撤銷該有償行為，並請求甲○○塗銷所有權登記等情，為上訴人及甲○○所否認。經查，被上訴人原雖對於甲○○為善意受讓人不爭執（本院卷第51頁），惟系爭房地之登記簿謄本業已記載：「依台灣高雄地方法院鳳山分庭95年3 月31日字第16380 號函證明文件辦理註記，本件不動產現為該院95年度訴字第489 號撤銷所有權移轉登記案件訴訟中」等語，此有該土地及建物登記謄本可稽（本院卷第38至41頁），又丁○○與甲○○間之不動產買賣契約書亦有載明：「95、4 、24二造合意現有標的物土地所有權部註記本不動產案件訴訟中等字樣，爾後於過戶交屋後，如有影響買方（即甲○○）之權益時，賣方（即丁○○）願無條件承受買方之損失」等語，亦有該不動產買賣契約書可憑（本院卷第71頁），且經證人即仲介公司辛○○到庭證稱：當初95年3 月12日簽訂買賣契約書，辦理銀行貸款，銀行發現不動產登記簿謄本有加註記，所以不放款，後來買方有向伊陳述，伊就在買賣契約書後面加註此點，以免影響買方權益，買賣契約註記是於95年4 月24日所記載，是記載前幾天發現此事，買方不放心，所以寫好註記後，於95年4 月25日辦理登記過戶等語（本院卷第163 頁）。則依上開事證以觀，甲○○於95年4 月25日辦理系爭房地移轉登記時，應已知悉系爭房地有撤銷所有權移轉登記案件涉訟中，竟仍為買受系爭房地，難謂其為不知情而善意受讓，故被上訴人事後撤銷其自認，而主張甲○○非善意受讓人，即屬有據。是以，甲○○並非不知情之善意第三人，即無民法第87條第1 項規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人」之適用，且甲○○亦非信賴登記之善意第三人，亦無土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」之適用，上訴人及甲○○均抗辯其為善意云云，尚無足取。

㈡按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118 條第1 項定有明文。本件己○○與丁○○間之買賣行為固為通謀虛偽意思表示，應屬無效，業如前述，則丁○○並未取得系爭房地之所有權，是其與甲○○所為買賣之債權行為雖屬有效，但物權行為則屬無權處分，而己○○業已同意丁○○之處分行為（本院卷第192 頁），是丁○○與甲○○間之買賣行為即屬有效，己○○自不得請求甲○○返還所有物。

㈢次按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依前項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，為民法第244 條第2 項、第4 項所明定。查己○○係為規避上開連帶債務，而與丁○○通謀為虛偽買賣及移轉所有權之行為，應為無效，業如前述，惟丁○○將系爭房地出賣予甲○○，並無權處分為所有權移轉登記，且丁○○知悉季聰銘於90年間因生意失敗而積欠銀行款項，亦知悉己○○為季聰銘之連帶保證人及己○○名下僅有系爭房地等情，業據己○○陳述甚詳（原審卷第82頁），且甲○○於買受系爭房地時，自不動產登記謄本所載，亦應知悉有本件訴訟之債務存在，是丁○○與甲○○對己○○積欠被上訴人債務一事，應知其情事，且丁○○與甲○○之無權處分復因己○○之同意而生效力，故此情形乃屬於上開規定為避免債務人惡性脫產及保障債權人權利並兼顧第三人利益之規範目的，應有上開規定之類推適用，始符公平原則。又己○○為季聰銘之連帶保證人，向被上訴人借款，尚積欠923,486 元本息，迄未清償一節，為兩造所不爭執。而借款人季聰銘之財產經強制執行，尚有上開債務未能清償，己○○則於91年間給付總額為190,080 元，94年度給付總額則僅有595 元，95年度無所得資料，除此之外，別無其他財產資料，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（原審卷第34、270 頁），其所得尚不足供清償之用。又系爭房地雖經設定抵押權予聯邦商業銀行，惟於96年4 月11日止欠款為3,069,358 元（2,978,029 ＋91,329＝3,069,358） ，此有該銀行96年4 月13日陳報狀可按（原審卷第241 頁），而依甲○○之本件買買契約所載買賣價金則為4,320,000 元（本院卷第66頁），則系爭房地之價值應有4,320,000 元，扣除聯邦銀行之抵押債權，被上訴人仍有受償之實益，是上開有償行為確有損害被上訴人之權利情事。職此，被上訴人依民法第244 條第2 項之規定請求撤銷丁○○與甲○○買賣契約之債權行為及物權行為，並依同條第4 項之規定，請求甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，應屬有據。

㈣至上訴人及甲○○雖抗辯被上訴人行使撤銷權已逾1 年之除斥期間云云，惟依民法第245 條規定，撤銷權自債權人知有撤銷原因起，1 年間不行使而消滅，而本件系爭房地雖於95年4 月25日移轉所有權予甲○○，丁○○迄至96年10月16日始具狀陳報此情（本院卷第29頁），被上訴人則於97年3 月17日追加甲○○為被告（本院卷第111 頁），於96年10月16日以前並無證據證明被上訴人已知悉系爭房地移轉所有權予甲○○，難認被上訴人追加甲○○為被告時已逾除斥期間，是上訴人及甲○○之上開抗辯自不足取。

㈤基此，被上訴人第一聲明主張丁○○與甲○○間就系爭房地於95年4 月25日所為買賣之債權及物權行為應予撤銷，甲○○應將系爭房地於95年4 月25日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，應堪採取，是被上訴人第二聲明依不當得利之法律關係請求，即無審酌餘地。

七、綜上所述，被上訴人先位聲明依民法第87 條 第1 項前段、第113 條及同法第242 條規定，主張上訴人間就系爭房地所為買賣行為係通謀虛偽意思表示而無效，並代位己○○請求丁○○應就系爭房地於94年3 月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，為有理由，應予准許，至被上訴人請求回復登記予己○○部分，則因塗銷登記後當然即為回復原本登記為己○○所有之狀態，無待於再為回復登記，此部分聲明應屬贅列。被上訴人又為訴之變更、追加，其先位第一聲明本於民法第244 條第2 項及第4 項前段之規定，請求撤銷丁○○與甲○○間就系爭房地所為之買賣行為與所有權移轉行為，及甲○○應將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷，均有理由，應予准許。又被上訴人上開先位第一聲明既有理由，其餘先位第二聲明及備位請求自無審究之必要。是則原審判決被上訴人請求丁○○應為塗銷登記部分勝訴，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴，並依被上訴人追加之先位第一聲明，判令如主文第2 項所示。至被上訴人於原審先位聲明係請求「丁○○就系爭房地於91年3 月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記予己○○所有」，且原判決事實及理由第八段亦認定被上訴人「代位請求丁○○應就系爭房地於94年3 月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記予己○○所有，為有理由，應予准許」，則主文第1 項所載「『被告間』就坐落高雄縣鳳山市○○段第663 之1 、第664 之5 地號土地2 筆及同段第361 建號（即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街160 號）之房屋1 棟，於91年3 月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷」，應係「『丁○○』就坐落高雄縣鳳山市○○段第663 之1 、第664 之5 地號土地2 筆及同段第361 建號（即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街160 號）之房屋1 棟，於91年3 月25日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷」之誤，另主文第1 項所載「並回復登記予被告己○○所有」，應屬贅列，此均為誤載之顯然錯誤情事，自應由原法院予以裁定更正之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。